【深度】人类史上第一座海上城市将于2019年动工，海上城市法律属性怎么看？

From 学术plus 学术plus 2019-03-28

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今日荐文的作者为中国电子科学研究院专家白倩倩。本篇节选自论文《海上城市法律研究》，发表于《中国电子科学研究院学报》第13卷第1期。

摘要：面对海平面的持续升高，以及人类发展中的人口增长、土地资源贫乏等问题，海上城市建设日渐引起世界各国的关注。海上城市不仅具有很强的现实意义，而且关系国家未来的生存与发展。海上城市建设需要在法律框架内进行，但由于其复杂性，对现有法律体系提出了挑战。本文拟在《联合国海洋法公约》的框架内对海上城市的法律属性进行分析，阐述实际控制原则下海上城市建设对国家领土的影响，并对南海海上城市建设的趋势做出了分析和判断。

关键词: 海上城市建设；《联合国海洋法公约》；实际控制原则

近日，据中国国家海洋局发文，中国海平面近十年来上升80多毫米，处于历史最高位。升高的海平面将增加海洋灾害造成的后果，给我国沿海城市造成潜在威胁。事实上，随着气候变暖等因素，世界海平面逐渐上升已成为人类不可回避的一个事实和问题。甚至有一些学者预测，到本世纪末，海洋将淹没所有的陆地，人类将被迫移居海洋，海上城市将成为人类未来的家园。

据英国《每日邮报》报道，美国海洋家园与法属波利尼西亚政府协会已经签订了协议，将在法属波利尼亚境内塔希提岛附件海域建造一座海上漂浮城市，这将是人类历史上第一座海上城市，按计划将于2019年动工。其实，美国在上世纪90年代第一次海湾战争时，就认真考虑了海上作战平台的概念，但由于进行经济指标分析时评估造价太高而暂时搁置。但美国佛罗里达州自由舰国际设计公司设计的太阳能动力船为海上城市提供了另外一种可能。其他各国也出炉了海上城市计划。英国的乌托邦计划将四个漂浮平台连接而成，成为一个漂浮的小岛，这种漂浮建筑物将是海上城市的未来发展方向。由日本公司推出的GreenFloat项目设计了立体分层的绿色海上城市。中国某大型国有公司与伦敦AT设计事务所成功合作，也将在海上城市项目上有所发力。

海上城市并非只是一种设想，而是各国已经关注甚至付诸实践的技术；海上城市也并非只关乎未来，而是具有很强的现实意义。首先，建设海上漂浮城市，能够为人类提供科研基地，有利于我们探索海洋的秘密，并为人类开发海洋提供便利；其次，建设海上城市，能够解决当下人口集中、土地污染、清洁空气等人类发展中的问题；再次，建设海洋城市还可以寓军于民，在茫茫海洋上筑起坚实的堡垒。

一、海上城市的法律属性

由于海上城市的建设有可能打破现存的力量平衡，为此各国对他国的行动都保持极大的关注。为了维护和平秩序，各国必须在现行国际法体系下开展海上城市建设，其中最主要的，就是要在《联合国海洋法公约》的法律框架内实施。《联合国海洋法公约》于1982年在牙买加召开的第三次海洋法会议通过，并于1994年生效，迄今为止批准生效的国家高达150多个。《联合国海洋法公约》是建立和维护海洋秩序的最主要的国际法公约，是当今国家处理海上主权争端、管理海上资源等问题的主要法律依据。

根据建设基底的不同，海上城市建设涉及人工岛屿建设和岛、礁、低潮高地等岛状地物的建设。而人工岛屿、岛屿、礁石和低潮高低拥有不同的水域，也必须遵守一定的义务，这些问题分别在《联合国海洋法公约》中有所规定。

如果海洋城市不依托任何岛礁和低潮高地建设，而只是在海洋上的漂浮建筑物，则属于人工岛屿的范畴。《联合国海洋法公约》明文规定了沿海国在专属经济区内建设人工岛屿的权利。根据公约第56条的规定，为了开发、利用和养护专属经济区的自然资源，沿海国对人工岛屿、设施和结构的建造和使用有排他的管辖权，包括适用和设立移民、卫生、海关、安全等方面的法律和制度的权利。人工岛屿是纯粹的人工设施，不享有领海、大陆架和专属经济区的权利，也不会对海洋划界产生任何影响。

将海上城市设施附着于岛屿之上，或者通过人工填海造田工程扩大岛屿面积，使其成为可供人类持续发展的城市体，是海上城市的另外一种可能和形态。由于现行国际海洋法体系和《联合国海洋法公约》是在陆地统治海洋的原则下构建，因此岛屿具有举足轻重的地位。根据公约规定，岛屿拥有相应的12海里领海、24海里毗连区、200海里专属经济区和延伸的大陆架，这意味着，只要是公约规定的自然形成的岛屿，哪怕只是弹丸之地，也能拥有广袤的水域、海洋底土和大陆架，从而拥有蕴藏其中的丰富的生物资源和矿藏资源。

公约对何为岛屿也做了描述性的规定，即：四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，并且对岛屿和岩礁做了区别性划分：不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，不享有专属经济区和大陆架。不过对于天然岛屿经过人工建设之后的法律地位和权利问题，公约并未涉及。其中至关重要的两个问题是：

第一，自然岛屿经人工建设后会不会改变岛屿的性质，转变成人工岛，从而失去其所属领海、毗连区、专属经济区和大陆架等资源。不过现实中诸多国家人工填海的行为已对这个问题做出回答——日本和新加坡等地进行的人工填海行为并未使其失去领海，也从未有其它国家在此方面进行责难和质疑。
第二，自然岛屿经过人工建设后面积和边界增大，那么所属水域和大陆架是否会相对延伸？笔者认为，在现行法律体制下，不易对该问题作出肯定尝试和回答，否则，在技术条件和其它条件尚未成熟的情况下，容易引起大规模的海上城市建设竞赛，给海洋环境造成威胁和破坏。

除了将自然岛屿建设成为海上城市，也可利用岩礁的有利地形进行海上城市建设。正如前文所述，《联合国海洋法公约》并未明确给予岩礁明确的定义，但根据公约第121条，将岩礁定义为不能维持本身经济生活和人类居住的、四环环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域并无不可。

必须注意的是，相对于岛屿，岩礁只有自己的领海和毗连区，而没有专属经济区和大陆架。鉴于岩礁和岛屿拥有水域和蕴藏利益的巨大不同，对岩礁进行人工建设后，其法律属性该如何定性至关重要。实际中，岩礁通常为海面上裸露的一块岩石，有的表面只有几厘米大小，但将岩礁发展成为海上城市，意味着岩礁的表面积急剧增大，更意味着人类通过外界手段使岩礁具备了可供人类居住和维持本身经济生活的条件。此时，岩礁的法律属性有三种可能性：转化成为人工岛、岛屿或者仍旧只是岩礁。鉴于海洋划界和水域权利划分本就极为复杂，而《联合国海洋法公约》是发展中国家和传统海洋强国经过漫长谈判互相妥协的产物，对很多问题都采用留白的方法，包括对对上述问题也没有明文规定。学界中，对此问题的观点也颇有分歧。岛屿论支持者认为，既然公约并未规定只有在自然条件下具备维持人类居住和自身经济生活的才可称之为岛屿，那么当岛礁具备该种能力时，就可以转化为岛屿。然而如果通过加固与扩大一块石头，就可以主张200海里专属经济区和大陆架，对于技术落后的国家来说岂不是显失公平？人工岛屿论者主张，对岛礁进行人工建设后，该物体的主体部分转化为人工平台，岛礁只是该平台的一部分，应该依据对该平台的定性，将原有岛礁划定为人工岛屿。不过这将使岛礁失去领海水域，而只能保留安全地带，未免太过激进。主张岛礁说的学者持岛礁核心论，他们认为，相对于人工设施，岛礁才是决定法律属性的核心物体，因此，对岛礁进行人工建设不会改变岛礁的性质。笔者认为，相对于岛屿说的激进和人工岛说的过于保守，岛礁说最能维持现有和平的海洋秩序。

由于《联合国海洋法公约》对于低潮高地的相关制度规定的相对清晰，所以利用低潮高地建设海上城市的法律问题也并不复杂。在低潮高地上进行人工设施建设属于人工岛的性质，而且无论是低潮高地还是人工岛，都没有专属的领海、毗连区、专属经济区和大陆架，建设前与建设后的所属水域并不多大差异。

至于在公海上建设海上城市，则不涉及所属水域和大陆架的划分，显然属于人工岛屿的范畴。根据《联合国海洋法公约》，各国皆有权在公海上建设海上城市等人工设施，但要遵循和平利用、保护环境等原则。

二、有效控制原则与海上城市

进行海上城市建设，还有一层更重要的意义——可以对岛礁和所在海域进行有效的实际控制，进而在争议地区增加领土声索的主动性。2016年7月，南海仲裁庭在没有管辖权的情况下，枉顾中国的主张，否认中国对黄岩岛等诸岛的历史性权利，而认为菲律宾拥有对黄岩岛的主权，依据之一便是有效控制原则。虽然南海仲裁案存在管辖权错误、程序错误和实体错误等诸多问题，并不具有法律效力并被国际社会接受和认可，但在海上城市建设不断热化的背景下，仍旧有必要关注海上城市建设在有效控制原则下对争议领土的影响。

有效控制原则，即当主权国家发生领土争端时，将领土判定给对争议区域控制更为有效的国家。衡量有效控制需遵循主观和客观相结合的原则。主观上，要求主权国家的控制出自于主权意图，即意欲将争议领土归为本国领土，然而法官或者仲裁员并不能凭空推断一项主观意图，仍需借助主权国家的外在行为，如立法、行政、外交和以国家名义组织的科研、海上巡警、悬挂本国国旗、移民等活动。这就存在一定的自由裁量权。客观上，主权国家对争议区域的控制必须是实际和有效的，因此，诸如只在地图上将争议地区纳入行政区划，而实际并不进行管理和控制的行为，并不属于有效控制行为。另外，有效控制的主体必须是国家，或者是被主权国家授予一定权利或者其行为被追认的自然人、法人或者其它组织。纯粹的民间组织行为，并不被认为是有效控制的要件。

然而，必须注意的是，有效控制原则是最近十几年内在国际司法实践中发展起来的一项原则，并不是原有习惯国际法解决国家领土争端的规则。根据习惯国际法，解决领土争端的传统规则和依据包括先占、时效、时际法、条约、添附和割让。作为一种司法造法的趋势，有效控制原则自有其实践意义和理论精髓，它凝聚了国际法中的核心内容——国家主权的宣示，并弥补了现代领土争端解决中的真空地带。通常在现代领土争端案件中，争议双方或者多方主权国家都会提交证据显示其主权的行使，此时习惯国际法规则的适用受到挑战，必须通过一种新的规则和制度来决定。此为有效控制原则发展的最大实践意义。20世纪之后的领土争端案件中，经常可见有效控制原则的身影。最为典型的如2008年新加坡与马来西亚的白礁案。在此案中，马来西亚主张对白礁拥有原始权力，而新加坡认为白礁是无主地，国际法庭则根据有效控制原则判决新加坡胜诉。其它案件如2002年印度尼西亚和马来西亚关于利吉坦岛和西巴丹岛的主权归属案、2007年尼加拉瓜和洪都拉斯关于伯贝礁等四个岛屿的主权归属案等。

然而笔者主张，有效控制原则的使用必须有一定的前提。受西方国家尤其是美国的历史文化影响，西方话语权体系通常是重实效而轻历史的。有效控制原则的使用也颇有此种倾向。有效控制原则的过度使用，必然会侵犯主权国家的历史性权利。历史性权利是国际法承认的合法权利，是国家领土争端中必须考虑的因素，国际法庭不能不顾及历史性权利，而只重眼前之控制效果，必须为有效控制原则的使用设立法律边界和前提。

但在西方话语权下，我国必须重视有效控制原则，在主张历史性权利的同时，也应该合法进行岛礁建设，逐步实现对南海诸岛的有序开发和实际控制，增加公平解决南海争端的砝码。

三、《南海各方行为准则》对南海海上城市建设的影响

近日，外交部长王毅在回答记者问时透露，经过多年努力和磋商，由中国和东盟各国积极推进的《南海各方行为准则》（简称《准则》）已经形成第一份框架文件草案，取得阶段性成果和实质性进步。

1、《南海各方行为准则》是《南海各方行为宣言》的延续与细化

由于南海问题涉及国家和岛礁数量众多，以及绵长的历史文化因素，其复杂性全球绝无仅有。为了和平解决南海问题，化解冲突，中国和东盟各国于2002年签署了《南海各方行为宣言》（简称《宣言》），表明了有关各方和平利用南海之善意。其中，《宣言》第十条表明：“有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进地区和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力。”因此，制定并签署《南海各方行为准则》，是《南海各方行为宣言》的题中之义，两者相互联系，不可分割。然而，虽然《准则》是对《宣言》精神和宗旨的延续，但在内容上，《准则》将更加深化与细致。据悉，《准则》将包括序言、承诺、最终条款三部分，我们期待一份内容更加详实、更具法律约束力和可操作性的地区性多边协议早日诞生。

2、《南海各方行为准则》是构建地区新规则的重大举措

2016年7月中旬，由菲律宾单方面提起仲裁的南海仲裁庭在没有管辖权的情况下，枉顾程序公正与实体公正，作出了完全不利于中国的裁决结果，否定了中国在南海的所有权利，使本不平静的南海局势骤然升温。之后，随着菲律宾政治局势变革、杜特尔特总统上台，以及美国国内大选、特普朗总统对华政策尚不明朗、朝鲜半岛局势紧张等因素，南海局势趋于缓和。回顾历史可以发现，南海局势与美国的亚太再平衡战略以及其在南海的介入度紧密联系，每一场南海冲突的背后都可以发现美国的影子。美国在南海想要获取的不仅仅是通航自由等权利，而是要部署军事力量实现其战略意图。南海问题始终在西方话语权体系和霸权思想中沉浮不定，不符合有关国家在南海的地区利益。《南海各方行为准则》就是要通过友好协商和谈判，构建解决南海问题的新机制、新制度，最终形成新的地区规则，建立和平的南海秩序，突破零和博弈的困境，实现最大的共赢。

南海的核心问题是经济问题，是茫茫海洋中蕴藏的石油等矿藏问题和丰富的海洋生物资源问题；更是主权问题，有关我国的核心利益，丝毫不可含糊。我们倡导放弃争议、共同开发，不等于允许他国对我国的国家安全造成威胁。对于南海秩序的破坏者，我们在利用国际法维护合法权益的同时，不能放弃练肌肉、秀肌肉，毕竟软硬兼强，才是大国标配。

笔者推测，《南海各方行为准则》将重塑南海秩序，为了避免各国进行海上城市建设的竞赛，《南海各方行为准则》有可能要求各国维持南海现有状态，限制进行海上城市建设，或者倡导进行共同建设。然而无论如何，对海上城市建设技术的研发不能停滞，以备不时之需。

总之，进行海洋城市建设有现实的必要和光明的前景，但也将带来复杂的法律问题。为了维护和平的海洋环境，各主权国家必须在现行国际海洋法体系下实施，并本着友好的态度，建设性地解决由此产生的新问题。

参考文献：

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