预言变为现实：无罪判决是聂案提审后的唯一选择
预言变为现实：
无罪判决是聂案提审后的唯一选择
——谈谈缺席审判
北京市人民检察院 刘哲
今年6月15日在检察百科发表了一篇《无罪判决是聂案提审后面临的唯一选择——谈谈缺席审判》，如今预言变为现实，今天特此再次刊发，立此存照。
聂树斌案提审后，面临一个缺席审判的问题。但是中国的刑事诉讼程序原则上不允许缺席审判。根据刑事诉讼法第15条及相关司法解释，被告人死亡的，要裁定终止审理，根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。上诉的被告人死亡也同理（参见最高法院解释第312条）。而本案是审判监督程序，而审判监督程序系参照一审、二审程序进行，无论是哪种程序，结果都是相同的。如果要终止审理就没有提审启动的必要，就无需启动，显然此路不通。而如果作出维持原判的裁定，就意味着要在缺席审判的情况下宣判有罪，但在中国现行的刑事诉讼制度之下没有法律空间。因此，最后只有宣判无罪一条路，这也符合了刑事诉讼法第15条的基本精神。这一结论其实反映了纠正错杀案件的一个难题，即启动就意味着结果。但是中国并非完全没有缺席审判的空间，首先民事诉讼明确建立缺席审判制度，但这不是今天讨论的重点，刑事诉讼程序中也开始出现一些例外，其中个别例外近来还有扩大化的趋势。
一、刑事缺席审判的三个例外
第一个例外：被告人死亡。刚才已经提到过，这也是缺席审判的第一个例外，为刑事诉讼法第15条早已经规定。这既是给被告人一个沉冤昭雪的一个机会，也是对被告人家属权利的间接保护，是一种双重的人权保障。因此，这一制度从诞生之初都得到各方面的普遍认可，很少提出质疑。
第二个例外：犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。这是一个典型的缺席审判方式，但是主要解决的是财产问题，主要针对贪官外逃等现实问题，在反腐大背景下，这也受到了普遍的欢迎。而且这一制度还谨慎的设立了公告程序、终止审理程序和异议程序等相关的保障措施，因此比较好的解决了程序正当性的问题。
第三个例外：依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。刑事诉讼法第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。但最高法院解释第530条规定，被申请人要求出庭，人民法院经审查其身体和精神状态，认为可以出庭的，应当准许。出庭的被申请人，在法庭调查、辩论阶段，可以发表意见。最高法的解释将强制医疗的被申请人的出庭变更为许可制，事实上形成缺席审判的另一个例外。事实上，有相当数量的被申请人就是在缺席审判的情况下被决定强制医疗。强制医疗限定的是长期的自由，并可能对身体形成永久性的伤害，非财产可比。而且与前两个例外有明确立法依据相比，第三个例外是由司法解释创设，法律依据明显不足。总体来看，强制医疗缺席审判的正当性值得探讨。
二、缺席审判的域外考察
联合国《公民权利和政治权利国际公约》原则上禁止刑事缺席审判，其中第14条所规定:“被告人在审判过程中,有权亲自到场接受审判,法庭不得进行缺席审判。这一权利为被告人充分行使辩护权,有效地参与法院裁判结论的形成过程提供了一个最基本的保障。缺席审判只能在非常必要的情况下才能进行,并且应被限制在最小的范围之内。”虽然我国尚未批准该公约，但刑事诉讼法的基本精神是与之相一致的，缺席审判的范围只是限定在死亡、没收财产等很小的范围，强制医疗缺席审判虽然有扩大化的趋势，但由于案件的总量不大，因此影响面仍然有限。事实上，西方法治发达国家还创设了一些其他的例外情况，有些也值得借鉴。
一是轻微案件快速审理。例如《美国联邦刑事诉讼规则》第43·C条第2项规定,被控犯罪的法定刑是罚金或者一年以下监禁或者二者并处,经被告人书面同意,法庭可以对被告人进行缺席审判。《日本刑事诉讼法》第284条规定,可能判处50万日元以下罚金或者罚款的轻微案件,被告人在公审期日不需要到场,但可以使其代理人到场。《德国刑事诉讼法典》第2条规定,在最多可能判被告人单处或并罚180个日额以下的罚金、保留处刑的警告、取消驾驶资格、追缴、没收、销毁或者废弃处分的案件中,被告人有权不出席法庭接受审判,法院不得强迫被告人出庭。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第247条规定,刑事案件的法庭审理必须在被告人出席的情况下进行,但是,在轻罪或中等严重的犯罪案件中,如果被告人申请缺席审理他的案件,则允许在被告人不出庭时进行法庭审理。但是考虑到西方国家实行的刑事处分一元制的制度，其轻罪与我国的行政处罚相类似，因此程序简单可以理解。
二是恶意破坏诉讼进程。西方法治国家不同程度的将缺席判决作为恶意破坏诉讼进程的惩罚性措施，但是同时考虑到基本的正当程序，又非常的谨慎，各国根据破坏诉讼进程的恶意程度、法治水平及法治文化又有所差别。具体有以下三类。第一类：审判前脱逃。《法国刑事诉讼法典》第270条规定:“如果被告人未能捕获,或者未到庭,应该缺席审判。”第410条第2款规定:“如果传唤的条件均已符合,被告人无正当理由而不到庭的,应当进行缺席审判。”德国对被告人不能缺席审判，但可以处置财产，类似于我国没收违法所得的特别程序。根据《德国刑事诉讼法典》第276条、第285-295条的规定,当被告人所在地不明或者被告人滞留国外,以及管辖法院不能使被告人到庭或者具有其他被告人不能到庭的情形时,对被告人不能进行缺席审判,但可以启动为被告人以后到案保全证据的审判程序。英国允许缺席审判，但只限于审理轻罪案件的治安法庭，《1980年英国治安法院法》第11条规定:“当在所确定的审判或延期审判的时间、地点公诉人出庭而被告人没有出庭时,治安法院可以在被告人缺席的情况下进行审判。”美国联邦法院禁止对审判前潜逃的被告人进行缺席审判，但在审理中潜逃的可以进行缺席审判，美国将审判是否开始作为是否可以缺席审判的一个节点。在1912年迪亚兹诉合众国(Diazv.UnitedStates)一案中,联邦最高法院认为,如果被告人在场时审判已经开始,他主动缺席就不会使已经进行的程序无效,也不会妨碍审判的继续进行和完成,但是,在审判之前逃跑的被告人不能被缺席审判,这是因为司法制度更感兴趣的是进行已经开始做的事情,而不是进行一个永远没有起步的审判。如果划一条明确的界限,标出一点,在这一点上,推迟的代价可能会超过让被告人在场时的被告人的利益和社会的利益,那么,至少审判的开始是划这条线的很好的位置。因此禁止被告人一开始就不在场的缺席审判。（参见〔美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》）二是审理中脱逃。首先美国允许对在审理开始之后中途潜逃的被告人进行缺席审判。例如《美国联邦刑事诉讼规则》第43·b条第1项规定,在审判已经开始后,被告人自愿缺席,不管其是否被法庭告知在审判期间有保持到庭的义务,不要求其继续到庭,法庭可以在被告人退庭的情况下继续进行审判。《德国刑事诉讼法典》第231条第2款规定,如果被告人在审判中途离开法庭或者在法庭中断后继续进行时不到庭的,如果已经对他就公诉予以了讯问(即被告人已经有机会对被控之罪进行了辩护),法庭认为他的继续在场并非必要时,可以在他缺席的情况下将审判进行到底。《意大利刑事诉讼法典》第488条规定,当被告人在法庭审理的任何时候脱逃或者在法庭审理的间歇期中脱逃时,由其辩护人代表,法庭可以在被告人缺席的情况下继续进行审判。《日本刑事诉讼法》第341条规定,在审判期间,被告人未经许可而退庭时,法庭可以继续进行审判。三是破坏诉讼秩序被逐出法庭。《美国联邦刑事诉讼规则》第43·b条第2项规定,如果被告人在法庭警告扰乱法庭将会被逐出法庭后,仍坚持其行为以致被押出法庭的,应被视为放弃到庭的权利。《法国刑事诉讼法典》第321条和第322条规定,在开庭期间,如果被告人扰乱法庭秩序的,审判长应当把他驱逐出庭。被驱逐出庭的被告人,由警察看管,直到审判结束时为止,然后交由法庭处理。《德国刑事诉讼法典》第231·b条规定,因为违反法庭秩序的行为,被告人被带离法庭或者被拘押的时候,如果法庭认为被告人的继续在场并非必要不可,他的在场对审判进程甚至带来严重影响之虞的,可以在被告人缺席的情况下进行审判,但必须给予被告人就公诉表示意见的机会。《日本刑事诉讼法》第341条规定,在审判期间,为了维护法庭秩序,审判长可以命令被告人退出法庭,然后继续进行审判。
事实上，我国民事诉讼制度倒是建立类似的缺席审判制度。我国民事诉讼法第129条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第130条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第131条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。但是我国刑事诉讼制度除了前文提到的三个例外之外并无法其他缺席审判制度。
总体来看，西方国家将缺席审判作为一种惩戒措施，从而督促被告人到案，从而保证诉讼效率，在公正与效率之间达成一种平衡。事实上，法治传统越浓厚的国家反而越谨慎，比如美国和德国，都是在小心翼翼的寻找着一种平衡，美国还有一个关于平衡点的理论。我们目前没有建立普遍性的刑事缺席审判制度，主要由以下三个方面的原因：一是我们用高羁押率来保障诉讼进行，没有必要通过缺席审判进行惩戒。西方国家的羁押率较低，即使是重罪也不是完全不能取保。与之相比，我国的审前羁押率很高，重罪就更高，通过缺席审判来督促被告人到案的意义不大。二是法庭对被告人的约束力比较强，被告人在审理过程中破坏法庭秩序的风险较小。目前，法庭担心的主要是被告人以外的其他人员，最近出台的法庭规则将法庭秩序的重点也是放在了其他人员身上。被告人总体还处于一种去识别服、有限度的去戒具的松绑阶段。事实上，如果取保候审的被告人破坏诉讼程序，可以直接通过改变强制措施的方式解决。因此，与高羁押率相结合，法庭对被告人的控制能力比较强，很少听说被告人在法庭上失控的案例。三是广泛采用缺席审判超出现有的法治水平和社会接受能力。在目前审判中心的诉讼制度改革还在推进过程中时候，过多的提缺席审判，超出了现在现有的法治水平和公众接受能力。这是我们与处于后法治时代的西方国家的一个最大不同。
三、关于缺席审判的几点思考
（一）到庭审判是最低限度的直接言辞原则，有利于查清案情
缺席审判意味着要牺牲最基本的法庭调查方法，是否值得？国际条约将其作为例外，西方国家总体来说也限制在轻罪范围内。他们的很多轻罪相当于我国行政处罚，如果说行政处罚的程序可以简单一点，我们是可以接受的。但是关系到重罪，各国都非常谨慎，都将这一程序作为恶意逃避诉讼的惩戒措施使用，有点自我达责的味道，有违反程序，后果自负的意思。但是即使被告人不到庭，直接言辞原则要求其他的证人该到庭，还是要到庭，法庭调查的充分性还是能够尽量的保障。但是我国虽然规定了证人出庭制度，但是总体来说出庭率不高，如果说哪个地方坚持的比较好的，就是被告人的陈述，能够保证直接言辞，有时候还会翻供。如果在审判中心的诉讼制度没有充分建立的情况下，在直接言辞原则还没有充分实现的情况下，在大量的书面证言的情况下，被告人再不出庭，法庭调查的程序公正性就很难保证，从而将进一步威胁到实体公正，冤假错案的风险将会进一步增加。
（二）缺席审判是对低羁押率的一种平衡，鱼和熊掌不可得兼
从西方国家缺席审判制度总体上看，缺席审判是一种对低羁押率的制衡。什么人可以庭前潜逃，什么人可以审理过程中随便离席，什么人可以恣意破坏法庭秩序，是那些未被羁押的人，未使用戒具的人。在保障一种自由的同时，也必然要牺牲另一种自由或者权利。可以想见，如果在保持低羁押率的同时，还坚持被告人自愿到庭审判的原则，诉讼的效率就会极低。在公正与效率面前，缺席审判发挥了一些平衡的作用，给低羁押率带来了某种代价。但是我们尚无此强烈需要。缺席审判是一剂猛药，它以牺牲程序正义为代价，非到万不得已不能使用。而且高羁押率与缺席审判也是鱼和熊掌不可得兼。
（三）缺席审判也并非禁忌，并非完全不可触碰
到庭审判是一种底线正义，非到万不得已不可触碰，但也并不是完全不可以触碰。就像我们现在的三个例外，一个是有利于被告人的，一个是限定在财产范围内，一个是考虑精神病人的精神状态问题，都有各自的合理性。西方国家自我达责式的缺席审判模式，在我们未来不断降低羁押率的发展过程中，对于保障诉讼顺利进行也是一种很好的参考。尤其是轻罪案件，在劳动教养取消之后，保安处分全面纳入刑事程序的呼声日益不断提高的背景下，有限度的、在当事人自愿的前提下，适当推进缺席审判，也有利于降低轻罪案件的羁押率，从而进一步减轻短期自由刑带来的负面后果。事实上，目前的刑事速裁案件也普遍采用羁押方式。
（四）对死者的缺席审判，要考虑的更多考察各国对死者的缺席审判都很少涉及，这确实是一个极为敏感的领域，目前我们的例外也只是指向无罪这一个方向。对死者定罪在刑罚适用上没有意义，在财产处理上有意义，因此建立了没收违法所得的特别程序，但并不会直接定罪。因为，对死者定罪实际上是对生者的惩罚，承接这个不利后果的唯有死者的家属。也许，对于被害人及其家属可能是欢迎的，毕竟确定了真凶。但是刑事诉讼程序从来不会仅仅考虑单方面的诉求。这里需要考虑三个深层次的问题：一是现代刑法主张个人责任，不实行株连。自我责任是现代刑法的基础，个人要对自我行为负责任，任何人都不会自己行为以外的行为负责任，这也是现代公民社会的基础。古代社会存在株连，有连坐、灭族等制度，被告人死亡也不会一了百了，对死者定罪将确定其邻里和族人的命运。对死者不能定罪，实际上是对生者的保护，将株连的可能降到最低。虽然不会有法律上的株连，但道德上的株连也要通过法律的方式尽量避免。二是刑法的谦抑性，就是所谓一了百了。在审前死亡的要撤案或不起诉，在审理期间死亡的要终止审理。但都不会再去定罪，如果确有证据证明无罪的话，倒是可以判无罪，这体现的是一种朴素的价值观，就是一了百了。刑罚已经失去意义，定罪只是道德审判，只是相当于“鞭尸”。刑法的谦抑性决定了它不会考虑另一个“世界”的问题，也尽量避免沦为道德审判的工具。三是死者无法进行程序救济，程序正义的需要。死亡将使得被告人丧失一切诉讼救济的可能，将突破最起码的程序正义底线。对于那些活人的缺席审判还设计了很多救济性的措施，等待他们随时回来使用，但是死者无法使用，在这一点上是也极不公平的，从而使冤错案件的可能上升。因此，对死者判决有罪也将违反程序正义。