《财经法学》2023年第6期要目概览

6/2023

未成年人个人信息同意能力的理论证成及判定

张素华 

武汉大学法学院教授

尹晓坤 

 武汉大学法学院博士研究生 

【内容提要】基于未成年人独立发展以及未成年人个人信息自决权行使之需要，未成年人在个人信息处理活动中应具备独立的同意能力。同意能力具有不同于行为能力的独立价值，其仅涉及对信息主体自身权益的防御性处分与让渡，不涉及交易安全价值的维护，对意思能力的要求更低。同意的性质并不影响同意能力的独立价值。实践中同意能力与行为能力的混同源于对个人信息处理行为与基础的服务合同关系的混淆。在同意能力的判定上，应突破年龄标准的局限性，结合个人信息类型、处理目的及处理方式等因素综合判定，8周岁至14周岁之间的未成年人接受符合其认知的在线学习、网络社交、在线影音等基本功能服务，个人信息处理者以非共享方式处理满足最小化原则的非敏感个人信息时，不满14周岁的未成年人可独立同意；在个性化服务场景以及未成年人敏感个人信息处理场景下， 即使已满14周岁的未成年人仍不具备相应的同意能力。

【关键词】个人信息处理  未成年人个人信息  同意能力  行为能力

消费性基因检测场景下的个人基因信息保护

田野 

 天津大学法学院教授 

【内容提要】消费性基因检测的兴起催生了大量的个人基因信息处理活动，检测机构成为特殊的大数据公司。基因信息是一种高度敏感的个人信息，基因检测的商业化给个人基因信息的法律保护带来严峻挑战。消费性基因检测中的个人信息处理质量堪忧，检测报告的科学性和有用性不足，对此应通过完善基因信息处理的相关科学标准来解决。由于基因信息固有的极强的身份识别能力，匿名化作为基因信息处理合法基础的正当性存疑，应适度提高基因信息匿名化的认定标准，并对检测公司等信息处理者课以动态风险评估义务。针对消费者基因信息处理中的同意作用虚化问题，应实行严格的单独同意，不能将同意条款简单混杂在隐私政策或服务协议中。检测公司不能仅仅告知消费者可能与第三方共享基因信息，而应当向消费者如实告知可能通过与第三方共享基因信息而营利。

【关键词】消费性基因检测  个人基因信息  标准化   匿名化  单独同意

公司董事合规义务的制度建构

 陈洪磊

吉林大学法学院博士后流动站研究人员 

【内容提要】公司合规是一种新的公司治理模式，其以董事合规义务的形塑为内生力量。在规范层面，董事合规义务的明确表述虽然并未被提出，但是围绕董事合规职责的规范构建已初具体系，并呈现出内容分歧、无处安放、无可追责的治理困境；在实践层面，董事合规义务已在公司治理实践中生根发芽，其与忠实和勤勉义务相联，但更多体现为董事自身的守法义务。理论观点的分歧、立法实践的模糊以及司法续造的不足，影响了合规制度从政策推动到自律建构的转型。问题的解决应当立足既有的董事义务二分体系：合规义务由守法义务与监督义务组成，前者隶属忠实义务，后者属于勤勉义务的一环，并分别适用不同的司法审查标准。面对提升守法合规定位的强烈实践需求，董事合规义务应当从部门规章的隐形表达上升为《公司法》的明确列示。

【关键词】公司合规  董事义务  监督义务  守法义务

董事ESG监督义务的法理逻辑与规范构造

彭雨晨

首都经济贸易大学法学院讲师

【内容提要】ESG风险已经成为公众公司当前与未来面临的重大挑战。设置董事ESG监督义务不仅是应对ESG风险的重要制度安排，而且契合新时代公 司目的的转向, 有助于预防化解重大ESG风险，并能够弥补其他 ESG促进机制的不足，因而具有充分正当性。尽管ESG属于新兴事物，但根据董事监督义务适用范围的双阶框架，设置董事 ESG监督义务具有坚实法理基础。我国应在《公司法》等法律法规中明确设置董事ESG监督义务，并阐明其内涵。具体而言，董事负有ESG风险识别、建立和维护 ESG风险信息和报告系统、事后调查处置 ESG风险等义务。同时我国还应对董事 ESG监督义务进行体系化构建，要求公众公司分别在董事会、经理层、部门、员工、利益相关者等维度构建落实董事 ESG监督义务的组织体系。

【关键词】环境社会公司治理  (ESG)  监督义务  合规  董事  信义义务

商业判断规则在我国的适用研究

冯琴 

中国劳动关系学院法学院讲师 

【内容提要】我国司法实践中已有不少适用商业判断规则的案例，由于立法缺失，存在适用案由不一、引入态度摇摆、适用路径差异大等问题。商业判断规则并非完全阻断法院审查，而是在某些情况下允许法院对董事决策进行审查。我国《公司法》修订之际，应当将商业判断规则明确引入立法，使之成为独立于司法谦抑性原则的一项制度。在具体审查步骤上，应将其限定在与董事义务或董事责任相关的纠纷中，先审查董事决策程序，程序违法时则可对决策内容进行形式审查，特殊情况下可进行实质审查。在与董事义务判断的衔接上，可以根据公司治理良好或欠佳的具体情况，在主观过错要件上采取或宽松或严苛的审查标准，使之在董事义务的判断上发挥相对客观、动态的弹性作用，为董事提供不同程度的免责。举证责任上，应采用举证责任倒置，由股东初步举证后，再由董事承担更高的举证责任。

【关键词】商业判断  实质审查  董事义务  自治与干预  公司治理

法典化背景下税收法定的理论审思与规范表达

邓伟

中山大学法学院助理教授 

【内容提要】法典化背景下需要深入发掘税收法定的正当性基础、合理确定法定的程度要求，并探索恰当的规范表达方式。从权利视角看，税收法定彰显了保护财产权、落实人民主权、全面促进人权的显性正当性基础；从效率视角看，税收法定具有降低税收协商成本、提高税法遵从、促进信息真实而充分传递的隐性正当性基础。严格法定理论存在不足，税收法定应当向差异法定转变，以税收法定续变论作为理论新形态，具体可结合税收的功能因素、涉外因素、基本税收制度属性、课税对象同质性情况等确定课税要素的法定程度。税法典中税收法定的规范表达应采取“课税要素+文件位阶”的形式。具体而言，总则部分的表达方式为规定应由狭义法律规定的共同性课税要素的类型，并为分则相关授权规定保留恰当接口；分则部分的表达方式为规定应由狭义法律规定的共同性课税要素的具体内容，并视情况授权明确其他课税要素具体由何种位阶的文件规定。

【关键词】税法典  税收法定  税收法定续变论

税收法律拟制的反避税功能论析

欧阳天健

华东政法大学经济法学院副教授

【内容提要】法律拟制作为一种重要的法律方法在税法中的运用范围很广。长期以来，税法拟制的主要功能之一是反避税。税法拟制作为税收效率原则的具体化体现，据之对课税要件进行重构，从本质来讲是一种不可反驳的立法行为，在客观上能够很好地维护国库利益。但是，从价值论的角度讲，国库主义之下的税法拟制在实现反避税功能时，给纳税人权利带来了很大的威胁；从实践论的角度看，税法拟制也并非最佳的反避税手段，反避税条款的背后所蕴含的价值判断，无论是从理论还是实务层面看都优于税法拟制中的事实判断；从程序论的角度看，税法拟制扩张了税务机关的权能，缺乏程序制约。故运用税法拟制进行反避税是不妥当的。其实，税法拟制本身是一种中性的法律方法，应服务于税法的整体目标。在当下财税体制改革的背景下，税法拟制应在制度设计上为现代税法的财政功能、分配功能与社会功能服务。在完善税收实体法与税收程序法中的反避税规则体系的前提下，应从主动的修法与被动的立法、司法审查两个层面剥离税法拟制的反避税功能 。

【关键词】税法拟制  反避税  剥离

我国逃税罪免责条款的反思与立法完善——以比较税法上的主动披露制度为视角

 许忠剑

对外经济贸易大学法学院博士研究生，国家检察官学院讲师

【内容提要】《刑法修正案（七）》增设的逃税犯罪免责条款存在出罪标准过于宽缓、行政程序前置导致逃税罪名虚化和法条表达范式偏离犯罪构成原理等问题。在我国全面推进税收法治现代化的时代背景下，需进一步明确该条款的法律性质，厘清其内在运行逻辑，立足我国逃税治理实践，借鉴国际通行的逃税行为主动披露制度，从实体与程序两个维度完善我国逃税罪免责条款。实体法上的重塑目标是，对逃税行为披露的主动性、及时性和完整性设置更加严格的条件，细化和完善对逃税行为不予追究刑事责任的适用标准及其例外情形。程序法上的完善方向是：以刑事诉讼程序优先于税务行政处罚程序为原则，对涉嫌刑事犯罪的逃税案件宜健全以公安机关为主导并辅之以税务部门配合协作的办案机制。

【关键词】逃税罪  免责条款  主动披露  比较税法

我国营业信托中忠实义务的认定、违反及归责路径研究

 田桂瑶

北京航空航天大学法学院博士研究生

杨婷

最高人民法院民二庭二级高级法官助理，澳门大学法学院博士研究生

【内容提要】忠实义务作为一项法定概括性义务，很难也不宜完全具体化。在营业信托纠纷案件中，法院判断受托人是否违反忠实义务，既要明确《信托法》第25条规定的任意法性质及其涵摄范围，亦要区分忠实义务与注意义务在受托人主观要件与行为要件等方面的不同。法院不应拘泥于传统的忠实义务类型化理念以及线性客观归责思维，宜在结合信托目的、最佳利益标准等综合因素的基础上，借助举证责任倒置规则、受益人提起第三人诉讼、对信托合同进行补充解释等方式，明确受托方责任。由于国内立法层面尚未引入信义义务，且司法实务对信义义务的制度需求并不迫切，故无必要在裁判文书中直接引入信义义务。

【关键词】营业信托  忠实义务  类型化  最佳利益  信义义务

转让可能损害抵押权司法适用的类型化研究——以不动产抵押为中心

  李欢欢

山西大学法学院博士研究生 

【内容提要】“转让可能损害抵押权”是不确定性概念，从规范目的及类型化角度具体化该概念对平衡抵押关系当事人的利益至关重要。《民法典》第406条第2款是平衡担保债权安全性与抵押人期限利益的结果。不应将抵押人的转让行为本身、仅未履行通知义务或违反限制转让约定认定为“可能损害抵押权”的情形，否则会使“保护抵押权人单方利益”取代“利益平衡理念”，消解《民法典》第406条对抵押财产转让制度变革的意义。司法实践中倾向于保护弱势群体利益，认为商品房消费者的权利、被拆迁人的权利以及符合一定条件的居住权优先于抵押权，这事实上阻却了抵押权追及效力，可能危及担保债权的安全，因此属于“转让可能损害抵押权”的情形。

【关键词】《民法典》第406条  抵押财产  损害抵押权  不动产抵押

典型动产和权利担保物权顺位规则研究

李勇德

清华大学法学院博士研究生

【内容提要】担保物权的竞存是在担保物权的种类、公示方式、担保财产等因素的共同作用下产生的，且在适用中存在不同类型的权利竞存。当多个动产和权利担保物权出现竞存时，若无特别规定，应遵循“公示在先，权利在先”的一般规则。对于特殊类型的担保物权，应当结合担保物权的表现形式和生效要件作特别考虑。在善意取得场合，为维护交易安全、保护第三人信赖利益，善意取得的担保物权的顺位应优先于在先的其他担保物权。在动产和权利担保物权顺位规则中，应当采取“一般规则——特殊规则”双重结构。

【关键词】担保物权  权利竞存  善意取得  顺位规则

个人破产制度中的信息披露

规则研究

巴于茜

甘肃政法大学民商经济法学院副教授 

【内容提要】信息披露在破产制度体系中担当着重要角色，完善信息披露规则就是在筑牢破产制度体系的“四梁八柱”。个人破产制度中的信息披露要求是平衡债权人与债务人利益冲突、维护社会公平正义秩序的必然选择，也是解决信息不对称问题、促进破产双方博弈的重要工具。个人破产程序中承担信息披露重任的主体为债务人、破产管理人及第三方征信机构，其中债务人的信息披露义务是其适用个人破产制度清理个人债务的程序性负担，是衡量债务人是否诚信的重要参照；破产管理人与第三方征信机构对债务人个人财产信息、信用信息的披露应当控制在合理限度内，个人信息保护理念是现代破产制度的应有之义。

【关键词】个人破产  信息披露  个人信息保护  社会公平正义

合规缓刑的实践检视、比较考察与制度重塑

吴琼

中国人民大学法学院博士研究生 

【内容提要】在涉案企业合规改革持续深入的过程中，缓刑不仅成为法院确认企业开展有效合规整改的激励手段，更与合规考察期耦合形成独特的考察型合规缓刑制度，兼具合作性与制裁性。我国合规缓刑实践与美国的企业缓刑及法国的合规附加刑有一定相似之处，但却反映法院参与企业犯罪治理的不同导向。我国合规缓刑的实践探索充分体现“全流程合规”的理念，有利于发挥刑罚的教育功能，特定条件下能够更好实现社会公共利益，将合规缓刑的适用范围扩展至单位兼具 规范融贯性和实践必要性。未来，应以合作式理念为基础构建我国的合规缓刑规范，注重发挥制 度的激励和制裁效果；明确适用主体和条件，区分一般和特别义务；建立更加完善的审查和考察评估程序；与合规不起诉等前置激励手段形成阶梯式从宽体系，充分释放涉案企业合规改革的治理效能。

【关键词】缓刑  合规缓刑  公共利益衡量  企业合规

学生助理：纪佳吟

财经法学

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