“司法审查”的意思是:由法院审查法律(The review of laws by the courts),它审的是法不是人。一般法院“审人”,最高法院“审法”。如果最高法院认为国会或州的某个法律“违宪”(Unconstitutional),这个法律就作废。宪法的含义是什么,联邦的权力有多大,自由如何界定,人权怎样体现,所有这些问题,最高法院说了算。是谁赋予了最高法院这种近乎神圣的职责呢?当然应该是宪法。然而,你翻翻宪法就知道,它只字未提“司法审查”。最高法院的这套“杀手锏”似乎是凭空造出来的,它本身也许就“违宪”。但是,美国人认同了这个原则,因为他们认同了那个人。如果“司法审查”是他的创造,那么,他创造得太高明了,高明得让人不知不觉入其彀中;如果“司法审查”是宪法的原意,那么,他把“国父”们那并不清晰的设计变成了不可争辩的权力。这个为“司法权”注入生命活力的人就是1801年2月上任的首席大法官约翰·马歇尔。
虽然宪法没有明示“司法审查”,但有一点可以肯定,“国父”们确实是想要“司法独立”的,最重要的表现就是“终身制”。宪法规定,所有的联邦法院法官,不管是最高法院的大法官(Justice)还是初级法院的法官(Judge),都由总统提名,国会批准,除非渎职,任期终身。只要他们愿意,他们就可以干到死,谁也甭想碰他们。这个看似荒唐的制度是基于一个简单的道理:只有绝对的安全才能保证相对的客观。“终身制”让法官们免受政治势力的干扰,也赋予了“司法权”自卫的功能。法院既没军队也没警察,法官们只能靠这个护身符对抗如狼似虎的总统和国会。宪法不仅让法官们远离强权,也让他们远离民主。他们不是民选官员,不必为了自己的政治前途而屈从民意,可以专心致志地追求“法律之下的平等正义”(Equal Justice Under Law)――这句话就刻在最高法院大门的上方。
第一任首席大法官约翰·杰伊留下的最重要的先例可能是:最高法院不提供咨询服务。政府在做某件事之前,如果它想知道这件事是否违宪,对不起,别来问法院,去问你自己的法律顾问(通常是总检察长)。至于这事儿到底违宪不违宪,有人打官司时就知道了,那时候才该法院出面。这个先例让法院与其它政府部门划清了界线,维护了司法独立。杰伊辞职后,华盛顿总统找的第一个接替他的人是亚历山大·汉密尔顿,但汉密尔顿拒绝了。连这么爱揽事的汉密尔顿都不想干,可见最高法院多么不重要。话又说回来,如果汉密尔顿出任首席大法官,恐怕就没马歇尔什么事了。汉密尔顿肯定能让最高法院风生水起,因为他是对“司法权”理解最深刻的“国父”。早在1788年,他在《联邦党人文集》第七十八篇中就详细解释了“司法权”,明确提出“司法审查”的概念。可惜,他没把理论变成现实。第二任首席大法官是约翰·拉特利吉(John Rutledge),我们已经在“制宪会议”上见识过他的本事了。他只是代理首席大法官,并没有得到参议院的确认。尽管时间短,拉特利吉却留下两个很有影响力的判例,其中一个是“塔尔博特诉詹森”案(Talbot v. Janson)。拉特利吉判定,美国公民取得另一国公民身份并不表示他会放弃美国国籍。这个裁决开启了“多重国籍”(Multiple Citizenship)的先例。第三任首席大法官是奥利弗·艾尔斯沃斯(Oliver Ellsworth)。“艾尔斯沃斯法庭”裁决了一个非常重要的案子:“希尔顿诉美国”(Hylton v. United States)。这个案子之所以重要是因为它实际上是最高法院第一次进行“司法审查”。法院判定,国会征收运输税没有超出宪法赋予的权力,因而不违宪。当时,代表政府出庭辩论的是前财政部长汉密尔顿。这项税本来就是他当财政部长时提议征收的,没人比他更了解详情。那天,旁听席都挤破了,参、众两院的议员们几乎全都来听,场面非常“火爆”。汉密尔顿虽然生着病,但他精彩的陈述征服了所有的人。他讲了三个小时,大家听得津津有味,可见口才了得。2012年,现任首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)在裁定“奥巴马医保”不违宪的判词中就引用了此案。不过,“希尔顿诉美国”案的风头后来完全被“马歇尔法庭”判决的“马伯里诉麦迪逊”案(Marbury v. Madison)给盖过去了,只是因为“马伯里诉麦迪逊”案是最高法院第一次判国会的立法违宪。阴差阳错,机缘巧合,所有的聚光灯都照到了马歇尔身上。
马歇尔成为最高法院掌门人后做了两件事,立刻使法院焕然一新。第一件是让最高法院超越党派,远离党争。虽然六位大法官(包括马歇尔本人)都是“联邦党”人,有一两个还很激进,但马歇尔在与法官们讨论案子时只讲法理,不讲党务,绝不故意给国会和总统捣乱,绝不干涉政治决策,大大缓解了“联邦党”掌控的最高法院与“共和党”掌控的其它两权之间的敌对情绪。其实,刚刚入主白宫的杰斐逊总统此时也不想挑事儿。他当反对党领袖的时候表现得“极左”,好像不革命就不知道该咋活,一旦成了执政党领袖,他就没必要整天跟打了鸡血似的了,立刻释放出清晰的和解信号,渴望消除党争。马歇尔和杰斐逊在往同一个方向努力,尽管他们都不信任对方。马歇尔做的第二件事是改变了最高法院判案子的方式。以前,依据英国的传统,最高法院判决一件案子时,即使六位法官意见一致,每人也要各写一份判词(Opinion),意见不一致时就更得各写各的了,这叫“依次序的意见”(Seriatim Opinion)。这种做法好处是很民主,每个法官各抒己见,至今英国、澳大利亚等国仍然依此惯例。坏处是太乱,很多时候没必要,后人研究某个判例时要把所有的判词读一遍,其中很多是重复的,白白累死好多脑细胞。马歇尔说,咱省省吧,以后最高法院对一件案子的判词只有一份,代表所有或多数法官的意见(持反对意见的大法官可以另写一份少数派意见)。在判词出台之前,大家充分讨论,尽量争取达成一致。这是马歇尔的创举,提高了效率,也显示了法院的团结和力量。而且,每年法院在首都开庭期间(六个星期),马歇尔都安排大法官们住在同一家旅馆,一起吃饭,一起工作,很多案子都是在饭桌上讨论的,效率很高。问题是,思想独立、个性超强的大法官们怎么会乖乖地听马歇尔的话呢?答案是,马歇尔是天生的领袖,他的爽朗、热情、温和、友善总让人自然而然地靠近他,他的强势带给人的感觉不是威胁是信赖。于是,“同吃同住同劳动”的大法官们变成了“兄弟连”(Band of Brothers),老哥几个共同打造了那个“金色年代”。
“金色年代”中最金光闪闪的案子当然是“马伯里诉麦迪逊”,这也是“马歇尔法庭”接手的第一个涉及宪法的案子。这个案子的开头一点也不稀奇。1801年12月16日,曾给华盛顿和亚当斯当过总检察长的著名律师查尔斯·李(Charles Lee)来到最高法院,要求法院发一份“强制令”(Writ of Mandamus),命令国务卿詹姆斯·麦迪逊把联邦“治安法官”(Justice of Peace)的任命书交给威廉·马伯里(William Marbury)和其他三位投诉人。马伯里和其他三人都是“午夜法官”(参看上一个故事)。十个月前,国会批准了42位首都地区司法职位的任命,这42人都是“联邦党”人。亚当斯总统签了任命书,当时,马歇尔以国务卿的身份在那些任命书上盖上国玺,封好。但因时间紧迫,到新总统上任时,还有十来份任命书没寄出去。马歇尔把它们放在新任国务卿麦迪逊桌上,他觉得麦迪逊肯定会寄出去的,本来就是例行公事嘛。但是,这些未发出的信从此就玩起了失踪。马伯里和小伙伴们没有任命书,不能上任。他们去国务部打听,人家一问三不知。没办法,他们这才把国务卿告上法庭。
但是,反对声无法改变案子的结果,也没有影响马歇尔的声誉。美国人接受了他的逻辑,也许是因为他的观点太有说服力了。这个让美国成为美国的观点是:宪法是法律(Constitution is Law)。听上去很简单吗?如果你回到二百年前,你就会知道它的份量了。宪法真的是法律吗?大部分人不这么认为,英国的传统不这么认为。宪法不是法律是什么?英国人认为它是政治文件(Political Document),是协调各方利益的工具,是合同不是法律。本质上,它是人民意愿的体现。既然是人民的意愿,让代表人民的议会来解释宪法不是理所当然的吗?杰斐逊同意这个观点,后来的林肯总统也同意这个观点。杰斐逊说:人民的意志应该由人民解释。国会是人民的代表,自然要由国会解释宪法。离人民最远的最高法院凭什么多嘴?这就是英国和美国的区别,各有千秋,无关优劣。在英国,议会至高无上,议会解释宪法;在美国,宪法至高无上,法院解释宪法。一直跟在英国身后做小学生的美国从此走上了与老师不同的宪政之路,这条路的名字叫“美国特色”。
在确定了宪法是法律之后,马歇尔和他的同事们要进一步确立的是“法的统治”(Rule of Law),就是如今大家最喜欢的那个叫“法治”的家伙。马歇尔认为,“法治”让政府成为“法的政府”(Government of Laws),政府在“法之下”(Government Under Law)。但是,如果由国会解释宪法,政府就在“法之上”,法就变成了“政府的法”,而不是“人民的法”了。“马歇尔法庭”留给后人的启示是,任何人,包括总统,都不能无视法律;任何机构,包括国会和法院本身,都不能超越法律。然而,“法的政府”和“人的政府”(Government of Men)之间的争论从来没有停止过,它们之间的界线从来都不明显。特别是,当“人”变成“人民”时,谁还搞得清是非曲直?还记得林肯总统那句名言吗?“民有、民治、民享的政府”(Government of the people, by the people, for the people)。林肯是最伟大的总统,他可是非常不喜欢“司法审查”的噢。谁能分清“人民的政府”和“法的政府”有什么区别?谁能确定它们俩是不是一回事?
“马伯里诉麦迪逊”是建国以来最重要的案例,没有之一,但它是开始不是结束,最高法院的权威还要在漫长的旅途中接受重重考验。这些考验不仅来自联邦政府,还有更多的是来自各州。长达34年的“马歇尔法庭”一共审了一千多个案子,马歇尔亲自写了519份判词。那些脍炙人口的判例,如“波尔叛国案”,“马丁诉亨特租客案”、“麦克克劳诉马里兰案”、“吉布斯诉奥格登案”、“达特茅斯诉伍德沃德案”,等等,像一颗颗珍珠,编织了宪法头上的那顶王冠,把这些珍珠串在一起的是马歇尔的天才和智慧。但是,马歇尔不是在单打独斗。他的成功仰仗其他大法官的帮助和支持,也依靠其它两权的尊重和配合。比如,在1809年的“美国诉皮特斯”案中(Uniteds States v. Peters),宾夕法尼亚州拒不执行最高法院的判决,施耐德州长甚至召集本州的国民自卫军,要用武力保卫宾夕法尼亚人民的利益(此案涉及财产分割)。联邦法院也不示弱,宣布宾州国民自卫军对抗联邦,属于非法集结,双方眼看着都没了退路。施耐德向麦迪逊总统求助,希望总统复查此案。施耐德是“共和党”人,宾州也是“共和党”的天下,他觉得,总统看在“同党”的份上当然应该帮他。刚刚入主白宫的麦迪逊给施耐德写了一封很客气的信:“这案子没必要复查了。。。美国政府的行政权不仅不能阻止最高法院的判决,而且,法律明文规定,如果法院的判决在执行中受阻,行政权应该强制执行这些判决。”麦迪逊是在温柔地提醒施耐德:你的行为已接近叛乱,再不老实,我派联邦军队收拾你。州长一看总统这态度,还有啥好闹的?一场风波烟消云散。“宪法之父”对宪法的忠诚让他在关键时刻把“国”放在了“党”之上。也就是从麦迪逊开始,“司法权”与“行政权”进入“蜜月期”,双方合作得天衣无缝。此后的门罗总统和亚当斯总统都非常尊重最高法院,“三权分立”在“三权”共同的努力下日益完善,年轻的国家也在权力的平衡中平稳地走向现代。