诈骗罪之“处分行为”辩护要点
3、做出处分
处分行为，是指被害人基于认识上的错觉而自愿地交付财物或者处分财产上利益的行为。可以表现为直接交付财产，或者行为人取得财产或者处分财产上的利益，或者承诺转移财产性利益。
（1）被害人做出处分需要有处分意思和处分能力。无权处分人陷入认识错误所做的处分，违背处分权人意志，不构成本罪。处分权人具有处分意思，即交付占有的意思，若财物仍在被害人占有之下，则不构成本罪，而是盗窃罪。占有是具有社会观念意义的占有，而非单纯的控制。
例一：以看风水为名让被害人拿出财物消灾避邪，后采用掉包方式将财物盗走，被害人没有交付、处分财物的意思，行为人背着被害人将财物取走。案件不符合诈骗罪，构成盗窃罪。
文书要点：山西省平陆县公安局移送审查起诉认定：1、2019年3月18日13时许，被不起诉人翟某甲在夏县**镇**村村民马某某家中，以看风水为由让马某某拿出现金6500元用于消灾避邪，后采用掉包方式将6500元现金盗走。2、2019年5月15日10时许，被不起诉人翟某甲在临汾市襄汾县**镇王某某家中，以看风水为由让王某某拿出现金12000元消灾避邪，后采用调包方式将12000元现金盗走。3、2019年5月31日8时许，被不起诉人翟某甲伙同翟某乙（已起诉）在本县**村，由翟某甲在外等候，翟某乙在该村村民王某乙家中以看风水为由，让王某乙拿出黄金手镯一条放在大门门框上消灾避邪，后用黑色壶盖将黄金手镯调包盗走。经鉴定，被盗手镯价值14430元。4、2019年6月25日10时许，被不起诉人翟某甲在襄汾县**乡**村村民王某丙家中，以看风水为由让王某丙拿出金项链两条、金吊坠1个、金戒指1枚及现金1600元用于消灾避邪，后采用调包方式将上述财物全部盗走。经鉴定，一条重量为15.99克的黄金项链价值5756.4元，其余物品因无发票无法鉴定。经本院审查并退回补充侦查，据以定罪的证据之间合理怀疑仍然无法排除，本院认为平陆县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对翟某甲不起诉。
（2）对于处分意思的内容有两种观点，严格论者（具体处分说）认为，处分者除了有把财产或者财产性利益的占有转移给对方的认识以外，还必须对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。缓和论者（抽象处分说）认为，在被欺骗者只是对处分财物的价值有误认时，应该认定有交付意思，肯定处分行为成立。
下述案件是以假货骗取退款的行为，认定是诈骗罪，而不是盗窃罪，可见，其采取的是缓和说。这对于辩护是有利的。
例一：长净检一部刑不诉〔2020〕11号 · 2020年04月16日
文书要点：经依法审查查明：2019年10月21日至11月22日间，被不起诉人徐某某在长春净月高新技术产业开发区**大学**公寓**寝室内，通过唯品会上购物商城先后18次购买男士双肩背包、电动牙刷、保温杯等商品25件。后徐某某利用唯品会承诺“七天无理由退货”的条款，采用以假充真的方法，将其另行购买的17件假冒产品退还给唯品会网上购物商城，骗取唯品会向其退款。徐某某利用此手段共骗得唯品会商品17件，货款人民币33481元。2019年12月4日，被不起诉人徐某某被公安人员抓获。案发后，公安机关已将徐某某在唯品会购买的商品扣押并发还唯品会网上购物商城。2019年12月9日，被不起诉人徐某某的近亲属与唯品会网上购物商城达成和解，赔偿其经济损失并取得谅解。本院认为，被不起诉人徐某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，构成诈骗罪。但其犯罪情节轻微，已赔偿被害单位经济损失并取得谅解；具有坦白情节，系初犯，且认罪、悔罪，自愿认罪认罚，符合认罪认罚从宽制度适用条件，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第三款之规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、一百七十七条第二款、二百九十条之规定，决定对徐某某不起诉。
作者：刘欣，北京市瀛和律师事务所合伙人。全国检察系统先进个人、省级“十佳公诉人”。