法律微课堂‖云雷聊法之四/《行政诉讼法》《行政复议法》《行政强制法》《侵权责任法》

赵云雷，供职于山西省阳城县自然资源局。自然人爱自由，法律人讲法治

行政诉讼法

三大诉讼法之一，也有说它是一部“民告官”的法，是一部司法权对行政权进行监督的法律，更多的是保障老百姓的权益，因此，生活中真遇上了行政官司，就要有点秋菊打官司的精神，讨个说法。

自古以来就有“民不与官斗”的谚语，斗起来一般要吃亏。但现在大不同了，老百姓的维权意识越来越高，手拿“尚方宝剑”，敢于跟官斗的人越来越多，“民告官”的案件也越来越多。

第三条第三款，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。第五十八条，经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

行政诉讼是由于被告行使公权力所引发的，它与民事诉讼的重大不同就是要求被告积极出庭，但长期以来行政机关受“官本位”及“官贵民贱”思想影响，经常随意不出庭应诉，认为提交证据后就完事大吉，而且还不因此承担不利后果，致使法律规定的庭审程序形同虚设。有了这一条，行政机关不出庭，也不派人出庭，就要承担败诉的后果。由此，要求行政机关积极出庭，既能维护行政诉讼程序价值，而且有利于保护处于弱者地位的原告权益。

第三十四条，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十五条，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。

意思是说，“民告官”，由“官”负举证责任。特别是被诉行政机关举证不完全或是不能提供证据的话，就被视为是在没有证据的情况下作出的决定，将会面临败诉。还有，诉讼开始了，再弄个“马后炮”也不行，不能再去随便收集证据。当然，“民告官”的老百姓作为原告同样要担负一定的举证责任，需提供符合起诉条件的证据材料。在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。在行政赔偿、补偿的案件中，原告还应当对行政行为造成的损害提供证据。

行政复议法

第一条，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第四条，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。

防止和纠正，坚持有错必纠，这部法主要就是干这个。今年3月26日国新办举行的2018年全国行政复议、行政应诉情况发布会，最具权威了，里面有些话还是值得思考的。学习强国里面就有原文，有兴趣的可看看，还能得分。

关于倒逼依法行政：作为政府系统内部的自我纠错制度，行政复议是上级行政机关根据群众和企业的申请，对下级行政机关的执法行为进行监督，同时对群众和企业的合法权益进行救济的法律制度，是倒逼依法行政、加快建设法治政府的重要抓手，在推进全面依法治国这个系统工程中发挥着重要作用。

倒逼依法行政，俩字“倒逼”，看似没啥，其实大有说头，依法行政还得“倒逼”。想想吧，分内的事，就应该依法行政的，还得倒逼。不倒逼，有时还真依法行政不了。日常行政工作往往也多有倒逼的情况，特别是，出了问题了，屎到屁股门上了，才建立倒逼机制，建账销号，多么的不自觉不主动。平时稀松，关键时候拉稀，平时不依法行政，到后头只得“倒逼”。

基本情况，让数字说话：一是坚持以“复议为民”，着力化解行政争议。2018年，全国各级行政复议机关依法办理行政复议案件25.7万件，办结22.4万件。二是坚持“刀刃向内”，加大对个案的纠错力度。2018年，全国各级行政复议机关办结的受理案件中，作出撤销、变更、确认违法和责令履行等纠错决定的约3万件，纠错率达15.1%。三是坚持“源头预防”，从根本上提升依法行政水平。2018年，全国各级行政复议机关针对办案中发现的违法共性问题，制发行政复议意见书4958份，责令有关行政机关有针对性地改进执法。此外，2018年，各级行政机关共办理一审行政应诉案件23.5万件，败诉率约14.7%。

存在主要问题，真的假不了：一是地区间依法行政状况差异较大。一些地区的依法行政工作还有较大提升空间。二是部分行政管理领域的执法水平有待提高。如公安、土地、劳动社会保障、房屋拆迁曾是行政争议多发领域。经过多年来持续努力，这些领域的执法水平提升明显，2018年被复议及诉讼纠错的比例均较低。同时，仍有部分领域的行政执法行为被复议及诉讼纠错的比例偏高，依法行政水平有待提升。三是基层政府是推进依法行政的重点和难点。县级以下基层政府的执法行为引发的复议、诉讼案件，占比均超过全部复议、诉讼案件的五成，表明行政争议更多发生在基层。同时，县级以下基层政府引发的行政诉讼案件中，被纠错的比例达17.98%，高于全国平均比例；而地市级以上行政机关引发的行政诉讼案件中，被纠错的比例为10.64%，低于全国平均比例，表明基层政府的执法质量还有待提升。四是行政复议工作有待加强。2018年发生的行政诉讼案件中，有68.4%的案件当事人没有选择行政复议，直接寻求司法救济；同时，当年办结的行政复议案件中，有34%又进入了行政诉讼程序。这说明，行政复议工作需要继续加强和改进，行政复议公信力还需要不断提高。

国土执法监察很辛苦，有时还很纠结，但也得依法来。行政复议案件也如此，得努力让人民群众在每一个行政复议案件中都感受到公平正义。曾经一个法律人就敢说：国土的行政案件，打一个输一个。咱就不信他的歪理邪说，这不，这几年赢的逐渐增多。

行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。法制工作机构，市级以上基本健全了，但到县一级有没有就不好说了。这次机构改革，到县一级设立法制工作机构，也是依法行政一个很大的进步。最近，《2019年自然资源法治工作要点》也出来了。法治在路上，尚需共努力。

行政强制法

第一条，为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

关键动词：规范、保障和监督、维护、保护，后面的算宾语吧，都得考虑。特别是保障和监督，关健的关键，一是让你好好干，另一是告诉你不能瞎干。

行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。说的是行政强制措施得按照定好的规矩办，法无授权不可为吗，还得由专人做，李鬼是不行的。不过，现实中好像有点乱，李鬼冒充李逵，狐狸假借老虎，假行者等好像不少，老百姓真假难辨。好在，国家正在对行政执法体制机制进行大的改革，好像也有点犹豫不决，行政执法与事业执法迟迟拿捏不定，中国人多，执法人员也多，鱼的龙的，拿下谁的饭碗都不好弄。当初门槛不严，如今左右为难。

 第八条说的是保护公民、法人或者其他组织的有关权利，陈述权、申辩权、申请复议提起诉讼、要求赔偿等，一个也不能卡，谁刁难谁遭殃。

行政强制措施的种类有五种，行政强制执行的方式有六种，都由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。这个“应当”，就是必须的意思，不能是作出决定就玩完了，还得申请执行。现实中，让老百姓来看，光申请还不行，还得执行到位，不然就是一纸空文。当然了，还有三纸空文的，最近曝光的对牡丹江曹园的查处即如此，三个处罚决定，不如媒体一篇“檄文”，媒体一篇“檄文”，则跟一个调查组差了十万八千里。

一般情况下，实施行政强制执行，是不可随便商量的，是什么就什么，该法规定了可协议，但要特别注意公共利益与他人合法权益，这个前提要把握好才行。即便如此，协议好了，也要执行，不执行就强制执行。

第四十三条 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。情况紧急的除外。这是个紧箍咒，但没有如来佛也不行。这方面，可扯址。我军擅长偷袭夜战出奇制胜，敌军往往懒惰消极防不胜防。曾几时，站在自家屋顶自焚者有之，投掷燃烧瓶者有之，钻到挖机铲车下殒命者有之，半夜三更被撂出自家门外者有之，大清早、节假后，房子没了，换了天地，号天哭地也不顶多大用，开始慢慢的信访路吧。好事三天，坏事三天，也都过去了，但规矩由此而立，不得半夜搔扰！

第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。这个四十四条，怪怪的，恰好与自然资源部门的拆除关联，恰好只弄个“可以”，好像也可以不拆似的，也没专门说一下没拆除权的咋办？申请法院呀不申请？关键地方掉链子，什么意思？

代履行，顾名思义，代人履行。有人不履行结果破坏自然资源又不给恢复，自然资源部门即可代为履行。当然，也不是白代了，有代价的，费用你得出。

具有行政强制执行权的行政机关依照第四章的道道强制执行。第五章专门说没有行政强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行的一系列道道。

第53条，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。第56条，法院接到行政机关强制执行的申请，应当受理。

以前吧，大凡需央人干的事，多存在脸难看的情况，申请什么登记了、证照了，求人办的事，有时得三番五次，生人难，熟人也难，少不了托关系找门子。私人的如此，公家的也如此。公家的不如此，就拖着吧，慢慢弄，好事多磨。可能申请结婚登记刁难的少，发包喜糖就ok了。申请法院强制执行吧，也是央人的事，即便有法定，没难处才是不正常的。将心比心互换角色，可能找到个平衡点。但法定了的，是不可商量的，让你穷尽一切手段，不听话，问责跟在后。

行政机关和人民法院，都是为民服务的，一个申请，一个受理，扯了好多年，下面扯，上面也扯，公说公有理，婆说婆有据，法定了也不行，各有说辞，最后也没扯出个所以然，倒是扯出了诸多“两违”，扯出个惊天大案牡丹江曹园案，扯的执法人员背黑锅无可奈何经常的事，说多了都是泪(执法人员的)。其他不多说，还说曹园吧，出了名的，那三份行政处罚决定，法院说没有正当理由申请迟了不予受理。怎么就迟了呢？真的没有正当理由？申请复议了么？是否得探个究竟。按时申请就能执行了？也不好说吧？

曾经，有法院领导就说，凡国土的案，找个理由退回去！好弄的他们都行好了，难弄的推过来？找个理由退回去！好家伙，法院对国土的成见这么厉害。要说申请法院执行的毕竟是少数，除了信访举报的卫片发现的不得不查，好多的“两违”，就放在那，憨憨都看得见，没进入查处程序或没进行到底，也给人家提供了口实。有个什么司法解释来，说的是那么多的违占违建，有限的司法精力跟本顾不过来，且好多涉及民生了稳定了，故还是靠政府吧。还有，怎么怎么，“执行难问题只会进一步恶化”“不利于及时遏制违建现象、提高行政效率”了等等，这皮球踢得好像“有理有据”。分明是“将重活儿甩给行政机关”的推诿做法吗，但人家不这么认为。那要你司法监督权干嘛？我要是有强拆权，才不理求你了。倒是，既有拆除，又有罚款、没收等给付内容的，法院对罚款、没收等强制执行申请就笑纳了。行政机关也是的，“罚款交了，违建依旧岿然不动”。有点意思吧，主罚圪推，次罚争抢。好事都想方设法从制度上、行动上争着干，难事就互相推诿、互相扯皮。以罚代法，一罚了之；找个理由，不予受理，不知大数据有统计多少么。曹园这个可窥多斑。

法是那样定的，执行还得靠人。单就三两起违占要拆除的话，法院也不好意思找理由，多了去的，逮住的拆，逮不住的躲一时算一时，让法院去拆？找个理由退回去！这下，弄三个处罚决定的“小喽啰”好像有点冤冤的，是福是祸还有待下文。当然，打铁还需自身硬，求人不如求自己，况且规划、国土归了一家，规划那个“自行强拆”规定还是杠杠滴。这不，曹园这，申请执行过期了，也没再说申请法院了，照样拆，还是让他自己拆。这个经验得好好总结一下，还有秦岭拆违，也是个很好的强制执行典型。如大量的违占违建能不攻自拆，无疑是对法律的敬畏。

最近的《人民日报：“曹园事件”中，一个细节令人印象深刻》跟咱想一块了：“曹园事件”中，一个细节令人印象深刻：有关部门先后三次对违法占地建设下达行政处罚，虽然罚款交了，但责令拆除的违建依旧岿然不动。相关部门负责人表示，这是因为“没有强制执行权”；而申请强制执行时，也因为“无正当理由逾期”而不予受理。可见，“徒法不足以自行”，执法失之于宽，监管失之于软，就守不好绿水青山、保不住美丽家园。“曹园事件”启示我们，各方都要担当起自己的责任，破除“一亩三分地”意识，互相协力而不是彼此卸力，才能让政策法规真正“长出牙齿”。各打五十大板吧。人民日报说到家了，可能对申请与受理的事有所促进。

法之不行，自上犯之。秦岭违建，原先上报202套，最后查获1194套。试想一方诸侯都敢瞒天过海，大肆宣扬，大吹牛逼，如何整治拆除，元芳怎么看。喊的震天响，哄你不眨眼。还有，那一千多套别墅给谁拆，怕也不好拆，那些“小喽啰”只有挨处的分。“盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”现在，我们有法规制度不够健全、不够完善的问题，但更值得注意的是已有的法规制度并没有得到严格执行。这个说的是纪律和规矩，同样可适用于法律。

侵权责任法

这是一部日常生活中经常要用的法律，难免就碰上了，发生侵权了，谁的责任，该谁举证，心里得有个底。有关大家才能说了的，咱就翻翻法条。

从目录上看该法章节阵势，威武雄壮、棱角分明、几种特殊的侵权责任规定清清楚楚。

先得知道自己享有哪些民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

侵权责任优先，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

责任构成列在第六条至第十四条，这个得首先弄清，才能考虑后面的赔偿。

第六条【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第七条【无过错责任原则】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

第八条【共同侵权行为】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条【教唆、帮助他人实施侵权行为】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条【无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条【无意思联络的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十三条【连带责任】法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十四条【连带责任人内部的责任分担】连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第三十九条，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。这个因为是半不大娃，不比小娃娃，能说点又不好说清，最易起争议。学校怎么尽到教育、管理职责的，学校得举证。学校会说如何如何进行了教育和管理，专门上了几节课，签订了安全责任书等等，说已经尽了职责，不承担责任，使你处于极为不利的状态。所以，真遇上了这事，你自己也得积极收集证据，不仅要收集受到伤害的证据，而且也要积极收集学校未尽职责的证据，比如：向公安报案，进行现场勘验，向目击证人了解情况，等等，寻找学校未尽职责、有利于自己的蛛丝马迹。

第三十七条　宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

第八十一条，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

前几年，北京“老虎伤人案”，野生动物园的老虎把人给吃了，老虎肚饥了，还是愤恨人类老管它也不好说，反正把活生生的人吃了。武松也没有及时出现。园区检票员发放了“六严禁”告知单，严禁开窗，严禁下车等，还签订了《自驾车入园游览车损责任协议书》，约定“严禁下车”。结果下车的一死一伤。多么悲催，惨痛教训。告你说不敢下车，你非要下车，把老虎当朋友，想与老虎亲近，亲密接触，但老虎却不这么认为，你算哪一类，花花衣裳花花裤，小鲜肉，机遇难得，岂能不美餐一顿。如果动物园已经尽到了安全保障义务，不存在过错或消极履行因素的话，你也只能责任自负了。

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