法律为何阻止不了医患关系恶化？| 深度

医患关系是社会关系的缩影。现今，社会全面溃败，法治加速沉沦，诚信丧失，暴力抬头。法律远未成为官、民和执政党的根本信仰，目前的法律既不能提供理性处理纠纷的合理预期，也无法在个案中提供公平正义。十八大后国家虽倡“依法治国”，但犹如梦中月，水中花。不了解这一大背景，就不了解为何现在的医患关系是中国千年所未有、世界所未有之困局。但本文，不谈大的，谈小的，作为一个长年累月与医患纠纷打交道的律师，仅从医患的微观层面谈谈我的一些浅见。下面，言归正传。

一、医生准入。

医生准入制度是解决哪些人才有资格当医生。显然，医生的准入左右着医生群体的社会地位，左右着国家的基本医疗水平，也左右着医患关系的发展趋势。

医生这一职业，产生于神学、巫术，后基于师徒传承。近现代以来，医生一直是掌握文化的精英，其地位不言自明，神秘而尊崇。不为良相，便为良医，就是医生地位的写照。那时，患者对医生是绝对信任，少有“不”字的，彼此尊重而稳定。但在一个专制社会，医生的崇高地位也不是绝对的，当患者是王时，医生不再具有与“良相”媲美的社会地位，因为王大于相，曹操就是这样杀了华佗的。在中国，由于专制制度的继承，尤其是1949年后，王更多了，最多的就是充斥于各地高干病房的患者。上层的王与底层的无产阶级，相互呼应，共同构成了这个国家的统治秘密，医生便从精英中的地位一落千丈。所以，我们国家的医患关系千年的演进中持续撕裂。

当代中国，可能提供了有史以来、全世界最低的医生准入门槛。根据《执业医师法》和《乡村医生从业管理条例》，我国目前的执业医生可分三类，执业医师、执业助理医师和乡村医生。本科及本科以上学历，可报考执业医师资格，专科及中专学历可报考执业助理医师资格，乡村医生执业资格则主要是解决历史遗留的其实主要是文革中遗留的无学历但已取得县级卫生部门颁发的“乡村医生从业资格”的那部分人的出路问题。

根据上述法律法规，我国当医生的最低学历是中专（乡村医生甚至无学历要求），也就是说，一个初中毕业，仅读过3-4年卫生中专的18、9岁年轻人，通过执业助理医师资格考试后，便能执业了，在做过执业助理医师2-5年后，便能参加执业医师考试，取得与本、硕、博毕业的一样的执业医师资格了。

即使是本科、专科，我国的学历教育也是五花八门，除了普通学历教育，还有自考、成人考、职业教育学院，而这些学历都是可以参加医师资格考试的。

这里谈的是医生准入即最低门槛，所以无须辩解医生也有高学历、高智商，比如协和医大、北医、上医，但就算这些知名学府，目前的招生状况，也是王小二过年---一年不如一年了。

从2012年起，卫生部似有提高医师报考资格的趋势，但为解决遗留问题，对2002年之前取得的自考、成考、职业教育学历仍然放开。也就是说，在相当长一段时间，中国的医生仍是良莠不齐的。

我曾代理的医疗纠纷，遍及各类医疗机构，遍及各种学历的医生。毋庸置疑，不同层次的医生所犯过失是截然不同的，原则性医疗过失绝大多数产生于低等级医院、低水平医生。而高等级医院的医生所犯过失则往往出自医院的系统性错误。也就是说，中国的多数医疗过失是可以通过系统性提高医生准入门槛而避免的。

朱熹诗曰：问渠哪得清如许？为有源头活水来。如今，也可仿作：问渠哪得污而浊？为有源头泥沙下。

反观日本、德国、美国等发达国家，都对医生准入采取了最严格的考试制度，还采取了严格的继续教育培训制度，这保证了医生在知识和伦理方面的精英化。对一个精英化的群体，大众的基本态度必然是信任、尊重的。

考察医生准入，还不应忽视《执业医师法》第14条的规定，根据该条规定，我国的所有执业医师，只能在注册所在的医疗机构行医。根据14条和19条的规定，除极少数专业如中医、牙医等外，我国的执业医师不得申请个体行医。因此，我国的绝大部分执业医师，都是医疗机构的雇员，不得在注册地点之外的机构行医，否则违法。目前，卫生部的相关政策略有松动，如部分地区正试行多点执业，但申办个体行医仍是困难重重。不能自由行医，意味着绝大多数好医生只能捆绑于国有医疗机构，接受政府的定价、替政府为老百姓看病。医疗精英不能自由流动，实际上从整体拉低了医生的技术服务水平。

因此，从源头来看，我国医生的源头除了前面提到的泥沙俱下，还不能自由流动，不是活水，如何做到“渠清如许”？

二、医疗技术准入。

医生准入解决的是国家对医生执业资格的监管，而医疗技术准入解决的是国家对医疗技术的临床应用监管。

现代医学产生于科学，众所周知，科学是一把双刃剑，即能有利于人类，也能有害于人类。现代医学的基本出发点是将人体视为一个细胞构成的机器，治疗原理基本是用物理、化学方法直接作用于人体细胞，因此现代医学在治疗疾病的同时有可能产生比传统医学更显著、更严重的损害后果。这也是现代医学容易产生医患冲突的直接技术原因，所以国家对医疗技术的监管应运而生。

现代医疗技术的监管产生于二战后对纳粹的纽伦堡审判。基于这次审判，国际社会形成了著名的纽伦堡人体实验原则，即任何一项医学人体实验，必须遵守绝对的知情同意原则和不伤害原则。纽伦堡审判之后，除人体实验之外，各国也相继完善了对其他医疗技术的准入监管。

而我国，在2009年5月1日卫生部《医疗技术临床应用管理办法》生效之前，国家对医疗技术的临床应用基本上是放任自流，也就是说，法律上，任何执业医师，任何医疗机构，只要条件允许，都可以开展任何医疗技术。就在几年前，几乎任何一家医院，都有可能开展器官移植、心脏介入、干细胞治疗、颅内手术治疗癫痫等等。这种不加任何监管的医疗技术临床应用，其带来的负面影响是极其巨大的，直接摧毁了医疗伦理的底线（不伤害原则、谨慎原则、知情同意原则）、也加速了医疗机构的逐利化趋势，这与医疗机构的慈善性、非营利性本质特征背道而驰。

虽然，2009年3月29日，卫生部颁布了《医疗技术临床应用管理办法》（同年5月1日施行），将医疗技术划分三类管理，第三类技术包括器官移植、免疫细胞疗法、干细胞治疗等，需卫生部审核才能实施，第二类技术需报省级卫生部门审核才能实施，第一类技术由医疗机构自行决定，报卫生部门备案；同时，该办法还对手术分成四级进行管理，明确规定哪一级别的医师只能实施哪一级别的手术。但是，直到今天，卫生部仍未建立具体的监管办法，也看不出卫生行政部门有相应的监管能力。百度，电梯间、电视台、杂志，报纸，随处可见干细胞、乙肝、癫痫、肿瘤、糖尿病、宫颈射频等等治疗广告；各大医院引进新型治疗手段时，也基本不对患者充分知情同意。

卫生行政部门在医疗技术监管方面的无能，进一步撕噬着医疗伦理，冲击医患关系。

鄙以为，桥归桥，路归路，在卫生行政部门没有能力监管的情况下，对医疗技术的伦理和技术监管，可由行业协会如中国医师协会、中华医学会完成。在美国，就没有类似中国卫生部这样一个大而全、什么都想抓什么也抓不住的行政机构。

三、看病贵、看病难的真相

考察了医生准入、医疗技术准入，接下来考察患者的就医过程，医疗纠纷正是在这一过程产生。

与大多数国家不同，虽然我国政府声称医保范围覆盖95%以上的人群（城镇医保、居民医保、农合医保），但除对少数权贵外，所有医院都无法对患者做到先治病、后付费。即使是医保病人，也需先交纳可观的现金，如果是住院，数目更可观。这里的原因包括所有医保均保留相当比例的自费金额；许多医疗项目如价格昂贵疗效好的抗生素、抗肿瘤药、白蛋白、进口医疗器械等不能进入医保；医生基于对医保局报销政策的不可测，宁愿接受自费病人、开具自费药物；大量的异地病人如异地农民工、异地工作者，在不能即时报销的情况下，只能自费；农民虽有农合医保，但全国超过1亿的农民在城市就业，需在城市就医，此时农合提供的医保杯水车薪等等。

另一方面，虽然根据2000年国务院《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》等，我国对医疗机构实行营利性、非营利性分类管理，其中公立医院全部属于非营利性医院，然而现实中，政府并未成为法律意义上独立的医疗机构投资人，公立医院也并未建立独立于政府的非营利性法人治理结构。实际营运中，目前几乎任何一家医疗机构包括公立医院和民营医院，医生的实际收入都是与医院的整体营运收入、科室收入及医生自己的创收收入挂钩的，加上以药养医的大背景，简单的说，目前的格局是医生每挂一个号，每开一份药、每开一次刀，就意味着多一份收入。曾有医生告诉我，他在某大型儿童医学中心上门诊，每看一个病号，挂号费按比例提取，医生级别越高、挂号费越高、提取比例也越高。在挂号费单价不高的情况下，无论是医院还是医生自己，只能追求数量。这位医生每天可看100多病号，如挂号总价格10元，每次可提成1元。在看病数量成为绩效考核指标的情况下，如何控制医疗质量？

所以微博上有医生为提高医疗质量自行决定门诊限号，这样做需要勇气。因为在目前的分配体制下，限号意味着看病量下降，带来的直接后果是收入下降。

当医患双方面对生命健康这一基本上难以用金钱衡量、且多数情况紧急的服务内容时，却都要为钱而焦虑，其负面情绪是可想而知的。

我曾遇一案。某患者因颅内动脉瘤破裂致脑溢血而被他人送往医院，其子闻讯立即前往，但却忘记携带医保卡，结果医院拒绝紧急手术，待患者花费三小时取回医保卡赶到医院时，黄金时间已过，患者死亡。

前不久，人民日报发布调查声称，传言全球仅20余国家未实现免费医疗不属实，意思是我国也不应免费医疗。其实这是一个混淆是非的报道。理论上，任何国家都不可能免费医疗，因为任何国家的钱都来自国民，无论何种形式的全免费都是国民自己创造财富的转移支付，国家直接支付也好、保险公司代支付也好，都是国民的左口袋移到右口袋。但是，全世界，没有几个国家象我们，实行先交费后治疗，而且直接自费金额如此之高。

除了就医时需直面金钱焦虑即所谓看病贵，我国患者还需面对医疗资源分配的极不公正，即所谓看病难。众所周知，经过近几十年的资源分配，我国的优势医疗资源集中于城市的国有医院，农村形同荒芜，而全国最优质的医疗资源则集中于几个特大城市的公立医院，如北京、上海、广州、成都等。患者都是理性人，在明知好医生集中于大城市、大医院的情况下，即使是小病（其实对患者而言，只要生病便无大小之分），也会将信任寄予大城市、大医院。结果，基层医院门可罗雀，大医院拥挤不堪。门可罗雀时，医生没有机会接触更多病人，技术、经验不能提升，容易出现医疗过失；拥挤不堪时，医生没有充足时间对患者进行问诊观察，也容易出现医疗过失。两种极端正好是催生医疗冲突的两个基本原因。

再举一案。患儿因突起高热、呕吐而到某大型儿童医院就诊。好不容易经过2小时的排除等候，等来了专家就诊。然而就医过程区区三分钟，专家诊为上呼吸道感染，便嘱患儿回家。回家后过了一晚，患儿陷入休克，再送另一医院急诊抢救，后死亡。尸检证实为化脓性脑炎、脑膜炎。如果首次就诊能有半小时，专家当能观察患儿高热加呕吐的异象，也许悲剧能够避免。

又如哈医砍医事件，如果当地医保能够配备类克这种药物，有值得信任的类风湿科医生，患者又何必为仅仅开个类克的药物而千里迢迢赶到哈尔滨，又如何会累得心神俱疲？

四、濒临失守的司法救济。

医生也是人，是人就有过失，另外即使医疗行为无过失，患者也难免怀疑，故医疗纠纷难以避免；另外基于现代医学的本质属性（前面已述），也更容易产生医疗纠纷，世界各国都是如此。在中国，随着现代民权观念深入，私权勃兴，医患关系已由之前的单向关系演变为平等的民事关系，患者的维权意识日益增强，在可以预见的将来，医疗纠纷将越来越多。现代国家的基本任务便是为公民的民事冲突提供理性、和平的公权力救济。如果理性、和平的公权力救济跟不上，那么私力救济必然趁势而入，而私力救济基本上会导向非理性、暴力。

理性、公正的公权力救济必须符合两个要求，一是实体上，对医疗过失造成的人身损害有充分的赔偿，但又不致影响医疗事业的发展；二是程序上，必须公正、公平。然而，这两方面，我国均明显不足。

实体上，同其他领域的人身损害赔偿一样，长期以来，我国对医疗行为造成的生命健康权损害采取的是蔑视性立法。如2002年以前，根据《医疗事故处理办法》，我国对医疗损害采限额赔偿制度，因医疗事故造成的损害最高不超过1500元；2002年《医疗事故处理条例》出台，赔偿额度有大幅度提高，但仍是限制赔偿，如因医疗事故造成的死亡，没有死亡赔偿金。2010年7月1日，《侵权责任法》出台，从立法层面统一了医疗损害与其他人身损害的赔偿标准。

但是，即使按照《侵权责任法》的统一人身损害赔偿标准，我国对医疗人身损害的实体保护也是远远不足的，与世界第二经济大国远不相称。这表现在：

1、对残疾赔偿和死亡赔偿区分城市与农村户口，比如同样是死亡，按2012的赔偿标准，上海市城镇居民的死亡赔偿金约70万元左右，而四川省城镇居民的死亡赔偿金约30万元，四川省农村居民的死亡赔偿金约10万元。

2、精神损害赔偿标准过低。国家虽未对精神损害的具体数额作出规定，但根据各地高院在司法实践中形成的内部文件，因人身损害造成的精神损害赔偿，基本都是以5万元为限，也就是一个残疾级别对应5000元，死亡或一级伤残最高为50000元，无残疾基本上便无精神赔偿。而实际上，对于人身损害，尤其是造成医疗行为造成的损害，主要的损失便是精神损害。发达国家，精神损害赔偿数额在整个人身损害赔偿中数额中占有相当高的比例，如美国加州，立法规定精神损害赔偿最高可达40万美元。

3、医疗损害赔偿的责任程度普遍过低。责任程度或过错参与度是指医疗过失占整个赔偿责任的比例，这是控制赔偿责任大小的秘门暗器，一个看上去似乎乐观的医疗赔偿，经责任程度一打击，立即现出赔偿过低的原型。责任程度的确定，基本上控制在医疗技术鉴定人员的手中，法官对此几乎难以置喙。医疗过失参与度与赔偿的关系是法学理论亟待解决的问题。

4、总的赔偿额度过低。根据侵权责任法，医疗损害的最大赔偿项目有两项，一是死亡和残疾赔偿金，二是护理费。死亡、残疾赔偿金按人均可支配收入计算，最高不超过20年，护理费按平均生活费计算，最多也不超过20年。也就是说，即使在全部责任下，一条人命满打满算，全国平均60万元左右，一个植物人，满打满算，全国平均赔偿120万元左右。这个最高额度赔偿，显然与老百姓对生命价值的期待相去甚远，也与我国的经济发展水平不相符合。

曾有一案，患者因冠状动脉造影后感染急性丙型肝炎，后慢性化，医学会鉴定构成医疗事故主要责任。但上海法院的初审和终审判决都是不支持一分钱的精神损失，理由是医学会认定的事故等级为四级，也就是患者无伤残，无伤残便无精神损害。丙型肝炎患者没有精神痛苦么？无休无止的治疗，因性传播而导致的夫妻分居，邻居的侧目，肝区的难以言状的疼痛，等等，但是这些都抵不上法院眼中的残疾。

关于责任程度的不合理案例更是数不胜数。我国司法实践中，医疗损害的责任程度可区分为全部责任、主要责任、对等责任、次要责任和轻微责任，实际的能够构成医疗损害的案例（这个比例已经够低）绝大多数责任程度是次要责任或轻微责任。

我们知道，美国、德国、日本等国的医疗诉讼患者胜诉率也很低，甚至比中国还低，但胜诉后获得的赔偿则极高。如前不久报道的，美国一患者在透析时感染丙型肝炎，法院判决的赔偿达上亿美元。同样的案子，在中国，如果法院判决不过区区几万元。

国家一方面鼓励患者走艰难的法律途径，另一方面却在立法上不支持高额赔偿，这样的立法是不诚实的。老百姓心里明镜，放弃公权力而走私力救济便成普遍。

程序上。我国法律在医疗诉讼程序上的最大设计是法院绝对依赖医疗损害过失鉴定。2010年《侵权责任法》生效之前，这个鉴定叫医疗事故鉴定，由各地医学会组织实施。《侵权责任法》生效后，这个鉴定叫医疗损害鉴定，但大多数地区的鉴定机构还是医学会，不过目前看来，医学会之外的社会司法鉴定大有取代之势。不否认，医疗损害诉讼涉及医疗行为的过失判断，极其专业，仅仅依靠法官的专业知识是完全不可能的，必须引入专家证人。如何引入专家证人，英美法系和大陆法系有所不同，英美法系是原、被告双方均申请医生证人出庭，通过法庭调查，由陪审团决定是否存在医疗过失；而大陆法系多是将原告指控的医疗过失交独立鉴定机构进行司法鉴定，然后通过法庭对司法鉴定结论的质证而决定如何采信。

但目前中国，无论是医学会的鉴定机构还是其他社会司法鉴定机构，其公信力都难以得到社会各界公认，其原因是复杂的，难以备述。但我认为一个最根本的原因是，医疗机构和医生未形成自由化竞争，医生不能自由执业，故在进行医疗司法鉴定时，相互顾忌、相互包庇成为首选。如果医疗机构、医生之间自由竞争，则鉴定人员的思维模式可能更利于患者。当然，在鉴定人只能由医生出任的基本格局不可能改变的情况下，企图通过提高鉴定人的学术与良知来增加鉴定机构的公信力是不可能做到的事情，这也是为何世界各国的医疗诉讼原告胜率均不高的根本原因。那么，可行的方案是，将所有司法鉴定机构纳入法院监管，规定鉴定人强制出庭、建立可操作的鉴定人的准入和退出机制、法官不能绝对依赖鉴定结论、法官是医疗过失最终唯一仲裁者。

最后，得谈谈我国法院的医疗诉讼审理水平。不得不承认，大陆法院普遍存在的医疗诉讼审理水平低下是导致医疗诉讼久拖不决、引发暴力的重要原因。两个问题，一是绝对依赖鉴定结论，任何一个医疗案件，基本都是无鉴定不判；如有鉴定，则基本不敢对鉴定提出质疑而是全盘采纳；二是对病历的质证能力基本缺乏：病历作为医疗过失司法鉴定所需要的核心材料，当然属于民法上的证据；既然是一种证据，那么对病历进行是否符合证据三性（真实性、关联性、合法性）判断的主体理所当然是法官。然而面对医患双方争议极大往往也是引发激烈冲突的病历资料，我国的法官基本是消极的。要么不做任何判断，直送鉴定机构；要么交鉴定机构判断；要么将案子摆下，由原、被告自行解决。同仁医院王宝泯砍人事件，即是医患双方对病历争执不下，而法院又迟迟不做判断，案件拖了数年无任何进展而激化了矛盾。

我曾在湖北某中级法院遇到一案。被告医院当庭将封存好的病历提交法官，我要求当庭拆封，一是质证，二是复印以便了解医疗过程参与鉴定。但法官竟然说：病历是国家机密，我作为法官手碰都不能碰一下，更不能拆封，也不能复印。我一时无语，只能说，既然病历不能质证、不能复印，那我请法官直接判决医院败诉，因为未经质证的病历不得作为鉴定检材，根据医疗诉讼的举证责任规定，医院举证不力，应当直接判决被告败诉。

提高法院的医疗诉讼审判能力不是没有办法。我国《台湾医疗法》就专门规定，法院得专门设立医事法庭以审判医疗纠纷，医事法庭的法官得由具备医学背景或资深的法官充任之。美、日也大同小异。在我国上海、北京某些法院的民一庭，这些年来，也慢慢形成了一些专门审理医疗纠纷的法官，律师们普遍反映，由这些专门法官审理纠纷，无论办案速度还是办案质量都大大超过普通法官。

最后，得谈一下医疗损害的赔偿机制。同交通事故一样，作为风险高、易发生事故赔偿的行业，最理想的赔偿机制是建立医疗责任保险，将赔偿责任转嫁于责任保险公司，医生不用直面赔偿，可专心致力于医学事业。然而，我国目前的医疗责任保险存在根本性的问题，既难以转嫁责任，也难以控制医疗风险，反而成为医院的累赘。据我所知，多数医院都在考虑退出目前的责任保险，而由自己直接赔偿，理由是理赔金额抵不上保费的增长，与其找保险公司繁琐理赔，莫若自己赔偿了事。

为何出现这种局面？主要的原因是，根据我国民法、执业医师法的规定，医生不是自由执业者，只是医疗机构的雇员，医疗机构才是医疗损害赔偿的责任承担者，故医疗机构是责任保险的投保人、被保险人。但医疗责任保险的对象却是医生的医疗行为，试想，一个医生，并未觉得自己交了保费、成为投保人、被保险人，也不会承担最终的赔偿责任，如何会对自己的医疗行为因为支付了高额保险费而更加负责呢？同样，一个医疗机构，拥有庞大赔付能力的机构，如何会为不可预知的成百上千的员工中的数位支付高额保险费呢？医疗责任保险只有在医生执业自由化、医生本人成为主要投保人的前提下，才有控制风险、转嫁责任的意义。

五、关于医疗调解、媒体及其他

最近两年，鉴于医疗纠纷的井喷和恶性化，各地纷纷组建了医疗纠纷的人民调解委员会，引导医疗纠纷在进入法庭前先行人民调解。在绝大部分医疗纠纷本来就是医患双方自行和解的情况下，引入第三方调解，能够增加医患双方自愿和解的成功率，毕竟有了第三方，医患各方更容易让步。但是人民调解绝对不能代替具有国家强制力的司法，也不能冲淡司法的重要性。因为1、对于重大损害案件如引起死亡、严重残疾涉及巨额赔偿的案件，人民调解往往无能为力，而正是这些案件才是引暴医疗冲突的根本原因，也是司法存在的核心价值所在；

2、对于一些明显无医疗过失的案件，如果为了追求调解率而强压医方，或者明显有过失的案件强压患方，都将严重损害调解的自愿原则和公信力，进一步增加医患双方的对立。

至于媒体曝光或暴力冲突后的维稳式调解，则是这个国家的毒瘤，只能催化医患关系的进一步恶化，于医患撕裂中，政府悄然颔首。

关于媒体。正如前面分析，医患关系恶化有其内在原因，媒体显然不是医患恶化的原因，甚至连助推剂也谈不上。医疗纠纷基本不涉政治敏感性，各类媒体包括医生的自媒体都能基于自己立场，大显身手。从根本上说，在医疗机构长期国有，患者天然弱者的态势下，一些媒体从大众能够接受的角度（当然不排除制造噱头），撕开医疗矛盾的内幕，使各个层面的公众得以参与，有利于医患和谐，有利于医疗改革，有利于医疗鉴定和医疗司法。事实上，基于医疗领域的高度专业性、垄断性，媒体远未深入到医疗鉴定和医疗司法内幕，而这将长期左右医患关系的发展。

（作者注：此文写于4年前，重新看了下，远未过时，近期发生的几个事件，如细胞免疫治疗，如恶性医患冲突，竟然都有预测，故再发一次-----2016年5月9日）

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作者：医疗律师刘晔

来源：财经博客