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取得财物的主体可以是行为人或者是行为人指派的第三人,如果没有取得财物则不构成诈骗罪既遂。取得财物包括积极财产的增加和消极财产的减少。例如,伪造车牌骗免养路费的。行为人因意志以外原因未取得财产的,构成诈骗罪未遂。如冒充房东索要租金,被害人误将钱款转入第三人帐户,诈骗行为人未取得财产,构成诈骗未遂。此外,对于近亲属间的诈骗,取得谅解的,可不按犯罪处理。以下两个案件加以说明。例一:将用于送礼的两箱茅台酒退货获取退货款,并将被害人拉黑,证明其有非法占有目的。海琼检一刑不诉〔2020〕Z41号 · 2020年06月17日文书要点:经本院依法审查查明:2019年6月,被不起诉人符某某经朋友介绍认识被害人庄某某。符某某得知庄某某要找工作,便虚构本人是海口市琼山区国兴大道**局**公司采购部的领导,该公司正在招聘工作人员,并称可以帮助庄某某进入该公司。2019年6月12日,符某某以需要向领导送礼为由,带庄某某到海口市琼山区**小区**酒行内以人民币24000元的价格购买两箱茅台酒。当日,符某某返回酒行内将两箱茅台酒退货,酒行老板黄某某将人民币21600元的酒款退至符某某本人的一张银行卡内(卡号:62145864898********)。当天下午,符某某又以请公司领导吃饭为由,让庄某某通过微信转账人民币5000元到自己微信。事后,庄某某多次向符某某询问工作事宜,符某某以各种理由推诿,并将庄某某微信拉黑。2019年7月29日,被害人庄某某向公安机关报案。2020年1月10日,被不起诉人符某某赔偿被害人庄某某人民币3.5万元并取得谅解。2020年1月21日,符某某自动到海口市公安局国兴派出所投案。本院认为,符某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定的行为,鉴于其主动投案,赔偿被害人损失并取得谅解,且认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对符某某不起诉例二:诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。海琼检一刑不诉〔2020〕Z41号 · 2020年06月17日文书要点:经本院依法审查查明:被不起诉人刘某某于2018年9月至2019年8月份,在北京市密云区**号楼**单元**号其家中,以找工作需要送礼为由伪造假合同,诈骗崔某某(刘某某公公)现金120万余元,后崔某某报案。现崔某某已对被不起诉人刘某某表示谅解。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。本院认为:本案中被害人崔某某与被不起诉人刘某某存在姻亲中的父女关系,属于司法解释中规定的近亲属范畴,且刘某某已取得被害人崔某某的谅解。根据上述司法解释,刘某某的行为不构成诈骗罪。例三:应聘后以客服身份按话术单拨打诈骗电话1000余次,未获取钱财,不久即被抓获,认定为犯罪未遂安检刑不诉〔2020〕27号 · 2020年03月17日文书要点:经本院依法审查查明:2019年的5月中旬,罗某某、姜某某(均另案处理)等人在湘潭市湘乡市东山办事处城东安置区F6栋二梯间五楼,租用场所准备实施电信网络诈骗,被不起诉人孙某某应聘在此冒充证券公司客服等身份,按照罗某某等人提供的话术单拨打诈骗电话,刚开始不久即被安化县公安局民警抓获。现查实,被不起诉人孙某某在此共拨打诈骗电话1000余人次。本院认为,孙某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为,但犯罪情节轻微,未造成危害后果,具有犯罪未遂、坦白、自愿认罪认罚的情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对孙某某不起诉。
作者:刘欣,北京市瀛和律师事务所合伙人。全国检察系统先进个人、省级“十佳公诉人”。