岳晓武：土地二级市场的“八个宽松”与“四个严格”

导读

土地二级市场的宽松与严格

2019年7月19日，国务院办公厅印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（原文链接）。《指导意见》以建立城乡统一的建设用地市场为方向，强化市场配置基础性作用发挥，明确各类土地使用权满足条件均可进入二级市场交易，强调平等保护各类市场主体，以促进土地要素流通顺畅为重点，以提高存量土地资源配置效率为目的，强调“放管服”改革，减少不必要的审批事项，着力完善土地二级市场规则。

宽松1：重申划拨用地转让后用途符合《划拨用地目录》的，可保留划拨，不用补缴土地出让金。其实之前国土资源部《划拨用地目录》已经明确：划拨用地转让后用途符合划拨用地目录的，可以继续保留划拨，（国有土地划拨与划拨土地使用权）此次首次经中央国务院批准以国务院办公厅文件形式明确：以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理。
宽松2：划拨用地转让不再要求必须招拍挂，可以由受让方补缴土地出让价款。2004年国发28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第17条就明确：“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金”；2006年国土资源部《协议出让国有土地使用权规范》中进一步明确：原划拨、承租土地使用人申请办理协议出让，《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》或法律、法规、规章、地方政府规定没有明确应当收回土地使用权重新公开出让的，经依法批准，可以采取协议方式；划拨土地使用权转让申请办理协议出让，《国有土地划拨决定书》、法律、法规、规章、地方政府规定没有明确应当收回土地使用权重新公开出让的，经依法批准，可以采取协议方式。（你问我答 | 国有划拨土地使用权转让，可以采用协议方式办理出让手续吗？、土语.规程 | 《协议出让国有土地使用权规范》、可以协议出让的五种情形和五大类型）但实际执行中，各地往往都要求由政府收回后招拍挂出让，原划拨土地使用权人的合法权益难以得到有效保护，此次《指导意见》明确：划拨用地转让，不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。
宽松3：重申保障出让土地使用权、作价出资或入股土地使用权交易自由。《城市房地产管理法》等明确了出让土地使用权转让条件，只要符合条件即可自由交易，并未规定行政许可或审批，只要在变更登记时审核监管即可。（问与答 | 出让建设用地使用权转让需要审批吗？应具备什么条件？、往期回放 | 一文读懂国有土地使用权作价出资（入股）和作价出资（入股）国有土地使用权）但实际上很多地方规定出让土地使用权转让，特别是首次转让还需要报政府审批，影响了出让土地使用权的交易效率。同样，作价出资或入股土地使用权权能与出让土地使用权基本一致，但在原来土地资产处置规定中还遗留有作价出资入股土地使用权转让需经原批准机关同意的不合理规定，此次《指导意见》明确：以出让方式取得的建设用地使用权转让，在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下，应充分保障交易自由；原出让合同对转让条件另有约定的，从其约定。以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定，不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股的机关批准；转让后，可保留为作价出资或入股方式，或直接变更为出让方式。（之前一般把土地使用权类型划分为：划拨、出让、作价出资或入股、承租等几类，首次配置方式确定了土地使用权类型的出身，因此作价出资或入股土地使用权转让后的土地使用权类型还是作价出资或入股土地使用权、承租土地使用权转让后仍为承租土地使用权，此次规定作价出资或入股土地使用权转让后可转为出让方式是首次）
宽松4：明确划拨土地使用权（包含空地）出租不需要审批，只要将土地收益上缴即可。按照《城市房地产管理法》等有关规定，一般的理解是：划拨土地上房屋出租的，应将租金中的土地收益上缴国家，也就是划拨土地使用权可以随地上建筑物出租而出租，不需要批准；地上无建筑物的划拨土地使用权，即划拨空地能否出让并未明确，一般理解是必须经批准方可出租。此次《指导意见》明确划拨土地使用权出租无需批准，只要按规定缴纳土地收益即可：“规范划拨建设用地使用权出租管理。以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。
宽松5：明确各类土地使用权都可以抵押及各自的抵押条件。突破之处在于直接规定划拨土地使用权可以抵押，之前的理解在于地上物抵押的其下的划拨土地使用权可以随之抵押，按《指导意见》无地上物的划拨土地也可以抵押，其他出让、作价出资或入股土地使用权、承租土地使用权等抵押，在相关法规及《规范国有土地租赁意见》中都有明确，（往期回放 | 一文读懂国有土地租赁与承租国有土地使用权那些事儿）此次《指导意见》明确：“明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”
宽松6：放宽对抵押权人的限制，不再限于金融机构。2000年11月国土资源部对浙江省国土资源厅的《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》中已经允许非金融机构成为土地使用权抵押权人，（土语实务 | 企业间能以土地使用权抵押借款吗？）《指导意见》明确：“自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”
宽松7：明确养老养老、教育类企业可以土地使用权抵押融资，依法保障抵押权能。此次《指导意见》明确：探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资。
宽松8：《指导意见》明确：“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行。”对于农村集体经营性建设用地在土地二级市场交易提供了政策依据和保障，投资者可以考虑通过二级市场获取合适的集体建设用地，获取土地更加多元化。
严格1：
明确了政府行使优先购买权的标准。关于优先购买权，2004年国发10号文件只是规定：低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权，但并未明确具体标准，此次《指导意见》明确了具体标准，当事人“达成一致后签订合同，依法申报交易价格，申报价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”
严格2：加强涉地股权转让管理。股权转让与土地使用权转让在转让主体、转让标的、转让依据的法规、转让税赋、管理机关等都明显不同，一般都不认把股权转让视为土地使用权转让，股权转让一般由市场监管部门依据《公司法》进行监管。此次《指导意见》明确：自然资源、住房城乡建设、税务、市场监管等主管部门应加强对涉地股权转让的联合监管。
严格3：严格审核土地转让涉及房地产开发的资金来源。《指导意见》明确：土地转让涉及房地产开发的相关资金来源应符合房地产开发企业购地和融资的相关规定。
严格4：扩大了土地使用权转移认定范围，对土地收并购活动会产生一定影响。《指导意见》将买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式都视为建设用地使用权转移行为，扩大了建设用地使用权转移范围，规范了企业通过不同途径获得土地的依据，对投资者土地收并购会产生一定限制作用。
结语：土地二级市场是土地市场体系的组成部分，近年来，随着经济发展方式转变，产业结构调整和升级，各交易主体对土地二级市场的需求日益强烈，交易逐渐活跃。当今的投资者，尤其是房地产企业，对存量土地的重视超过了以往的任何时候。无论是政府、企业、还是个人消费者都开始越来越多地成为存量市场的参与者和关注者。《指导意见》有助于规范和发展土地二级市场，二级市场将成为重要的土地来源，也将在一定程度上改变我国建设用地市场的供需结构。

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