营口生源房地产开发有限公司、国家税务总局营口经济技术开发区（鲅鱼圈区）税务局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书

辽宁省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）辽行申815号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）营口生源房地产开发有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。

法定代表人田俊平，该公司总经理。

委托代理人朴正哲，系辽宁恒信(上海)律师事务所律师。

委托代理人王岩崧，系辽宁恒信(沈阳)律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）国家税务总局营口经济技术开发区(鲅鱼圈区)税务局。住所地：营口经济技术开发区。

负责人马骥，系该局局长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）国家税务总局营口市税务局。住所地：营口市站前区。

负责人陈东明，系该局局长。

再审申请人营口生源房地产开发有限公司因与被申请人国家税务总局营口经济技术开发区(鲅鱼圈区)税务局（以下简称“鲅鱼圈税务局”）、国家税务总局营口市税务局（以下简称“营口市税务局”）撤销税务事项通知书一案，不服营口市中级人民法院（2018）辽08行终265号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

营口生源房地产开发有限公司申请再审称：1、本案的争议焦点即法院审查的内容应当是鲅鱼圈税务局作出营开地税通[2017]3号《税务事项通知书》的具体行政行为是否合法。而再审申请人并没有请求法院对鲅鱼圈税务局于2016年12月26日将相关税款退回生源公司账户的行为是否合法予以确认，故该事实不应成为本案的审查内容。但一、二审法院超出本案的审查范围，对再审申请人没有主张的事项进行审查并作出结论，事实上已违反了法律规定的诉讼程序，构成对再审申请人合法权益的损害，原审判决的该部分审查内容及结论应予撤销。2、再审申请人认为，因生源公司申请退税具有充分的事实依据和法律依据，鲅鱼圈税务局亦应予以退税，原一、二审判决依据《税收征收管理法》第五十一条的规定，认定鲅鱼圈税务局的退税行为违法，属事实认定不清，适用法律错误。综上，再审申请人申请退税的事实理由充分，法律依据明确，鲅鱼圈税务局应予退税，且其退税行为并不违反《税收征收管理法》第五十一条的规定。原一、二审判决鲅鱼圈税务局重新作出追缴税款的行政行为，没有事实、法律依据，且不符合法律规定的诉讼程序。请求撤销一审判决中第一项“于判决生效后二个月内重新作出行政行为”的内容；裁定中止二审判决的执行并撤销二审判决；裁定由省高院提审本案。

国家税务总局营口经济技术开发区(鲅鱼圈区)税务局答辩称：其作出的营开地税通[2017]3号《税务事项通知书》具体行政行为具备法定职权，所作出的涉诉具体行政行为具备事实依据，再审申请人作为纳税人，其超过应纳税额缴纳税款的事实是由其自己发现并向征税机关申请退税的，应受到三年期间的限制，再审申请人向被申请人申请退税的时间距离其结算缴纳税款之日已经超过三年，按规定不能办理退税手续，本案涉案的商业房产并未竣工结算，不符合土地增值税退税条件，再审申请人于2016年12月26日在再审申请人超过法定时限申请退税的情况下为再审申请人办理退税的行为错误，被申请人重新作出具体行政行为对之前的错误行为予以纠正并无不当，被申请人作出涉诉具体行政行为具备法律依据和符合法定程序，再审申请人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

国家税务总局营口市税务局答辩称，被申请人对再审申请人提出的复议申请具有管辖权，被申请人所作复议决定具备事实依据，再审申请人作为纳税人，其超过应纳税额缴纳税款的事实是由其自己发现并向征税机关申请退税的，应受到三年期间的限制，再审申请人向鲅鱼圈税务局申请退税的时间距离其结算缴纳税款之日已经超过三年，按规定不能办理退税手续，本案涉案的商业房产并未竣工结算，不符合土地增值税退税条件，鲅鱼圈税务局于2016年12月26日在再审申请人超过法定时限申请退税的情况下为再审申请人办理退税的行为违法，其重新作出具体行政行为对之前的错误行为予以纠正并无不当。被申请人作出的复议决定具备法律依据，程序合法，再审申请人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应驳回其再审请求。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”上述法律规定了退还多缴纳税款的两种情形，一种是税务机关发现的，应当立即退还；另一种情形是纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还，并加算银行同期存款利息。根据《税收征收管理法释义》第51条的适用情形限于因理解税法错误、计算错误、错用税率、调高税额或财务技术处理失当等各种原因出现多征多缴税款的情况。本规定适用税款缴纳之初就存在错误情形。而本案再审申请人因后期解除协议发生销售退款才导致多缴税款情形，故不适用该规定。本案中，再审申请人实际缴纳最后一笔税款之时即2013年6月24日，并不存在多缴税款的情形，因而也不存在退税事由，后来由于发生销售退款，才导致退税事由的发生，因此将最后一笔销售退款发生的时间2016年8月19日作为申请退税的起算点符合法律规定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十四条规定，纳税人的营业额计算缴纳营业税后因发生退款减除营业额的，应当退还已缴纳营业税税款或者从纳税人以后的应缴纳营业税税额中减除。同时，根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》第三条第（一）款的规定，单位和个人提供营业税应税劳务、转让无形资产和销售不动产发生退款，凡该项退款已征收过营业税的，允许退还已征税款，也可以从纳税人以后的营业额中减除。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第3条的规定，土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和本条例第7条规定的税率计算征收。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第16条的规定，纳税人在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入，由于涉及成本确定或其他原因，而无法据以计算土地增值税的，可以预征土地增值税，待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算，多退少补。本案结算缴纳税款之日，应为协议解除后再审申请人的最后一笔退款发生之日即2016年8月19日，再审申请人于2016年11月10日向被申请人鲅鱼圈税务局提出退税申请，并未超过规定期限。鉴于再审申请人取消交易发生销售退款，其原有的纳税义务已不复存在，被申请人鲅鱼圈税务局继续要求再审申请人缴纳税款于法无据。营口市税务局作出的复议决定亦无事实法律依据，应予撤销。故再审申请人申请再审的理由符合依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款规定，裁定如下：

一、指令营口市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　宗　程

审判员　钟　峰

审判员　李江红

二〇一九年十二月二十五日

法官助理郭宁宁书记员曲美丽