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近年来发生的涉民营企业冤假错案，法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应当审慎对待每一个涉民营企业刑事案件，充分保护民营企业产权，在恪守刑法谦抑性理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上，准确理解、适用刑法条文，避免过早、过度的刑事介入以及适用不合时宜的罪名给民营企业发展增加不必要的刑事负担。涉民营企业案件中，经济纠纷与经济犯罪的界限模糊，往往表现如下：我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了5种情形，并明确了“以非法占有为目的”的主观要件。该条第3项规定的情形为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。不能仅因民营企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力。由企业经营的特点所决定，实际履行能力本就是一个动态的变化过程，且投资的盈亏事实上受到市场经济规律的制约，司法机关仅因经营失败、未能扭转亏损状态便认定民营企业具有非法占有目的，明显违背了收益与风险并存的市场经济规律。例一 建设工程领域中，收取工程质量保证金不予退还的，不能一概认定为诈骗。由于在建设工程领域中分包、层层转包现象比较常见，其中往往涉及多个合同及其合同相对人，因此司法机关需要查明这其中多个合同法律关系，才能认定案件事实。因此，不能仅以其中某个环节的合同未履行，就认定为非法占有目的。田检刑不诉〔2020〕4号·2020年02月10日文书要点：淮南市田家庵区公安分局移送审查起诉认定： 2014年8月份的一天，被不起诉人江某某电话联系被害人高某某，称其从“凤台县国际汽车城”项目的承建商王某甲（已判刑）手中分包了十万平方的工程，问其是否参与，高某某分别联系了余某某、王某乙，让两人与江某某洽谈，余某某、王某乙两人在淮南市田家庵区拉芳舍饭店共交给江某某二十万元，作为工程质量保证金。随后几日，江某某又通过高某某介绍认识了被害人谭某某，并承诺谭某某交纳三十万元的工程质量保证金就能大包“凤台县国际汽车城”五万平方的水电工程。同年8月26日，谭某某在高某某的陪同下，在淮南市田家庵区“矿三院”门口将三十万元现金交付给江某某，江某某现场给谭某某打了一个“借条”。江某某拿到谭某某的三十万现金后，将该笔现金作为工程质量保证金交付给了繁昌县一个工程的承建商。此后，高某某、谭某某多次催促江某某要求进入凤台县国际汽车城项目施工，江某某称凤台汽车城的项目因王某某的问题开不了工，要求谭某某前往其承包的繁昌县工程进场施工，谭某某不同意。之后，高某某、余某某、谭某某多次向江某某索要质保金，江某某以资金短缺为由，一直未退还余某某、谭某某等人的质保金。经查明，该“凤台县国际汽车城”项目是开发商“凤台**弘投资发展有限公司”在2014年和凤台县政府签订的一个意向开发合同；同年，“**弘公司”委托“淮南**联置业投资有限公司”对该项目进行筹备。同年8月10日，王某某以伪造“**泰建筑集团合肥分公司”名义与“**联公司”签订了“建筑工程施工承包壹期协议”。之后，王某某以其承包该汽车城项目为由，与多人签订了分包协议，并收取了多人的合同履约金。江某某称其通过朋友王某丙（基本情况不详）介绍认识王某某后，以王某丙的名义与王某某签订的分包合同，并将二十万元现金汇入了王某某的“**泰建筑集团合肥分公司”账户，作为合同履约金；合同和转账凭证都在王某丙处保管，无法向公安机关提供。王某某称不认识江某某和王某丙，也未与王某丙、江某某两人签过分包协议，也未收取过江某某的二十万元合同履约金。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为淮南市田家庵区公安分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对江某某不起诉。民事欺诈与诈骗罪都包含“虚构事实”或者“隐瞒真相”的客观要件，而相关民事和刑事法律并未就二者的具体内涵作出解释，这导致司法机关容易根据取得财物手段的不当性将民事欺诈认定为刑事诈骗。详言之，在经济合同的签订过程中，只要行为人虚构了一定的事实或者隐瞒了一定的真相，该行为即有可能进入合同诈骗罪的视野。行为人通过欺骗手段取得借款，将借款投入至日常的生产经营活动之中，后因行情不景气、自身经营不善等商业原因导致不能正常还款，行为人因此被认定主观上对借款具有非法占有目的，因而以涉嫌诈骗罪为由被起诉。例如，有观点认为，只要行为人的欺骗行为使得被害人的交易目的不能实现，即使从整体上看被害人没有遭受财产损失，也应当认定行为人构成诈骗罪。但是，行为人借款时确有欺骗的事实及表现，但款项均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，不应仅凭行为人有欺骗的事实及表现就认定行为人主观上对借款具有非法占有目的。而且行为人的财产有足以偿还该债务的可能，故行为人取得资金的行为完全可以在民事法律关系的范围内作出充分恰当的评价。若完全依赖考察交易目的，将导致任何掺杂欺骗因素的交易都可能被认定为合同诈骗罪。作为民事欺诈与刑事诈骗各自要件的虚构事实或者隐瞒真相应当在内容上存在显著差别，这是刑法的公正性、谦抑性以及刑罚的经济性的必然要求。如果刑法事无巨细地将所有行为均纳入规制范围，显然会不当地介入市场经济领域，从而限制民营企业的行动自由，将给民营企业施加过高的刑事风险负担。因此，刑法所调整的行为都应是严重侵犯社会关系的行为，作为刑事诈骗客观要件的虚构事实和隐瞒真相应当限于具有导致被害人遭受较大财产损失的危险性的行为。如果欺骗行为不具有导致被害人较大财产损失的危险，应当交由民事法律调整以恪守刑法的谦抑性。我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名，需要结合前置性法律法规理解构成要件，司法机关在认定“违反国家规定”时存在两点错误倾向：第一，未能及时关注行政法律法规的变化。前置性行政法律法规因及时管理社会的需要而具有较强的变动性，这导致在行政法律法规变化较快时一些仅属于或者不再属于行政违法的行为仍会被认定为犯罪。如民营企业家张某某无罪判决案，一审法院根据1999年的政策文件认为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围，但是2002年其集团申报国债技改贴息项目时相关政策已经发生变化，其所申报的物流项目和信息化建设项目明确成为国家重点支持的项目。第二，对“违反国家规定”的理解较为宽泛。根据我国《刑法》第96条，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是司法机关存在扩大理解“国家规定”的倾向，如一些司法机关将某些违反部门规章、地方性法规的违规经营行为或者某些未明确性质的经营活动，一概理解为法律所禁止的行为，并归入刑法非法经营罪的范围之中。中央“六稳”、“六保”中“保民生、保居民就业、保市场主体”，解决中小微企业面临的困难的要求。李克强总理在2020年政府工作报告中指出，受全球疫情冲击，世界经济严重衰退，产业链供应链循环受阻，国际贸易投资萎缩，大宗商品市场动荡。国内消费、投资、出口下滑，就业压力显著加大，企业特别是民营企业、中小微企业困难凸显，金融等领域风险有所积聚，基层财政收支矛盾加剧。要加大“六稳”工作力度，即稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期。六保即保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。中央“六稳”、“六保”中“保民生、保居民就业、保市场主体”的政府导向下，要解决中小微企业面临的困难，司法机关对涉民营企业案件理应保持审慎态度，最大限度地激发民营企业活力。例一：东检刑不诉〔2020〕36号 · 2020年07月15日伪造户口信息，骗领拆迁补偿款36391元。行为人系民营企业**服饰有限公司的股东之一兼实际负责人，该企业在疫情防控期间，响应政府号召封闭式生产，承担加工防护服的特殊任务，且该企业多次被颍东区**办事处、**镇政府授予捐资助教、社会扶贫先进企业。综合本案犯罪事实、情节以及被不起诉人的认罪态度，可以认定其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定对张某甲相对不起诉。文书要点：经本院依法审查查明： 2014年9月份，被不起诉人张某甲为在阜阳市颍东区向阳街道办事处幸福东路社区后王庄拆迁的过程中获取安置赔偿房屋面积，通过宋某某伪造了张某甲、张某乙、屈某某、张某丙、张某丁5口人户口信息的户口本，其按每口人4500元价格支付宋某某好处费22500元。后，被不起诉人张某甲持该户口本向拆迁办申请拆迁赔偿，宋某某作为人口认定小组负责人予以签字确认，从而使张某甲与阜阳市颍东区城市建设与管理工作指挥部签订获得193.2平方米的安置房面积和各项赔偿款210160元的拆迁协议，现已赔付183111元，根据相关政策规定，张某甲的拆迁房屋在无人口支撑情况下应得补助款等合计为146720元。案发后，被不起诉人张某甲将其违法获取的36391元补偿款退缴至阜阳市公安局颍东分局。本院认为，张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，涉嫌伪造国家机关证件罪。被不起诉人张某甲案发后主动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，构成自首，可以从轻或减轻处罚；已积极退还全部赃款，可以酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理；鉴于被不起诉人张某甲系我区民营企业**服饰有限公司的股东之一兼实际负责人，该企业在疫情防控期间，响应政府号召封闭式生产，承担加工防护服的特殊任务，且该企业多次被颍东区**办事处、**镇政府授予捐资助教、社会扶贫先进企业。综合本案犯罪事实、情节以及被不起诉人的认罪态度，可以认定其犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张某甲相对不起诉。法院判决需要达到法律效果与社会效果的统一。对于犯罪情节轻微的企业，刑法需恪守谦抑审慎的原则，也契合宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者应具有的包容。
作者：刘欣，北京市瀛和律师事务所合伙人。全国检察系统先进个人、省级“十佳公诉人”。