公交车司机殴打乘客、乘客殴打公交车司机各犯何罪？（两则案例对比）

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来源/《刑事审判参考》

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案例一：陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案——公交车司机离开驾驶岗位与乘客斗殴引发交通事故的如何定性

一、基本案情

被告人陆某某，男，1971年6月5日出生，原系某市公交汽车公司驾驶员。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于2001年4月11日被逮捕。

被告人张某某，男，1959年8月26日出生。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪于2001年4月11日被逮捕。

某市人民检察院以被告人陆某某、张某某分别犯以危险方法危害公共安全罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：2001年3月30日上午7时许，被告人陆某某当班驾驶一辆无人售票公交车，从起点站出发行驶。当车行驶至市区某站时，被告人张某某乘上该车。因张上车后始终站在车前门第二台阶处影响到乘客上车，陆某某遂叫张往车厢内走，但张未予理睬。当公交车停靠下一站起步后，陆见上车的乘客较多，再次要求张某某往里走，张某某不仅不听从劝告，反以陆某某出言不逊为由，挥拳殴打正在驾车行驶的陆某某，击中陆的脸部。陆某某被殴后，置行驶中的车辆于不顾，离开驾驶座位，抬腿踢向张某某，并动手殴打张，被告人张某某则辱骂陆某某并与陆扭打在一起。这时公交车因无人控制偏离行驶路线，有乘客见公交车前出现车辆、自行车，惊呼“当心，车子!”，但为时已晚，公交车接连撞倒一相向行驶的骑自行车者，撞坏一辆出租车，撞毁附近住宅小区的一段围墙，造成骑自行车的被害人龚某某因严重颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而当场死亡，撞毁车辆及围墙造成物损人民币21288元（其中桑塔纳出租车物损人民币12431元，公交车物损人民币6037元，围墙损坏修缮费人民币2820元）。随后，被告人陆某某委托在场群众向公安机关报警投案自首。

被告人陆某某及其辩护人对被指控的犯罪事实不持异议，但辩称：（1）陆某某在受到被告人张某某攻击后，本能地进行回击，其离开驾驶室的行为仅是一种违反安全行车规定的行为；（2）当时道路上车流量并不多，发生本案严重后果具有偶然性；（3）陆某某有返回驾驶室踩刹车的行为，说明陆某某不希望危害结果的发生，故被告人陆某某的过失行为造成危害公共交通安全的结果，应以交通肇事罪定罪判刑。同时鉴于被告人陆某某有自首情节，建议对陆从轻处罚。

 被告人张某某及其辩护人辩称：（1）被告人张某某因与陆某某口角打了陆一拳后，陆不仅立即回击张某某，而且未停车即离开驾驶座位与张扭打，这些都是张某某所无法预见的，故张某某对所发生的结果不存在放任的故意；（2）张某某因口角打陆一拳的行为，不能与放火、决水、爆炸、投毒等足以危害公共安全的行为相提并论；（3）如果张某某打人一拳的行为要承担十年以上有期徒刑，不符合罪刑相一致的原则。

某市中级人民法院审理后认为：被告人陆某某明知车辆在无人驾驶的情况下会危及道路上行人安全及其他车辆的正常行驶，造成严重后果，在遭到他人殴打后，未采取任何安全措施，竟离开驾驶座位与人互殴，造成1人死亡，车辆受损及围墙倒塌的严重后果，其行为已触犯刑律，构成以危险方法危害公共安全罪，依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，鉴于被告人陆某某犯罪后能投案自首，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪罪名成立。被告人张某某违反交通运输管理法规，在车辆行驶过程中殴打驾驶员，致使发生1人死亡，车辆和财物受损的严重后果，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第一百三十三条、第六十七条第一款、第五十六条第一款的规定，于2001年11月19日判决如下：

1、被告人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。

2、被告人张某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

 一审判决后，二被告人均不服，向某高级人民法院提出上诉。

某高级人民法院经审理后认为：原审法院认定上诉人陆某某犯以危险方法危害公共安全罪、张某某犯交通肇事罪的犯罪事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判鉴于陆某某有自首情节，对其依法减轻处罚并无不当，陆上诉要求再予从轻处罚不予准许；陆某某及其辩护人上诉提出对陆应以交通肇事罪处罚的意见，张某某提出其有自首情节以及其辩护人提出张不构成犯罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2002年2月25日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．公交车司机在车辆行驶中擅离职守造成交通事故的应如何定罪?

2．乘客殴打正在驾驶车辆的司机引发交通事故的应如何定罪?

三、裁判理由

（一）公交车司机在车辆行驶中擅离职守足以危及公共安全的行为应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚

本案被告人陆某某因与乘客张某某发生争执，遭到张的殴打，竟置正在行驶中的公交车于不顾，离开驾驶室与张某某互殴。这一行为本身就足以危及不特定多数人的人身和财产安全，且客观上也已导致公交车失控，酿成1人死亡、1辆出租车和围墙严重毁损的交通事故。陆某某的行为是构成以危险方法危害公共安全罪，还是如其辩护律师所说构成交通肇事罪呢?我们认为，关键是要看其行为时的主观心理状态如何。交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，侵犯的都是不特定多数人的人身和财产安全，在犯罪客体上具有相同之处。此外，作为司机的陆某某置正在行驶中的公交车于不顾，离开驾驶室与张某某互殴的行为，一方面固然是一种足以危及公共安全的高度危险行为（危险方法），但从另一方面看：也不妨可以视为一种严重违反交通规则的行为。一般而言，严重违反交通规则的行为，往往也包含着一定程度危及公共安全的危险，如酒后驾车等。那么，为什么对酒后驾车等危险行为所造成的交通事故，通常只认定为交通肇事罪，而不是按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚呢?这是因为，酒后驾车等违反交通规则的行为虽然客观上也包含着一定程度危及公共安全的危险，但这种危险仅仅只是可能，而非必然。酒后驾车人主观上虽然有应当预见自己的行为可能会危及公共安全的义务，但这种预见仅仅只是一种可能，任何人包括酒后驾车人本人都无法预见到其行为必然会危及公共安全。酒后驾车的人往往总是基于某种自信，如自己的车技好、经验丰富、喝酒不足以影响自己对车辆的控制等，设想自己可以避免可能发生的交通事故，其既不希望也不想放任危害公共安全的后果发生。因此其对发生的交通事故要么是已经预见的过于自信的过失，要么就是应当预见而没有预见的疏忽大意的过失。总之，交通肇事罪的主观方面只能是过失，而以危险方法危害公共安全罪则不然，该罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意。因此，关于陆某某的行为是构成以危险方法危害公共安全罪，还是如其辩护律师所说构成交通肇事罪，关键是分析陆某某行为时的主观状态。那么，陆某某行为时的主观状态到底是什么呢?这一点只能从其行为时的客观情况上加以判断。首先，就陆某某置公交车正行驶在车来车往、人流不断的市区道路上于不顾，在没有采取任何措施的情况下，即离开驾驶室与张某某互殴这一事实来看，任何一个稍有常识的人包括陆某某本人，都应当能够清楚地预见到这已不再是是否可能会危及到公共安全的问题，而是不可避免地会危及到公共安全的问题。因为在市区道路上放弃控制车辆，其肇事将是必然的。从陆某某起身离开驾驶室与他人互殴到车辆肇事发生，期间仅经过短暂的35秒，也足以表明这一点。在车辆行驶中故意完全放弃对车辆的操控的行为，已完全不同于一般的可能会危及公共安全的违反交通规则行为，如酒后驾车等。酒后驾车人不管其因醉酒而对车辆实际具有怎样的有效的操控能力，但至少其尚未完全放弃对车辆的操控。在应当预见且能够预见到必然会发生危害结果的情况下，明显可以排除陆某某疏忽大意的过失存在的可能。其次，就陆某某在公交车自停靠站起步不久，即离开驾驶室与张某某互殴，车辆从起动至最后撞到围墙停下来，行驶了约180米，经过时间大约35秒，期间车上乘客对出现的危险情况有惊呼的事实来看，陆某某完全可以自主停止与张斗殴，重返驾驶室有效控制车辆，以避免交通事故的发生或损失的扩大，但陆没有这么做。在没有控制车辆的情况下，陆某某也没有采取任何措施以保证车辆不危及道路上行人及车辆的公共安全，而且从当时市区道路交通的实际情况来看，陆也缺乏赖以“自信”的任何现实根据和客观条件。因此，也可以排除陆某某出于过于自信的过失存在的可能。综上，我们认为，就本案案情看，被告人陆某某的主观心理状态不应是过失，而应是恣意的放任，是间接故意。因此，应对其按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，而不是交通肇事罪。此外，本案被告人陆某某及其辩护人还提出，陆回击张是一种本能的反映，不具有犯罪故意的心理态度。我们认为这一辩解不符合生活常识。一个人的行为总是受自己的意志控制的，陆从事的是在道路上驾驶行驶这一具有一定危险性的职业，在受到攻击后（尚未危及到人身安全），竟然离开驾驶室与他人扭打，这明显超出了一个正常人的行为标准，正好反映出被告人主观上对可能发生的危害结果持放任的心理态度。当然，如果陆的行为具有正当防卫或者紧急避险的合法性，那又另当别论了，而本案显然不存在这两种可能。

（二）乘客殴打正在驾驶车辆的司机引发交通事故的应根据情况分别定罪

乘客殴打正在驾驶车辆的司机从而引发交通事故的，大致有两种情形：一是殴打行为足以致驾驶人员失去对车辆的有效控制，从而直接引发交通事故的；二是殴打行为不足以致驾驶人员失去对车辆的有效控制，但引发驾驶人员擅离驾驶岗位进行互殴，导致车辆失去控制，进而间接引发交通事故的。第一种情形，车辆失去控制造成交通事故是由乘客殴打行为直接所致，因果关系明显。对此，行为人的行为如符合故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪的构成的，应当以此定罪量刑。第二种情形，车辆失去控制造成交通事故虽是由驾驶人员擅离职守直接所致，但乘客的殴打行为又是引发驾驶人员擅离职守与其对殴的惟一原因。本案即属于上述第二种情形。对被告人张某某如何定罪处罚是本案涉及的又一个争议问题。

首先，公诉机关指控张某某犯以危险方法危害公共安全罪，应当说是不够妥当的。因为，从本案案情上看，尽管张某某殴打正在驾驶车辆的陆某某的行为，可以说是一种可能会危及到公共安全的危险行为，但张主观上并没有危害公共安全（对已实际发生的危害公共安全的结果而言）的直接或间接故意，而明显是一种过失的形态。对此，一二审法院认为张某某的行为构成交通肇事罪。单从对张某某的主观罪过的认定上看，应当说是对的。但对张某某的行为是定交通肇事罪，还是定过失以危险方法危害公共安全罪更为妥当，却值得认真推敲。交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪，在主观上都是出于过失，侵害的客体都是公共安全，即不特定人的人身安全和公私财产。本案中张某某的行为符合上述两项特征。那么，究竟以哪一个罪名定性更为妥当呢?一二审法院判决认定是构成交通肇事罪，而我们却倾向于以认定过失以危险方法危害公共安全罪为宜。理由如下：1．张某某殴打正在驾驶车辆的司机的行为，本身就是一种可能会危及到公共安全的高度危险行为，是一种典型的包含着可能危及公共安全的危险方法。这一点对不论是乘客还是其他什么人而言，都是如此。而且，这种危险行为或方法，不能与一般的交通违规行为等量齐观。2．虽然刑法所规定的交通肇事罪的主体是一般主体，理论上也不排除乘客等非直接从事交通运输业务或与保证交通运输安全有直接关系的人员，可以成为交通肇事罪的主体。但我们也应同时看到，交通肇事罪主体主要应当是指那些违反了交通规则并因此而导致交通责任事故的驾驶人员或是其他与交通运输管理相关的人员。本案被告人张某某的身份是一名公交车的乘客，其殴打正在驾驶车辆的司机的行为，并不属于通常意义上交通规则所要规范的对象和范围。

 除定性问题外，值得说明的是，张某某殴打司机的行为与肇事结果之间是否存在法律上的因果关系，这是本案控辩双方争议最大的地方。从案情来看，张某某上车后不听劝告，滞留在车门口影响到乘客的乘车秩序。在与司机陆某某发生争吵后挥拳殴打陆，导致被告人陆某某离开驾驶室与其互殴，并造成1人死亡和车辆等财物严重受损的后果。对此，我们的认识是，这一危害结果正是二被告人各自的过错行为竞合所致。刑法上的因果关系可以有两种表现形式：一是单一的因果关系，在这种情况下，犯罪后果完全由行为人单一行为所造成，没有其他因素的介入，例如，行为人酗酒后驾车肇事，将路边的行人撞死；另一种是竞合的因果关系，即两个或者两个以上的行为人的不法行为结合到一起共同造成了危害结果。在这种情况下，虽然数个行为人各自的原因力可能不同，但对危害结果的发生都要承担相应的法律责任，除非一方责任过小依法可以免责。本案被告人张某某拳击陆某某，引起陆某某的回击进而对殴的行为与陆某某放弃驾车而与张对殴的行为共同引发了危害公共安全这一结果的发生，因此，被告人张某某的行为与危害结果的发生具有法律上的因果关系。张某某及其辩护人认为，张某某只是打了陆某某一拳，他不可能预见到作为司机的陆某某会放弃驾驶车辆而进行还击，这种观点将刑法中的危害行为仅理解为某种动作是不准确的，因为这仅仅看到了问题的一个方面，没有将行为人的危害行为作为一个整体对待，更何况打击正在驾驶车辆的司机的行为本身就具有很大的危险性，对此，行为人应该有足够的认识。可以说，从总体上讲，两被告人的斗殴行为直接导致了肇事结果的发生，张某某的行为当然与危害结果具有法律上的因果关系。

其次，本案两被告人相互斗殴的行为都是直接故意，为什么最后定罪的主观内容却发生了变化呢?这就需要正确理解我国刑法所规定的故意和过失的本质涵义。刑法第十四条和第十五条界定“故意”与“过失”的涵义时都是针对法定的“危害社会的结果”而言的，该“结果”是经法律评价的结果，而不是一般意义的结果。本案二被告人的互殴行为本身可能导致相对方人身伤害的结果，但在本案中，相对方的人身伤害后果不是本案应予关注的用于衡量行为人主观心理态度的危害结果，只有实际造成的危害公共安全的后果才是判断本案二被告人主观心理态度的根据。而对这一危害结果，被告人陆某某和张某某是持有不同的心理态度的，其中陆是持放任的心理态度，而张则具有过失的心理态度，因此，应本着主客观相一致的原则对两被告人分别定罪量刑，那种将两被告人的行为不加区别地按同一罪名定性的做法是不妥当的。（执笔：上海市第一中级人民法院  金泽刚  周  翔  审编：李燕明）

案例二：祝久平以危险方法危害公共安全案

 一、基本案情

被告人祝久平，男，1965年2月21日出生，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，临时工。2001年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。

江苏省扬州市广陵区人民检察院以被告人祝久平犯寻衅滋事罪向扬州市广陵区人民法院提起公诉，被告人祝久平及其辩护人对指控的犯罪事实无异议。

扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：2001年8月12日上午，被告人祝久平在扬州市广陵区湾头镇搭乘12路无人售票公交车，因未及时购票而遭到司机的指责，祝久平遂生不满，便辱骂司机，并上前扇打司机的耳光。司机停车后予以还击，双方厮打，后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平再生事端，勒令司机立即停车，并殴打正在驾驶的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，致使行驶中的公交车失控，猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断，车上部分乘客因此受伤、公交车受损，直接经济损失近万元。案发后，祝久平主动交纳赔偿款人民币1万元。

扬州市广陵区人民法院审理后认为：被告人祝久平在行驶的公交车上，无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，导致行驶中的公交车失控，虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果，但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。公诉机关指控祝久平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但指控的罪名不当，应予纠正。案发后，祝久平能积极赔偿经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条的规定，判决如下：被告人祝久平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，祝久平不服，以原判定性不当为由提出上诉。扬州市中级人民法院经二审审理认为：原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在认定事实与指控事实一致的情况下，法院能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名?

三、裁判理由

本案中法院审理认定的事实与公诉机关指控的事实完全一致。但依据同一事实，公诉机关认为依法当构成寻衅滋事罪，而法院却认为应构成以危险方法危害公共安全罪。由此引发了关于法院能否直接将指控的轻罪名（寻衅滋事罪）变更为重罪名（以危险方法危害公共安全罪）这一程序性问题的争议。

（一）如何正确区分寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪

从实体法角度来看，我们同意本案应定以危险方法危害公共安全罪而非寻衅滋事罪。两罪的区别主要在于：（1）侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全，侧重于对公共安全的维护。寻衅滋事罪从其客观行为表现来看也会侵犯他人的人身权利、公私财产权利，但侵犯的主要客体则是公共秩序，侧重于对公共秩序的维护。（2）客观方面不同。前罪的客观方面表现为以“ 48 36436 48 17626 0 0 6136 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 6135他危险方法”危害公共安全的行为。所谓“其他危险方法”是指使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性或危害性相当的危险方法。这类危险方法多种多样，难以一一列举，概言之，只要所使用的方法足以危害公共安全的，即可认为是刑法所要求的危险方法。寻衅滋事罪的客观方面，主要表现为实施了破坏社会秩序的行为。刑法第二百九十三条将寻衅滋事行为具体归纳为四种表现形式，即随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。（3）主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，即行为人明知自己所实施的危险方法或行为可能足以危及公共安全，仍希望或放任该危险状态的发生。寻衅滋事罪的主观方面表现为直接故意，且行为人主观上具有漠视社会秩序、无事生非的鲜明特点。（4）此外，以危险方法危害公共安全罪系危险犯，即行为人所实施的危险方法或行为足以导致对公共安全产生现实的危险，即便未造成致人重伤、死亡或公私财产重大损失等严重后果的，也构成该罪的既遂。而寻衅滋事行为只有达到情节恶劣或严重的程度，方可成立犯罪。

祝久平殴打正在驾驶的公交车司机，并与司机争抢公交车变速杆的操控权，这一行为，从客观方面看妨害了司机正常驾驶车辆，足以导致公交车不能正常行使，方向和车速失控，随时发生乘客、路上行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险，也就是说该行为属于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危险行为（方法）；从主观方面看，祝久平应当明知且完全有能力明知其正在实施的危险行为会导致上述危险状态的发生，但为达到与司机争强斗胜的目的却放任这一危险状态的发生。申言之，祝久平的行为与随意殴打他人或在公共场所起哄闹事的寻衅滋事行为截然不同，符合以危险方法危害公共安全罪的特征。本案的实体处理是正确的。

（二）法院认定事实与指控事实一致的，可以变更指控罪名

那么，从程序法的角度来看，本案应当如何处理呢?根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，一审判决有三种，即案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案审理认定的事实清楚，证据确实、充分，依据法律应认定被告人有罪，因此，本案必须作出有罪判决。最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下称《解释》）第一百七十六条第（二）项又进一步规定：“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”换言之，现行法律和司法解释，已明确要求法院在这种情况下，必须作出有罪判决，排除了由于人民法院与人民检察院对同一事实的法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。但法院是按照起诉指控的罪名作出有罪判决，还是按照法院审理认定的罪名作出有罪判决?抑或法院须经一定的程序才能变更罪名呢?对此，无论是刑事诉讼法第一百六十二条，还是《解释》第一百七十六条第（二）项均未能明确，这给司法实践带来了相当的困惑，各地法院出现了不尽一致的做法。因此，我们应当对此进一步深入探讨。

在实行诉因制度的国家，起诉事实是经过法律规范整理过的事实，与法律不可能截然分开。但我国不实行诉因制度，事实与法律是可以明确分开的。因此，司法实践中导致人民法院变更指控罪名的原因，要么是事实，要么就是法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于原起诉的效力已难以涵盖法院认定的案件事实，根据不告不理原则和控审分离的原则，均须经人民检察院变更、补充起诉程序，并对新的起诉事实调查、辩论后，才能变更罪名。《解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”根据这个规定，法院在事实发生变化的情况下，应当建议检察机关补充或者变更起诉，如果检察机关不同意，法院只能就检察机关起诉指控的事实作出判决，不能对没有控诉的事实径行作出判决。

 因法律原因导致罪名变更时，由于案件的基础事实没有发生变化，对于案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名而不受公诉意见的约束。法院不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在事实同一的条件下，实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事实和适用法律。在德国和法国，法院都可以作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。即便是实行混合制诉讼模式的意大利和日本也有类似的规定。《意大利刑事诉讼法》第五百二十一条规定：“法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超出其管辖权。”《日本刑事诉讼法》第三百一十二条也规定：“法院鉴于审理过程中认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条文予以追加或变更。”也就是说，法院审判，应以起诉指控的犯罪事实和被告人为范围，但法院在不妨碍事实同一的前提下，可以自由认定事实和适用法律进行定罪量刑，法院可以根据其认定的案件事实，变更指控所援引的罪名。例如检察机关起诉被告人犯有抢劫罪，法院可以判处抢夺罪。这里所谓“事实同一”，只要求基本事实相同，并不要求法院认定的案件事实与起诉所指控的事实完全一致。我国刑事诉讼法虽然含有对不告不理原则加以认同的精神，但法律没有对法院在审判活动中能否适用与检察机关指控的罪名不同的罪名来定罪作出规定，而最高人民法院的司法解释“解释》第一百七十六条第（二）项）在一定程度上弥补了立法的缺陷。

（三）法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名的，须经一定的程序予以变更

在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调，被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控不同的罪名时，应当给予被告人以辩护机会。也就是说，在法院认定事实与检察机关指控事实一致的情况下，法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利，应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间，特别要注意保障辩护方的辩论权。辩论权是被告人辩护权的重要组成部分，我国刑事诉讼法明确规定，控辩双方可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

我们可以援引一些国家的做法作为参照：在德国，“如果先前未曾特别对被告人告知法律规定已经改变，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法做判决。”“前款规定同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及保安处分的情节的情况。”“新表明的情节准许对被告人适用比法院准许的起诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属于第二款所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节引起争辩的，依他的申请应当对审判延期。”在日本，当对诉讼原因或处罚条款进行追加或者变更时，应当迅速通知被告人；当认为这种追加或变更“有可能对被告人的防御产生实质性的不利益时，依被告人或者辩护人的请求，为了使被告人充分做防御准备，应以裁定在必要的期间内停止公审程序。”

司法实践中，在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下，由于对法律的不同理解，出现指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形是较为常见的。概括起来，大体可包括以下四类基本情形：（1）指控的是重罪名，法院审理认定为轻罪名；（2）指控的是轻罪名，法院审理认定为重罪名；（3）指控的是数罪名（二罪名以上），法院审理只认定为构成其中的一罪名；（4）指控的是一罪名，法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名（二罪名以上）。对上述情形的处理，有的观点认为，无论属于何种情形，法院均可直接变更或增减指控罪名（从广义上说增减指控罪名亦属变更指控罪名）。我们认为，对上述情形不加区别，一律予以直接变更并不妥当，而应区分不同情形分别加以处理。

对上述第（2）种和第（4）种情形（即法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的，且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响，即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开，因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护，我们认为，在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下，虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序，但不能直接变更罪名，仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方的意见，控辩双方还可就此展开辩论，法院在此基础上作出判决。

对上述第（1）种和第（3）种情形（即法院减少罪名或者法院由重罪名变为轻罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下，法院可以直接变更罪名，即按照审理认定的罪名作出有罪判决。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方已作轻罪辩护，法院认为被告人不具有国家工作人员主体身份，仅能构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人收受他人的贿赂之后对他人不征、少征税款，构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪两罪，应当实行数罪并罚，被告方作一罪（受贿罪）辩护，法院认为只需按受贿罪一罪定罪处罚。在这种对被告人的辩护权无实质性影响的情况下，法院可以不经任何程序而直接变更指控罪名。但在第（1）种情形即法院由重罪名变为轻罪名的情形中，即便法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，如果法院变更罪名将对被告人的辩护权产生实质性的影响，法院仍需经一定的告知和异议程序才能变更。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方作无罪辩护，法院认定构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人犯抢劫罪，被告人作无罪辩护，法院认定构成抢夺罪。总之，法院应当保障被告人充分行使对法院所判处犯罪的辩护权。（供稿：江苏省扬州市中级人民法院  尹晓涛  江苏省高级人民法院  郇习顶  执笔：汪鸿滨  审编：罗国良）

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