赵国君 把律师的权利还给律师
把律师的权利还给律师
——写在《律师法》修改之后
按:《南方周末》今天(11月1日)首发，题目改成了《律师法修改的亮点与缺憾》，改得好，这里是原稿，不删一字，供大家评述吧。——赵国君
10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了新修订的《中华人民共和国律师法》，使一度沸沸扬扬的争议仿佛化上了句号。按照新华社的报道新修改的律师法“设立了五大“关卡”严管律师行业”，一个“严”字可以窥见立法者的态度。律师资质问题，利益冲突禁止原则等规定确实体现了律师准入方面的严格限制，特别强调加强对律师事务所的管理，加大了对律师行业违法行为的处罚力度，则体现了一贯的管理政策，不能算是新的亮点。至于被言说为保护了律师执业权利的修改，主要体现在调查取证和法庭言论免责方面，较之以往，算是有了突破。但是细观之下，依然有“新法不新”之感，有许多问题还值得仔细探讨。
改与不改，一直是个问题
关于律师法修改问题一直有改与不改两派意见泾渭分明。当初，“改”派认为，形势逼人，《律师法》修改迫在眉睫。而“非改派”的论据是，当年《律师法》的制定本不合时宜，还不如原来的《律师暂行条例》，仓促上阵的结果就是改来改去，立法、改法必在适合的时机才有意义，即便现在，也不是修改的时候，几大诉讼法的问题没有解决，基本立场和态度错误，修改《律师法》有些不着边际。
无论如何，现在是“改”派占了上风，人大已经通过法案，我们探讨问题对“非改”派来讲，确有些“将错就错”了。
《律师法》自1997年实施以来，除了2001年因统一司法考试的需要做过一次小的修改外，本次修改是十年以来最大的一次。
十年来，无论律师队伍还是社会形势都发生了巨大的变化。一方面，中国律师在感受到了有法可依的同时也“为法所困”。律师的诸多权利并没有得到有效的保护，对律师人身权利严重侵害的案件时有发生，执业律师中刑事辩护的路仿佛越走越窄，在一些重大群体性案件中律师被严重误读并遭受诸多限制与迫害，社会对律师充 满期待也为律师的命运慨叹和担忧。
另一方面，社会形势发生了很大的变化。政府律师和公司律师出现了，军队律师的法制化进程在逐步加快，统一司法考试制度已经建立，法律援助制度也在不断完善。尤其是加入世界贸易组织后，律师发展的国际化趋势非常明显，社会对律师的需求在加大，律师事务所的组织形式，律师职业行为规则的建设都面临着全新的挑战。自执政党在提出“和谐社会”的理念后，整天处理“不和谐”事务的律师在法治的路上究竟能走多远，也是一个考验。
特别值得一提的是，自2003年以来，以维权为己任的律师在公益性法律运动中担当了重要角色，在一些关乎制度突破与社会进步的案件中律师发挥着越来越重要的作用。新民权运动中的民间组织在发展，律师参与也日趋活跃，人们欣喜地看到了律师的社会责任感在加强，职业理想在复苏，面对着活跃的律师维权运动，政府如何应对成为一个必须解决的问题，传统的管理方法与现实发展之间存在着紧张关系。
情势表明，《律师法》在很多地方已经难以适应社会日新月异的发展了，需要进行全面地修改。司法部2004年就启动了《律师法》修改程序，成立了课题组与调查组，征求意见，采集信息，希望在修改中有所发展和突破。如今，新修订的《律师法》终获通过，司法部门的意志终得实现。
亮点亮在哪里？
律师制度恢复20多年以来，关于律师的调查取证权几乎成了一个“老大难”问题，呼吁不断，却总是“雷声大，雨点小”，一直为人诟病。为了保障律师正常的调查取证工作，新法的确为此做出了努力，在扩大律师权利方面有所推进，比如会见嫌疑人无需批准、不被监听，会见时间也提前为当天，而阅卷复制权提前到检察阶段，至于律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。相比以前，都算是不小的突破。
值得注意的是，在关于律师职业的定位方面，本次修改颇有亮色。在经历了把律师定位为“国家法律工作者”的错位后，律师曾被突破性定位为 “为社会提供法律服务的执业人员”，并在实践中进一步引申为社会中介人员。把律师回归到社会是一个解放，但从国家到社会，由一极跑到了另一极，律师职业过度社会化、商业化，不仅丧失了律师固有的职业属性，也被排斥在法律共同体之外，无形中失去了与其他法律职业群体平等获取和行使职业权利的平台，律师沦落成了商人与“掮客”，法律工作者的特殊价值与职业追求被削弱了。本次修改草案特别规定了“律师以维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义为使命”，回归了律师作为法律工作者的本质属性，凸显了律师的神圣使命，相对于名声不佳、已经有些剑走偏锋的律师来说，如此强调是一大进步。
“鸟笼律师”? 民间讨伐声不断
与官方报纸的欢呼不同。民间，尤其是律师们的反映又是反对声一片。某网站关于律师法草案的跟贴几乎清一色律师，大多讨伐之声。呼天抢地者有之、悲观绝望者有之，“痛批”之情溢于言表。就笔者联系的律师们来看也是反对多于认同，甚至完全否定。如此巨大的差异，很能说明问题。
应该说，立法者在综合考虑现有情况的同时也有拓展律师执业空间的努力在，也在应对情势变化与加强管理之间努力寻求着某种平衡。但是，无论在认知层面、技术层面、程序方面确实存在着许多问题，甚至是很严重的问题，使一部千辛万苦酝酿出来了的法案又被披上了“律师管制法”、“律死法”的恶谥。
《律师法》是政府管制法还是律师权利法是检验这部法律成败与否的关键。当然，律师作为国家司法制度的重要组成部分，应该有所规约，政府管制也确有必要，问题是政府如何管制。律师是民主与法治的产物，又是法律认可的自由职业者，必然与政府雇员不同，作为一种职业，也有其内在的规律与特点，理应得到尊重。很难想象，一方面律师是社会上自由的法律工作者，另一方面律师的诸多自由又必须由政府来授权规定。政府不但干预案件的受理，还要指导收费，不但规约律师的执业权利，还要为惩治不法律师费尽心力。政府希望律师成为化解社会矛盾的工具，却又心怀忌惮，不敢放开手脚，两难之境如何平衡真是困难重重。
对律师的规制不遗余力，管制痕迹严重，把本应该属于律师权利收缩归己，给人留下了“鸟笼律师”的印象。管得太习惯，放不开，才会出现“有计划的商品经济”一说，对律师也是这样，笼子再大，关的是鸟，而鸟不是生活在笼子里的。
之所以出现以上现象，概因几大问题处理不清——
专政工具还是法律卫士？
律师不是国家法律工作者，原本与专政工具无缘，但法律规定是一回事，现实认知是另外一回事。
草案第一条开宗明义强调立法宗旨就是要“发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用”。且不说社会主义法制的内涵是什么，仅一句“积极作用”与日常管理部门对律师的政治训诫极为相似：律师要成为和谐社会的工具。和谐社会的前提是不和谐，律师就是处理不和谐事物的高手，他们每天面对大量纠纷和诉讼，特别是与政府部门违法现象做斗争的诉讼中处在十分弱势的地位，必须充分保证他们的执业自由与执业权利，合理的诉讼才会展开，合法的斗争才会有序地进行。可是，近几年来，地方法院受理民众案件时平添许多限制，政府管理部门对律师代理案件指导控管不断，不但把大量纠纷拒之门外，也有理由认为是对律师的防范，说明对律师性质的认知上仍有待提高。
纵观修定条款，对律师限制与管理依然占了大部就很能说明问题。明明司法部门只起监督、指导作用，可是所有处罚的实质权力都掌握在司法部门手中，司法部门是管理律师的绝对主体了。政府部门控制下的管理如何实现律师的执业自由？律师自治管理的范围在哪里？联系到日常实际里，司法机关的作用，情况有些另人担忧。
至于视为突破的言论免责条款，也有一个但书，“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”，危害国家安全一说从何谈起？如何界定？另有“泄露国家秘密”条款赫然在侧，法律该怎样界定、判定国家秘密的标准，该怎样在国家利益与公民知情权间做出平衡，都是不可不慎的规定，联想到现实代理与辩护中有律师因此入罪，似当警惕。
同样，与新法案配套实行的还有全国律师协会章程，该章程关于秘书长的设定依然有效。秘书处本是律师协会下属的日常办事机构，本属律师自家事务，但章程特别规定秘书长人选由常务理事会聘任。其他职位都是民主选举产生，惟独秘书长不属此列，若考虑到律师业务繁重担任专职工作有困难还可理解，可是联系到现实中秘书长多由司法行政当局派遣的现状，就有理由认为是行政权对律师自治权的侵犯和干预，如此管理，将律师置于何地？
律师天然地捍卫人权为己任，本无论党派、立场，忠诚于法律，不可能也不便成为某种意识形态的工具，更不会只站在政府这一边，法律之下，政府与民众同等重要，律师作为“在野法曹”，只宜作法律卫士。政治说教、组织渗透、甚至法律规定都不该改变律师的本质属性。
自律的？还是自治的？
有律师称，公务员法里不是晋升，就是奖励，都像国家宠物那样养着，到了律师这里不是禁止就是处罚，动辄得咎，没有一样是好。的确，法案受到人们最激烈批评的地方是管制太多，权利太少。而谈到管制首先应该承认其必要性，问题是到底应该由谁来管理，怎样管理。
草案规定管理律师的有律师协会、司法行政机关，也就是平时津津乐道的“两结合”管理模式。可事实上的“两结合”到底是怎么回事？
先是第四条规定“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。律师协会依照本法对律师、律师事务所实施行业管理。”注意，监督和指导，还不是直接领导，律协管理强调的是行业管理，应该是大原则的规定了。联系到后面的处罚与惩戒就会看出司法部门不是监督和指导那么简单，它完全掌握着对律师管理的绝对大权。而作为行业管理的律师协会的作用是有限的，不但制定规则时要向司法部门备案，接受事后监督。对律师惩戒的权力也十分有限，不过是训诫、通报批评、公开谴责、责令接受培训这样“软绵绵”的权力，即便涉及到罚款、没收违法所得等行政处罚权的时候，也必须经所在地的司法行政部门将罚没款项上缴国库，热乎热乎手而已。对于会员的违法违纪行为，律师协会也不过是有权建议而已。谁掌握着处罚谁就掌握着终极权力，由此可见，律协从某种意义上只是司法部门的帮工或雇员，“两结合”应该是平等主体之间的结合，而今至多是主从关系或有附庸关系，否则就是大律师所批评的“以大吃小”，可见，真正管理律师的机构就是司法行政部门。
不仅如此，“律师协会是律师的自律性组织”的规定令人大惑不解。第四条规定还明确了律师协会的行业管理是个方向，此处一个“自律”使行业管理的范围大大缩水。众所周知，行业管理应该是全方位的，有制定行业规范的权力，也可以成立惩戒组织，甚至自我处罚，都是题中应有之义。以这方面有着比较成功经验的美国为例，美国不仅各州律师协会有权制定律师职业行为规则约束本州律师，美国律师协会也有较早的、比较成熟的《职业行为示范规则》，虽不强制实行于各州，但对全国起着道德指导以及纪律处分程序方面的作用，并努力统一律师的职业行为规则，使其适用于各个司法管辖区。规则制定权在律师协会，实施规则方面律师协会也起着重大作用。当事人或受害人可以向州律师协会提出申诉，如果律师协会认为有理由对律师进行处分，它会到法庭提出起诉。律师协会有权实施纪律处罚，如发表声明公开批评，也可以实施更严厉的纪律处罚包括暂停执业，甚至是由律协纪律委员会永久取消律师执业资格，处罚权当然在律师协会。美国做法的核心内容道出了律师管理的真谛，那就是律师不能直接受控于国家，必须保护法律行业的独立性，只有这样才能够确保律师在保护公民权利方面发挥重要作用。独立于国家控制的管理是真正的自治，而不是什么羞答答的自律。
自律、自治，一字之差，反映在律师管理上国家控制的观念占了上风，证明我们还没有认清或不能认同律师行业的特殊性质，还将律师作为一个治理社会的工具来对待，这是一个非常严重的误读。
误读的结果是律协在保护律师权益方面没有真正起到作用。现实生活中许多维权律师受到打压、跟踪，少见律协营救的身影，因为他们在自律；许多政府部门强加给律师的繁重任务律协总是照单全收，因为他们在自律，甚至许多劣迹斑斑的律师得不到清理，不了了之，也是因为他们在自律。缺乏一种主动出击的、以保护律师权益为本位的管理，不但于正确的方面无所作为，即便是自身的民主化管理，比如民主选举、财务公开这样手到擒来的举措也迟迟不见天日，律协成了司法部门的得力助手，律师生活中的赘生物，“二政府”、“二婆婆”的称呼不是偶然的。
联合国《关于律师作用的基本原则》序言里明确规定“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”因此，律师协会不能成为自律组织，必须是自治组织。自律是一种消极自由，自治具有积极主动地自我完善、自我提高、自我整顿的意旨在，符合律师行业作为社会法律服务人员的特点，也会起到应有的效果。
除此之外，律师是否必须成为中华全国律师协会会员，不能“另立中央”，另行自发成立行业组织的问题也有违反宪法结社自由之嫌。比如，律师能不能够成立另外一个自治联盟？中小律师饱受盘剥与工作之苦，能不能够成立一个互助组织来应对行业内的不平等待遇？或者，能不能自发成立一个全国意义上的刑事辩护委员会，切磋技艺，交流经验，甚至制定技术标准？这些都是宪法上规定的权利，通过下位《律师法》一概而定地否定不是违宪是什么？这样的规定同样有悖律师行业发展的规律，管理上国家控制的态势异常明显。律师不但有加入全国律协的自由，也有不加入的自由，当然也有另行组织、加入其他协会的自由。
技术破绽？程序有误？还是观念冲突？
一部《律师法》究竟应该规定哪些内容值得仔细研究。关于律师权利、义务的规定搞了一大堆，其实，律师权利方面的规定很多体现在诉讼法、证据法、民法等诸多的部门法中，放在这里是否合适有待推敲，而义务规定常常属于行业规则的范畴，如前分析，司法部门也有代位之嫌。最重要的，关于律师职业行为规则和惩戒规则的规定根本就不应该放在律师法里，它们界定的是律师与委托人的关系，属于律师的行为规范，内容既多又细，本应形成一个单独的规范文件，理当由自治的律师协会单独制定。目前按照立法惯例将以上内容都装进律师法里，在立法结构上看有些混乱。
即便按照现有的规定，也存在着《律师法》与三大诉讼法及公、检、法机关各自解释、文件、规定和习惯性工作程序衔接，律师的调查取证权与相关部委规定衔接的问题。《律师法》的修改理应与三大诉讼法的修订，与各相关机关法律性文件的制定相配套。
除了技术破绽，立法程序上的问题是立法过程严重缺乏律师参与。尽管在修改程序启动后，相关部门征求了部分律师的意见，但现在看来，征求得不全，不够。一方面依然走的是部门立法的路子，由司法部门主导形成初步的意见稿后上报修改、确定。管制机构的主导使公正性大打折扣。另一方面对广大律师的意见征求得不足，征求意见时选择性很大，律师们的民主参与不够。不仅如此，草案出台后，律师们还曾接受到司法部门的训诫：不得对法案说三道四，连评论的权利都不能有，真是令人感叹！民主化不够的结果就是科学性不足，修法案倍受批评也就不足为奇了。
制定或修改《律师法》理应是多方力量博弈的结果，不能只由政府一方为主导，必须要有广大律师的参与。律师的参与保证了法律制定的民主性、科学性，因为，只有立足于律师权利的法才有生命力，才能保证律师事业的健康发展。
律师的执业自由、结社自由、自治管理等权利天然属于律师而不是政府，也不是政府管制解决了的，由此说来，只有把律师的权利还给律师，《律师法》才有希望。