【专论】保健食品成虚假宣传和欺诈的重灾区，如何厘清各主体法律责任？
随着生活水平提高，消费者追求高质量健康生活的需求旺盛，造就了庞大而火爆的保健食品市场。但是，保健食品也是虚假宣传和欺诈的重灾区，损害消费者权益的事件时有发生。本文界定了保健食品欺诈与虚假宣传的概念，介绍了保健食品欺诈和虚假宣传行为的主要类型，分析了不同主体的法律责任，对市场监管部门查处涉及保健食品虚假宣传和侵害消费者权益的案件有启发意义，敬请关注。
虚假宣传与欺诈法律行为的认定
当今，对虚假宣传与欺诈的认定存在不同看法，保健食品的虚假宣传与欺诈的认定，一直是业界学界讨论的重点以及执法部门关注的焦点。
(一)虚假宣传法律行为的认定
虚假宣传在我国多部法律中有所涉及，但没有哪部法律对虚假宣传给出明确定义，都是列举其表现形式或方法。例如新《反不正当竞争法》第八条，《消费者权益保护法》第二十条、第四十五条，《产品质量法》第五十九条，《食品安全法》第七十三条，《广告法》第五十五条、第五十六条，《刑法》第二百二十二条都有相关规定。以上法律条款没有对保健食品虚假宣传作出相应规定，提到最多的是“虚假广告”“引人误解的宣传”。
1虚假广告
从《消费者权益保护法》第四十五条的规定可以看出，虚假宣传不仅包括虚假广告，还包括其他方式的虚假宣传，可知虚假宣传的范围大于虚假广告。也就是说，虚假宣传与虚假广告是一种包含与被包含的关系。
2引人误解的宣传
根据《消费者权益保护法》第二十条“虚假或者引人误解的宣传”表述，可知“虚假宣传”与“引人误解的宣传”含义不同。但现实中未对这两个概念作明确区分，很多情形下两者混用。例如，《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”《产品质量法》第五十九条，《广告法》第五十五条、第五十六条则采用“虚假”的说法。法条在规范该行为时并未严格区分，而是采取混用的方式。总的来说，两者都是不真实宣传的方式之一，试图凭借不实宣传内容，让信息接受者产生错误认识。
(二)欺诈法律行为的认定
对于欺诈的构成要件，主要有三种学说，分别为“二要件说”“三要件说”和“四要件说”。
传统的欺诈构成要件学说的“四要件说”认为，欺诈的构成要件有：欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系、被欺诈方因错误而作出意思表示。
也有一些学者质疑“四要件说”。例如，孙玉荣等学者认为欺诈“四要件说”存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而作出意思表示”这一要件。还有一些学者认为《消费者权益保护法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，为更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，进而形成消费者权益保护领域的“三要件说”和“二要件说”。
本文认为，保健食品的欺诈构成应采用“四要件说”。理由如下：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》67条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。此条规定正好包含四个要件：欺诈行为、结果、行为与结果之间存在因果关系、故意，属于对欺诈“四要件说”的权威解释。
保健食品欺诈和虚假宣传法律责任
《广告法》第五十六条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”
(一)生产企业主体责任
对于保健食品生产企业未按《食品安全法》要求生产保健食品，并虚假宣传、欺诈消费者的违法行为，生产企业作为第一责任人要承担主要责任。企业生产保健食品应当依法取得食品生产许可，建立并执行原辅材料采购验收制度、生产过程安全管理制度、贮存管理制度、设备管理制度，开展从业人员健康检查和建立健康档案，建立从业人员培训、消费者投诉受理、食品安全事故处置、不合格产品管理等食品安全管理制度。
(二)销售者主体责任
依据《民法通则》第一百零六条以及《产品质量法》第四十一条和第四十二条的规定，对销售者的违法行为适用过错责任原则。销售者在销售产品过程中因过失导致消费者损失，承担因其过错造成的责任。销售者应依法取得保健食品的经营许可证，保证生产保健食品的企业有生产许可权，保健食品质量安全合法，销售人员经过合法培训，不进行虚假宣传，做好售后服务工作，及时了解沟通消费者使用保健食品后的反馈。有保健食品销售许可无实体店的经营者，不得在网上或第三方平台上销售。
(三)网络平台和第三方平台经营者法律责任
保健食品交易网站、电视购物频道、第三方平台提供者，会场的开办者、出租者，应依法审查入场食品经营者的许可证，进行实名登记，对经营者利用其所提供的平台进行虚假宣传、欺诈消费者等违法违规行为，依法承担相应的法律责任。明知或者应知经营者违法销售虚假保健食品仍为其提供便利，造成严重后果的，网络平台和第三方平台应承担连带责任。主要包括三个要素：
1.主观上为故意，明知或应知。平台应尽到最基本的注意义务，保证保健食品的质量安全，无欺诈与虚假宣传行为。
2.提供便利，即明知销售者存在违法行为，仍为其提供网络平台和第三方平台。
3.产生严重后果，即因网络平台和第三方平台经营者的行为给消费者造成损失。
《食品安全法》中设定“连带责任”对于规范食品生产经营活动具有重要意义，一方面赋予相关主体更高的法律责任，以增强他们的法律意识和社会责任感；另一方面，有利于在外围源头上惩治食品生产经营违法行为。
(四)广告经营者、发布者等主体的法律责任
与网络平台、第三方平台提供者一样，广告经营者、广告发布者发布虚假广告以及其他违法广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，要承担民事法律责任。对不能提供或不愿提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，给消费者造成损害的，消费者可以要求其先行赔偿。广告代言人承担连带责任，即向消费者推荐商品或服务过程中宣传虚假保健食品，使消费者因其行为受到损害的，也应承担责任。
05
保健食品欺诈和虚假宣传的法律规制
(一)建立保健食品欺诈类信息数据库
建立保健食品欺诈和虚假宣传舆情中心，对传统媒体、网站、微博、论坛、博客、贴吧、问答平台、微信公众号等发布的信息进行全网络检测，统计传播量，按照正面信息、中立信息、负面信息分类，建立欺诈类信息数据库。
(二)完善风险预警监测制度
从源头上控制，实现保健食品全链条的可追踪和可追溯。建立健全符合保健食品安全工作实际的风险评估制度，配齐配强监测仪器设备和技术人员，完善监测网络，扩大监测范围和样本量，提高保健食品安全监测水平和能力。不断扩大监测范围、指标和样本量，使保健食品安全风险监测覆盖产地环境、种植养殖、生产加工、贮存流通、餐饮服务、进出口等各个环节。不断提高监测数据利用效能，加强监测数据的信息共享和评价分析，开展保健食品安全形势分析评估和风险交流预警，有效防范区域性、系统性风险。
(三)建立公益诉讼协作机制
食药诉讼案件数量近年来成倍增长，涉及面广。诉前程序是行政公益诉讼中的必经环节。监管部门被检察机关提出履职建议的同时，也是监管部门自查和提升监管能力的契机。用行政公益诉讼推动食药领域执法行为规范化，是对食药领域监管工作的支持。
对于行政公益诉讼，相关部门应积极应对，做好应诉答辩工作。由于食药领域专业性以及行政行为的多样性与复杂性，检察机关与食药监部门对同一案件或同一行政行为的理解和判断可能不一致。对作为类行政公益诉讼，要围绕履职行为是否事实清楚、程序是否合法、法律适用是否准确、处理裁量是否合理来答辩；对于不作为类行政公益诉讼，则应围绕是否属于职责范围、是否已经履职以及履职是否适当等来答辩。对于确实导致公益受损的，要在诉讼中推动问题整改落实。对于生效判决，要不折不扣严格执行，及时主动履职尽责。
(四)拓宽渠道进行源头防控
利用会议、网络等方式进行虚假宣传，销售保健食品，隐蔽性较强，有时违法行为已实施完毕，证据很难及时保留固定，一定程度上影响了执法办案效率。隐蔽的违法行为导致执法办案人员无法及时获得信息源，加之办案力量不足，成为监管部门“不作为”的客观原因。
针对保健食品欺诈和虚假宣传行为的特点，这方面执法取证的制度应当有更加具体细化的设计，在规制取证行为的同时也要让一线监管人员获得便于高效执法的授权。此外，监管部门要投放更多的监管资源，主动出击，在本区域内形成足够威慑。
(五)分析舆情热点与舆情案例
要加大对违法违规行为的打击力度。执法部门主动出击，摸排辖区内保健食品经营户基本情况，严把保健食品的进货关、销售关和退市关，做好监管工作；同时，发挥政府和群众的双重力量，加大对辖区内保健食品市场的检查，规范保健食品市场秩序，一旦发现违法违规行为，立即予以重处。
要 加强对保健食品陷阱的揭露。保健食品欺诈的对象不少是老年人，这是因为他们思想认识跟不上市场变化，对个人身体健康又非常重视。相关政府部门应从老年人的视角出发，以喜闻乐见的形式加强对保健食品陷阱的揭露，帮助老年人提高识破骗局的能力。社区应根据老年人实际需求，开展多种形式的文体活动，丰富老年人的生活。
相关链接
警惕保健食品宣传陷阱
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“药到病除”不可信
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保健食品不是药品，不能声称具有治疗功效。一些违法保健食品广告往往夸大产品功效，含有绝对化用语或不实承诺，如声称可以治疗某种疾病，使用“根治”“药到病除”等用语，或者以“无效退款”“无毒无副作用”等承诺欺骗、诱导消费者。
例如济南某生物技术有限公司的保健食品“海通牌奥复康片”被批准的保健功能为“免疫调节”，却在广告中宣传“美国奥康复，天天见奇效，前列腺肥大完全好了”。
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“健康讲座”为促销
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一些不法商家以访谈、讲座、采访、座谈会等形式为幌子，邀请一些假冒专家、教授和老中医在现场讲授“养生”知识，顺便兜售保健食品。不少老年人因为盲目信任这些所谓专家或名人的介绍，从而购买大量假冒保健食品。
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“免费活动”为洗脑
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一些不法商家通过赠药、免费试用、发放小礼品、抽奖等方式，吸引老年人参加其组织的促销活动。有的活动会请一些所谓患者现身说法，雇人制造争先恐后购买产品的假象，给老年人造成不买就吃亏的心理暗示，不知不觉被“洗脑”。
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“权威证明”属虚构
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一些非法保健食品广告利用国家机关或事业单位、医疗机构、学术机构、行业组织的名义和形象，为产品的功效作说明，以增强产品的权威性和说服力。还有一些广告含有无法证实的所谓“科学或研究发现”“实验或数据证明”等内容，如“联合国国际生态安全科学院指出，人类肠胃如果每天定植高活性、高含量的双歧杆菌，那么人类将可以与肠胃病绝缘，人类寿命有望达到140岁”等。
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“专家义诊”是骗局
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一些商家雇所谓专家、教授，为老年人开展免费专家体检或义诊，不少老年人被“免费”吸引去体检或咨询。但是体检后，这些“专家”教授”往往会告知老年人身体存在多种问题，需要及时购买产品治疗。不少老年人因此被诱骗，购买一堆毫无用处且不知真假的保健食品。文章来源：中国工商报，第一直销网
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