ITIF｜欧盟数字市场法：欧洲预防性反垄断
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前哨按语
2021年5月，美国信息技术与创新基金会（ITIF）发布报告《<数字市场法>：欧洲的预防性反垄断法》。以下是赛迪智库信息化与软件产业研究所对该报告的摘译。关注前哨，回复“211110”，可下载报告英文全文。
数字市场法：欧洲的预防性反垄断法
The Digital Markets Act: European Precautionary Antitrust
Aurelien Portuese，May 2021
Information Technology and Innovation Foundation
摘译：赛迪智库信息化与软件产业研究所
译者按：2021年5月，美国信息技术与创新基金会（ITIF）发布《<数字市场法>：欧洲的预防性反垄断法》报告。报告认为，《数字市场法》代表了平台监管方式由事后监管向事前监管的转变，标志着预防式反垄断原则的兴起。但该法案的相关条例也带来一定消极影响，降低了企业创新活力和效率，增加了数字市场的交易成本，不利于数字市场的持续发展和公平竞争，影响数字生态系统的商业模式和安全性。报告重点讨论了《数字市场法》中存在争议的主要问题，并提出促进平等竞争、立法和执法相独立、关注动态分析等政策建议。赛迪智库信息化与软件产业研究所对报告进行了编译，期望对我国有关部门有所帮助。
2020年12月，欧盟委员会推出《数字市场法（草案）》（DigitalMarketAct,以下简称DMA），目标是“创建一套数字领域的交通信号灯系统”，对数字市场进行监管，以保证数字市场的“公平和竞争性”。在反垄断过程中，DMA仅关注被称作“数字守门人”的大型数字企业，并扩大了对其监管的权限。本报告认为，DMA对数字市场具有消极影响，而且会抑制创新，扭曲竞争，以及产生域外效应。
本报告重点讨论了《数字市场法》中存在争议的主要问题。第一、二部分对“数字市场”和“守门人”的概念提出质疑；第三、四部分重点考察法案第5、6条所提的新义务；第五、六部分分析预防式监管在扼杀创新方面的代价并提出若干政策建议。
一、对《数字市场法》中的“数字”概念存在质疑
DMA认为“数字行业出现市场操纵事件的概率更大”，需要通过特定的监管加以解决。本文认为，数字市场监管不应有别于非数字市场监管，对经济各领域的监管（包括对数字公司的监管）应当是平等无差异的，这样才能保证竞争的公平性和公正性。
（一）“数字行业”和“非数字行业”界限模糊，难以区分
DMA把数字行业定义为“借助信息社会服务提供产品和服务的行业”，而根据欧盟2015/1535号法令第一(1)(b)款，“信息社会服务”是指涉及“远程”、“通过电子手段”、“依据服务目标方所提具体要求”等的相关行业。由于数字技术在许多行业都普及运用，互联网行业和其他行业的界限较为模糊。很多时候，数字只是销售渠道或者商业模型上的创新，而非所谓单独存在的市场。企业大规模使用数据并不表示其一定是数字市场上的数字公司。DMA如果只侧重对数字企业进行监管而忽略非数字企业，将会导致畸形的非对称监管局面，损害公平竞争环境。此外，DMA提高了市场壁垒，会给企业增加额外的监管成本，并降低了数字企业的竞争力，最终可能阻碍数字技术在各行业的广泛应用。
（二）“数字化滥用”还是“数字化冲击”？
欧盟认为，企业借助数字销售渠道销售物美价廉的产品会冲击传统市场行业，数字公司的低价和免费服务属于不正当竞争，即先进企业的“数字化滥用”，但对很多线下企业的低价行为却持包容态度。实际上，这种冲击是消费者选择所致，通过市场竞争的方式淘汰低效企业。被视为数字化滥用的行为通常应被归结为数字化冲击，并且应该给与支持而不是制裁。
关于默认设置，以谷歌手机出厂时预装了Chrome浏览器为例，欧盟认为其存在“消费者默认设置偏见”问题。实际上，默认设置是标准的商业实践，可促进特定资产投资、最小化消费者的搜索成本并发展互补性。默认设置在传统行业市场也有广泛应用，只在数字市场禁止默认设置而在线下市场中支持这种行为，不仅会损害消费者福利，还会产生不公平竞争。
关于数字公司的低价或免费服务，其实源自其自身的商业模式。以谷歌提供免费YouTube视频应用为例，其收入来自广告而非用户收费。因此不能片面地认为数字企业此举属于不正当竞争。
（三）“市场倾覆”与“高市场集中度”
欧盟将“市场倾覆”定义为市场上的一家或多家企业赚取超额利润后形成别人无法撼动的市场地位，从而使市场出现垄断局面。DMA认为“数字市场更容易发生市场倾覆”。其实，企业通过正当竞争谋求市场支配地位的作法本质上无可厚非，用“市场倾覆”来评估企业可能会打压企业的竞争力、创造力和进取心。
关于“市场倾覆”的概念。首先，无论是“市场支配”2或“市场集中”3等说法，欧盟在《欧盟运行条例》（TFEU）第102条和《欧盟并购控制条例》（EUMCR）中均有明确规定，DMA提出的“市场倾覆”作为为数字市场量身定制的概念容易引起混淆。其次，“市场倾覆”错误地把数字销售渠道当成和其它产品市场完全割裂的单独市场，并片面地认为消费者选择多和市场竞争剧烈就一定是好事，没有意识到市场倾覆也能带来规模效益的好处，这有悖于经济现实和市场规律。以波音和空客两家飞机厂商为例，小飞机公司无法负担飞机制造和改良的巨大成本。因此，我们说至少在创新行业领域，亚当斯密的自由竞争理论并不成立。
关于“市场倾覆”的特征。首先，网络效应会给企业带来大量客户资源的说法并不完全正确，因为网络效应同样会使企业快速流失大量客户资源，即网络外部性。第二，“企业获得一定市场份额后会获得超过竞争对手的优势”的说法其实不应被理解为是市场倾覆，更恰当的说法应当是“赢者多吃”获得的市场份额，但如何定义数字场景下的市场份额尚无统一的认识。“赢家少拿”与市场倾覆相反，但会保护效率低下和创新能力较差的企业，破坏竞争生态。第三，对“无法撼动”的说法持保留意见。在科技日新月异的当今社会，可以说没有一家公司地位是无法撼动的，无法撼动只是相对和暂时的。第四，欧盟关于垄断的结论也不一定成立，这取决于当事企业的主观意愿以及很多客观条件。
为打击市场垄断行为，DMA使用了“市场守门人”的说法。这个概念相当模糊，大意指那些“拢聚了无与伦比的市场能量、享受稳固而持久市场地位的平台企业。”DMA在定义“守门人”概念时使用了定性法和定量法，分别在第3(1)条和第3(2)条有相关阐述。按照定性法，“守门人”须具备下列特征：1）对内部市场产生重大冲击；2）运营某种核心平台服务，商户必须通过这个重要通道才能获取和接触最终用户；3）其运营目前正在享受或将来预计会享受某种稳固而持久的市场地位。可以看出，欧盟对“守门人”的定性有三个要点：1）作为主体的大型数字平台企业；2）这些企业在业务上具有“不可避免性”；3）这些企业在市场地位上具有“不可撼动性”。下文对这三个要点进行分析和评判。
（一）“数字守门人”的认定条件一：大型数字平台企业
欧盟把大型在线平台定义为“数字守门人”，这个概念意味着其享有强大的支配地位，这样的公司不仅享有受到竞争对手攻击的“准垄断”4市场地位，而且享有无法撼动的地位，类似于垄断企业的“平静生活”5。然而实际操作中，企业不需要具有“准垄断”的超级支配地位即被归类为“守门人”，甚至在相关市场中不占主导地位。这一令人困惑的方面被清楚地表述为：“应当指出，在TFEU第102条的含义内，守门人可能不一定占主导地位。”以往和当前的反垄断诉讼都是围绕着目标公司在各自相关市场中占据超级主导地位这一发现展开的。因此，将守门人的概念扩展到非优势企业，会给许多可能符合守门人概念的中小企业带来无法估量的法律不确定性。由此，无论科技公司是否占据市场主导地位，欧盟都可以根据TFEU第102条或DMA要求其承担责任。事前监管干预取代了事后的反垄断责任，这种范式转变对企业家的创新构成了寒蝉效应。
（二）“数字守门人”的认定条件二：业务上的不可避免性
按照欧盟的说法，被认定为“数字守门人”，还要看该平台企业在业务上是否具有不可避免性，即平台上的商户是否只能通过平台才能接触到最终客户。可以看出，欧盟对守门人身份的定义有两重，即“贸易伙伴”和“中介”。
首先，“不可避免的贸易伙伴”这个词可以追索到1999年在维京/英国航空公司案中首次出现的“强制性贸易伙伴”一词。当时，由于英航在市场上居于垄断地位，很多旅行社必须依附英航才能提供出行服务，因此英航被称为“强制性贸易伙伴”。再往前追溯，这个词源于德国的《竞争和反垄断法》，但主要用来描述公共服务或公共基础设施领域内的义务交易情形，主体大多是处于市场垄断地位的国有企业。欧盟在DMA中以此为参照，把适用于公共服务领域的“强制性贸易伙伴”概念转而适用于非支配性公司的“不可避免的贸易伙伴”概念，是不合时宜的。
其次，我们看数字企业作为中介为何在业务上并不具有“不可避免性”。数字企业的中介身份主要有三种情形，一是以优步打车为代表的零工经济类中介服务，二是以谷歌和脸书为代表的广告类中介服务，三是以苹果商店和谷歌应用商店为代表的设备类中介服务。这些服务本质上和线下的中介服务并无太大差异，商户可以依据消费者需求自由选择线上或线下的中介平台。因此，不能仅凭数字平台公司的中介身份片面地认定其中介服务具有“不可避免性”。此外，若平台的不可避免性指的是非支配地位的情景式垄断6，可以适用当前的《欧盟商业平台（P2B）条例》；若平台的不可避免性指的是支配地位的结构式垄断，需有证据证明其支配地位，并且适用TFEU第102条的现行竞争规则。
（三）“数字守门人”的认定条件三：市场地位上的不可撼动性
DMA在讨论守门人“不可撼动的市场地位”时似乎采用了动态视角，把时间因素也纳入考量，即“....核心平台服务商至少在三个欧盟成员国向数目众多的商户和个人用户提供服务，且服务时间至少持续三年”。但问题是，如何在有限的时间跨度，可以得出企业在为大量用户服务三年后形成并保持不可撼动的市场地位的结论？相反，快速变化的数字竞争环境表明，源于双向的网络外部性，市场地位往往是脆弱的，这与DMA的观点相反。
例如，Zoom视频会议应用在新冠肺炎疫情期间取代了微软Skype，安卓系统2008年上市后获得了苹果操作系统的大量客户资源。对于Skype和苹果系统这类曾经占据优势地位但在新事物攻击下很快走弱的平台，如果简单套用上述定义就认定其具有“不可撼动”的市场地位，显然是不合理的。
其次，欧盟在描述“守门人”时使用了“预计会享受某种稳固而持久的市场地位”的说法。这里，欧盟把那些目前并不符合标准但有望达标的企业也纳入了监管范围，其实也不合理。如果企业认为，他们的追求创新和努力经营能够带来先发优势，并在未来三年占据领先地位，这可能会使他们的公司变成“守门人”，从而承担众多监管义务，那么这种对创新的威慑效应将是巨大的。
再次，数字企业尽管规模很大，但其独特的优势往往只体现在某领域的市场。比如，脸书在社交媒体市场上似乎处于不可撼动的地位，但产生收益的是广告市场。换句话说，只要脸书没有垄断广告市场，没有影响其它竞争对手从广告市场上赚钱，仅因为其规模大而认定其具有“稳固而持久的市场地位”是不合理的。
（四）“数字守门人”概念的定量标准未能做到客观公正
DMA第3(2)条规定对核心服务提供商进行守门人身份认定要满足下列条件：1）过去三个财年其在欧洲的年营业额不少于65亿欧元，或其市值在过去一个财年中不低于650亿欧元，且至少在三个成员国境内开展业务；2）在过去的一个财年其核心平台服务在欧盟境内的活跃终端用户数每个月不低于4500万（月用户数可取过去一年的月平均值），且活跃商户数每年不低于1万个；3）过去三个财年，每年都满足上述第(2)条所提条件。
第一，欧盟的静态定义法是以牺牲动态定义法为代价。认定“守门人”的最好方法是以事实为依据的经济分析以及在此基础上开展的市场调查，而非静态和僵化的事前定量认定法。后者可以通过降低认定标准而增加被指定为“守门人”的企业数目。
第二，欧盟的定量标准是量化假设，而非标准定义。首先，DMA的定量法依然只是某种假设或推定，未能提高“守门人”认定的客观性。例如该法第3(2)条明确指出：“...推定核心平台服务提供商满足了....定量标准”。其次，定量法参考的指标是反映企业经营效率的营业额，而非真正反映企业盈利能力进而反映其市场支配地位的营业收入。如果仅凭营业额来对企业进行认定，很可能把那些规模大但并不盈利的企业错划入守门人名单。还有，“在三个成员国开展业务”的限定也有消极影响，例如，某家在德、法两国开展业务的企业为了避免DMA的义务，很可能会放弃原定的第三个成员国的市场，导致欧盟失去宝贵的外商投资。
第三，欧盟在“守门人”认定方面随意性较大。首先，定量法无法消除定性法的模糊性，反而凸显了欧盟“凡符合定量法标准的就一定符合定性法标准”的错误理念。即便如此，DMA第3(6)条削弱了定量标准的推定目标，该法条规定：委员会可以将不满足定量法条件但满足定性法条件的企业认定为“守门人”。这种主观分析造成了“守门人”认定时的随意性。而该法条最后一句话，“对于那些虽然不满足第3(2)条定量标准但拒不配合欧委会调查的企业，欧委会有权单方面将之认定为守门人”，进一步强化了这种“守门人”认定的不可预测性。
DMA为守门人设定了许多必须履行的义务，这些义务分别对应第5条所列的七种“垄断行为”。本节重点考察这些义务的细节，及其对创新的阻碍机制。
（一）禁止“借力销售、包围式销售、捆绑销售”的义务
DMA规定：“守门人从核心平台服务渠道获取的个人数据不得与从其它渠道获取的个人数据合并；也不得与最终用户登入守门人其它服务渠道所产生的个人数据合并，除非守门人向最终用户提供了选择同意的机会，且最终用户依据欧盟第2016/679号法令之规定同意守门人可以合并自己的个人数据。”
这种以自己在一个市场上的优势资源（个人数据）为基础进军毗邻市场的行为在商业上被称作“平台包抄”7（platformenvelopment），是某些企业常用的业务扩张模式。如谷歌的Chrome浏览器凭借其搜索引擎的口碑完胜火狐浏览器；脸书市场（FacebookMarketplace）凭借脸书的用户体验进入二手平台市场。
首先，该条款禁止平台和第三方合并数据，会导致不良后果。假设某平台企业先前准许商户在其平台上出售产品，不久平台开始直接销售与商户类似的产品，这时平台既是平台，也是零售商，从而加剧竞争，但这种竞争有利于消费者。对此，欧盟认为平台的做法会导致与商户的不公平竞争。例如，在亚马逊出售自家贴牌产品的案例中，欧盟裁定其违反了TFEU法案第102条的规定，因为“亚马逊利用收集的数据为自己谋取不公平竞争优势。”因此，类似案例依据TFEU法进行处理即可，DMA并未发挥作用。
该规定禁止的最后一种情形是“通过客户登入方式来合并用户数据”，这种做法的专业术语是“单点登录”（SSO），即赋予用户一次登录就可获取平台所有服务的权利，其目的是省去用户使用不同平台服务每次都要登录的麻烦，同时防止客户忘记密码。这符合平台用户的需求和偏好，然而DMA却禁止这些做法。
还有，该规定要求必须征求客户同意后才能进行数据合并，这在欧盟颁布的《一般数据保护条例》（GDPR）中已经存在，无需在DMA中重复。此外，该规定将降低预期的互操作性，例如要求谷歌Gmail用户在使用谷歌地图前反复确认的话，明显增加了消费者的交易成本。
（二）禁用“最惠客户”条款的义务
DMA规定：“守门人应允许平台上的商户通过第三方线上中介服务向最终用户销售与其在平台上销售的产品和服务相同的产品和服务，且售价可与平台上的售价不同。”这就是所谓的“禁止最惠客户条款。”
这条禁令的目的是禁止守门人强迫商户以最低价格在其平台上销售。即防止商户在其与守门人的合同关系中把自己变成守门人的“最惠客户”。该情况下，假如平台发现商户的平台售价高于其在别的销售渠道上的售价，平台有权要求商户向最终用户补偿差价。因此，禁令不利于消费者享受优惠，并会导致平台花时间和精力持续跟踪其它渠道的售价变化，增加很多成本。另外，禁令会导致守门人因缺乏提供最佳服务的动机而丧失创新动力。长此以往，对经济的不利影响必然慢慢显现出来。
（三）与商户共享数据、准许商户“免费搭便车”的义务
DMA规定：“守门人应允许平台上的商户通过核心平台服务向其最终用户进行销售并缔结合同，不论在此过程中商户是否使用了守门人的核心平台服务；同时，对于最终用户通过守门人核心平台服务以外渠道从商户那里购买的产品或服务，守门人应允许最终用户使用并通过守门人的核心平台服务来获取这些产品或服务。”
这条规定给商户带来很大好处，但会给平台带来头疼的“免费搭便车”问题。一方面，守门人无法根据业务用户是否使用其核心平台服务来区分（更不用说排除）业务用户，影响了平台的商业模式，进而限制其创新投资。另一方面，该规定还会带来一系列网络安全和数字生态系统的安全问题。
（四）禁止反垄断诉讼庭外和解的义务
DMA规定：“守门人不应阻止或限制商户针对守门人的任何行为向任何当事公共管理机构提起诉讼。”
从法律的角度看，合同双方的任何一方对于另一方的不当行为均有权优先通过友好协商的方式进行调解，调解不成再走司法程序，且双方均享有司法诉讼的基本权利。因此，这条法规是不必要的，而且会给当事双方造成经济损失和不便。
此外，这条规则的假定前提是“守门人一定会阻碍对方走司法流程”，这个假设是没有依据的。同时，该法规有可能鼓励商户无视合同承诺和公平竞争，转而寻求经济租金。平台方增加的法律风险成本最后会转化为交易成本和终端用户的最终价格。
（五）禁止“数据互操作”的义务
DMA规定：“对于按照本法第3(7)条规定定义的各核心平台业务，在商户使用守门人该核心平台业务的场景中，守门人不得要求商户必须使用或对外提供守门人的身份验证服务，也不得与守门人的身份验证服务形成互操作关系。”
这条规定主要是禁止平台上的商户采用平台的身份验证系统。实际上，数据互操作性使消费者只需一次身份验证就能方便使用所有服务，而且没有忘记密码的麻烦。该规定忽略了消费者利益和密码管理市场的竞争形势，并且容易出现安全漏洞。
（六）禁止辅助服务互操作的义务（或捆绑销售的隐性条款）
DMA规定：“对于第3(7)条所定义的核心平台服务，守门人不得要求商户或最终用户以订购或登记使用其它任何核心平台服务为前提去获取、申请或登记使用这些核心平台服务。”
这个规定割裂了“守门人”的数字生态系统，并影响了多边平台的商业运作模式，可能会为少数竞争对手带来短期的最小收益，但同时也会带来数字生态系统可行性和可靠性方面的巨大成本和风险。此外，该规定实质上是标准化的问题，而不是垄断竞争。事实上，标准化可以设定技术互操作性要求，从而提高数字生态系统的安全性、稳定性和可靠性，并最大限度地实现竞争和创新。对此，当前欧盟技术标准的监管框架已经有了相关规定。
（七）公开广告报价和广告发布商收费标准的义务
DMA规定：“对于第3(7)条规定的核心平台服务，如果使用守门人广告服务的发布方或广告商提出要求，守门人应向其提供相关广告发布价格方面的信息。”
该规定旨在保护传统新闻出版商免受互联网平台的冲击，但并没有解决信息收入分享的难题。同时，该规定忽略了平台广告端盈利能力与其提供免费服务能力间的关联性。
DMA第5条所列义务并非“守门人”需要履行的全部义务，第6条也列了许多义务，主要涉及企业的自我偏好问题及其数据分享的义务。本节重点考察第6条“可细化义务”的具体内容。
（一）禁止使用第三方数据的义务
第6(1)(a)条款规定：“守门人在与平台上的商户进行竞争时不得使用商户所产生或所提供的非公开数据（包括这些商户的最终用户所产生或提供的非公开数据）。”
该规定主要针对“守门人”同时担任平台服务商和零售商的情形，类似欧盟正在调查的亚马逊案。目前的调查表明，现行规则基本上足以调查和制裁潜在的滥用支配地位行为。此外，GDPR等数据保护规则可能更适合确保数据得到适当使用。因此第6(1)(a)条增加了监管义务，对现有监管框架没有明显的完善作用。
（二）卸载要求
第6(1)(b)条款规定：“守门人应当允许最终用户卸载与核心平台服务有关的任何预装软件应用程序，可能影响系统或设备的正常运行且无法从第三方渠道找到替代品的预装软件除外。”
如前文所述，软件预装设置在数字行业相当普遍，是平台公司的核心竞争力所在。因为平台公司只有在用户使用多项服务的情况下才能通过交叉补贴实现赢利。
更准确地说，该义务认为这些软件应用程序对数字生态系统来说是“必不可少的”。DMA是明智的，因为它限制了在不相称时允许卸载的责任。典型案例是，强制谷歌安卓提供免费的安卓操作系统，而Chrome浏览器和谷歌商店依然被定义为“用户可自由卸载的预装软件”。相比之下，人们可以理解，因为这两款软件是谷歌的重要赢利点，没有赢利会影响谷歌作为苹果iOS的竞争对手继续提供免费安卓服务的能力。尽管如此，第6(1)(b)条的适当限定与2018年谷歌安卓裁决中提出的指责相矛盾。
（三）强制访问第三方应用商店和侧载应用程序
第6(1)(c)条款规定：“对于那些使用守门人操作系统或与守门人操作系统实现互操作的第三方软件应用或应用商店，守门人应允许在自己的平台上安装和使用这些软件或应用商店，但同时也要允许以守门人平台服务之外的方式使用这些软件或应用商店；此外，不应禁止守门人采取必要措施以确保其硬件或操作系统的完整性不受第三方软件应用或应用商店危害。”
该规定可以认为是专门针对苹果和谷歌的应用商店所编写。首先，该规则无法增加其它非平台应用商店的竞争优势，因为应用商店具有巨大的网络效应，以谷歌为例，无论是应用程序开发者还是消费者，都倾向于选择拥有最多受众的应用商店。第二，这个规则与苹果封闭操作系统的限制要求相冲突，强制访问义务可能会破坏应用商店“专有数字生态系统”的完整性和安全性。
（四）禁止自我偏好的义务
第6(1)(d)条规定禁止“自我偏好”，即平台通过排名的方式优先推广自家产品和服务。具体规定如下：“守门人在进行排名时，如果第三方也提供类似的产品和服务，守门人不得优先推荐自己的产品和服务，在排序时务必做到公正无歧视。”
首先，算法驱动的排名可能反映的恰恰是消费者的真实偏好。对于系统化的平台来说，仅因为第三方拥有就反对消费者偏好，推广低效产品和服务会降低平台的服务质量，导致消费者流失。同时，该条款直接打击了数字平台的商业模式。此外，若要限制自我偏好，当前的竞争规则也已经提供了必要的可诉法律基础。
（五）禁止锁定客户的义务
第6(1)(e)条款规定：“守门人不得从技术上限制最终用户改用或订购通过守门人操作系统才能获取的其它软件应用或服务，包括不得限制最终用户选择互联网接入服务提供商的权利。”
该规定本质上是想禁止守门人通过技术手段“锁住”消费者（避免客户流失）。换句话说，就是让最终用户有权删除或改用其它应用程序。实际上，欧盟认为的操作系统间切换存在“大量转换成本”不合实际，相反，苹果和谷歌两家公司都开发了专门的软件为消费者改用其它系统提供方便。因此，技术锁定的影响被夸大了，并且可以通过不同的专利标准得到合理的解释。
（六）附加组件可互操作的强制义务
第6(1)(f)条款规定：“守门人必须实现核心平台服务与其它‘辅助服务提供商’（如支付服务、云服务、验证服务的提供商）的互操作。”该规定的目的是让独立辅助服务提供商获得与“守门人”同等的访问与互操作权。
这条规定相当于让其它辅助服务商免费搭便车。由于“守门人”失去自身服务的优先权，影响到交叉补贴和整个数字生态系统的运作模式，结果很可能是不再提供辅助服务。最终将影响平台的创新投入，同时消费者也需为辅助服务支付更高的价格。
（七）为广告商和出版商提供工具的强制义务
第6(1)(g)条款规定：“在广告商和出版商提出要求的情况下，守门人必须向其提供绩效测评工具及必要信息，使其能对广告业务进行独立的核实。”
该条款的假设前提是广告业的环境是“不透明的”，且这种不透明是守门人单方面造成的。但这种不透明很大程度上是因为广告发布方和广告集成方签有保密协议所导致的。这条规定因此忽视了广告发布方自身的保密要求。此外，从竞争的角度来看，这种强制的透明度容易导致共谋行为和平行定价。
（八）数据便携与数据即时访问的义务
第6(1)(h)条款规定：“守门人应确保商户或最终用户活动产生的数据方便携带，尤其要依据欧盟2016/679号法令之规定为最终用户提供相关工具（包括支持持续、实时访问服务的工具）。”
这条规定要求的义务其实在GDPR中已有所体现。尽管如此，即时访问的规定在技术角度要求很高，法律层面也有争议。例如，如何定义“即时”？由于守门人要为上亿用户提供服务，满足如此庞大用户的即时数据和便携要求是相当有难度的，需要大量计算能力。同时，这条规则也不利于中小企业发展，会导致本来想扩大经营规模的企业因担心受限和成本增加而失去扩张的动力。
（九）允许商户访问数据的义务
第6(1)(i)条款规定：“对于商户（或使用其产品服务的最终用户）在使用核心平台服务过程中所提供和产生的汇总或非汇总数据，守门人应准许商户或其授权的第三方以免费、高效、高质、持续、实时的方式访问和使用这些数据；对于访问和使用个人数据的请求，守门人必须确保只有在最终用户使用商户核心平台上的产品或服务时才能准许，且必须依据欧盟2016/679号法令之规定经过最终用户的同意才行。”
由于欧盟在第2016/679号法令和2002/58号文件里已有类似规定，因此这条义务是重复的。
（十）以公平、合理、非歧视方式提供排名、搜索、浏览数据的义务
第6(1)(j)条款规定：“对于最终用户以免费或付费方式通过守门人线上搜索引擎所产生的排名、查询内容、点击率和网页浏览等方面的数据，只要第三方线上搜索引擎服务商提出要求，守门人应向其提供上述数据，但前提是要对其中所涉及的个人数据进行脱敏处理。”
首先，“公平、合理、非歧视”（简称FRAND）的说法过于模糊。对FRAND进行量化确实很困难，会在监管方和守门人之间留下争议的空间。其次，“公平”准入可能会牺牲效率，违反了消费者偏好。FRAND对搜索引擎服务的访问要求忽视了搜索引擎交叉补贴的整体商业模式，并涉及实际应用“基础设施原则”8以及法律和技术上的服务分离。
具体到“基础设施原则”问题，欧盟提出分享数据的逻辑依据之一是它认为搜索引擎服务及其背后的算法属于“标准关键专利”（SEP），而SEP适用于“基础设施原则”。上述争论的焦点是到底是搜索引擎的算法及其产生的数据是否应归类为“标准核心专利”，而实际市场上存在各种搜索引擎，即使是谷歌的搜索引擎也不能被认为是独一无二和不可或缺的。由此可见“标准关键专利”和“基础设施原则”的推论并不成立，FRAND承诺在这种竞争环境中是不合适的。
（十一）以公平、合理、非歧视的方式准许他方访问应用商店的义务
第6(1)(k)条款规定：“守门人应按照本条例第3条规定并在公平非歧视前提下向商户提供访问守门人软件应用商店的通道。”
和前文类似，该规则也属于免费搭便车的情况。再者，欧盟对苹果和谷歌两家应用商店垄断行为的认定需考虑到一个事实，即应用商店和手机系统甚至手机硬件的关联性。例如，以往市场上有微软、黑莓等手机厂商时，它们均有各自的应用商店。因此，新的应用商店会随着新的智能手机厂商进入市场竞争而出现。
《数字市场法》标志着反垄断开始从事后监管变成事前监管，以事实为依据的反垄断法开始逐渐被监管法规的各条例所取代。这会打乱干预成本（误报）和非干预成本（漏报）之间的平衡。
（一）《数字市场法》预防性反垄断的特点
一是在不确定的情况下进行监管。监管数字行业的不确定性较大，因为监管不当可能会严重影响这个高速发展的产业。DMA的预防式监管忽略了传统的成本收益分析，可能带来竞争的结构性风险和结构上的竞争缺失。
二是用“消费者选择多”代替传统垄断干预理论。传统反垄断原则是在垄断对消费者利益产生危害时采取干预措施。但欧盟将“消费者选择多”作为其触发干预的目标，并认为消费者选择的增加与创新的增加有关，最终会增加生产者的多样性。而实际上消费者更青睐商品价廉物美但品种有限的市场，诺基亚和黑莓手机的出局就是消费者偏爱选择的结果。欧盟提出的“让消费者有更多选择”的理念不利于数字经济发展和消费者利益维护。
三是采用有罪推定和自证清白的颠倒的举证义务。DMA使得监管机构无需进行举证即可采取干预行动，并将举证义务转移给了企业。例如，第5条和第6条直接规定了企业需遵守的义务；第8条允许企业申请暂缓执行但需自我举证；第9条允许企业自我证明其行为是出于“公共利益”、“公共安全”等目的而申请豁免。举证义务的倒置无疑会增加企业负担，并阻碍企业创新。
四是采用临时性措施与不可逆损失假设。DMA第22条的临时性措施被明确称为“预防性措施”，所体现的就是预防性监管原则。欧盟规定“当守门人平台上的商户或者最终用户面临紧急而不可挽回的损失风险时，欧委会可....对守门人采取临时性措施。”然而，紧急干预的正当性不应取决于不可挽回损失的严重程度，而是取决于风险本身。“不可挽回”的说法也较为模糊。同时，通过监管而不是行政司法程序进行“及早和及时”干预忽略了法治原则，即与调查措施和司法审查需要时间的原则相违背。
（二）缺少创新方面的考虑
动态反垄断法与预防式反垄断正好相反。动态反垄断有助于鼓励创新，并对市场的动态发展进行长期跟踪分析；不认为公司规模大就一定不好；可以减少监管的门槛效应（即根据规模等的离散参数对公司进行分类），视创新为企业竞争力的源泉，竞争有利于创新；同时避免出于市场结构考虑而削弱这些动态能力。然而，DMA未能吸纳动态反垄断的这些特征。
一是排斥规模经济。DMA对大型科技公司存在偏见，认为其动机主要是垄断而非创新，并在第16条明确规定了针对大型企业的结构性补救措施（即拆分措施），而限制大型平台来强化小型企业可能带来双输后果，无益于实现欧洲数字单一市场的目标。
二是在动态市场中采用静态监管方法。一方面，DMA里的许多概念、分类法和歧视性规则都排除了动态、整体论的方法，重点关注反垄断的法律定义而未能综合考虑反垄断的具体效果。另一方面，DMA的“数字服务清单”所列服务范围极窄，只反映了某一时间点的静态状况，未能充分反映市场的动态发展趋势。此外，DMA致力于降低价格和增加选择，且其关于价格的假设忽略了由于质量提高（即成本增加）或创新增加（即沉没成本后的补偿成本）而导致的价格上涨，未能实现数字经济时代以创新为中心的反垄断执法。这反映出DMA的局限性，其忽略了动态竞争不将价格上涨认定为高度创新行业垄断行为的重要观点。
三是忽视企业“动态能力”。“动态能力”是指企业推动未来颠覆性创新的能力。DMA倾向于推动完全竞争，而推动创新的通常是不完全竞争，从不完全竞争中脱颖而出的创新反过来又会促进竞争。此外，DMA还提出了“潜在守门人”的概念，即通过积极创新力求在市场上获取优势市场地位的企业。但在实践中，和“守门人”的界限非常模糊。欧盟认为“潜在守门人”会升级成“守门人”，因而对具有动态发展能力的企业进行限制。此外，DMA使得商业用户可以搭便车，以上举措导致企业创新投资与这些投资的回报间存在差异，反而打击了企业创新积极性。
欧盟通过《数字市场法》完成了从事后监管向事前监管的制度转型，成为预防性反垄断监管的典型法规。综合前文分析，建议从下面几个方面对《数字市场法》进行进一步的改进和完善：一是对《数字市场法》进行修订，使其公平地适用于所有企业，而非只针对数字企业，为企业创造公平竞争环境；二是消除“守门人”的复杂分类，这个概念会产生门槛效应和壕沟效应，并不可避免地导致无休止的法律纠纷；三是加强欧盟委员会的能力建设，提高其市场调查规则的立法水平，同时扩充其人力资源，使其能认真开展以事实为依据的取证调查工作；四是确保负责市场调查规则制定的竞争总署（DG-Comp）不负责反垄断执法，以规避利益冲突和裁决出错的风险，最好成立一个与竞争事务局完全独立的新机构，专门负责执法事宜；五是充分认识并积极落实下列监管原则：采取动态分析法对竞争事务进行分析、着眼于长期效果分析、制定并颁布合理的综合性规章制度、给予企业抗辩和澄清的机会。
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