法律面前真的人人平等吗？｜城与邦

法律面前真的人人平等吗？

作者｜罗兰
纽约社会研究新学院在读硕士
研究兴趣：宪法、主权、近代政治思想史

前言平等从何而来？

据传在战国之后，“王子犯法，与庶民同罪”的观点已经产生。在古希腊，伯里克利也曾说过：“所有人在法律面前一律平等。”法律面前人人平等——这样历史悠久的一个概念来到现代社会，已然成为一个不证自明的道理，被记录进《世界人权宣言》。但是，在社会法学看来，“法律面前人人平等”的概念属于现代法律体系，不过是一个历史的阶段——在近代逐渐产生，又在后现代社会中逐渐消失。
笔者所在的新学院社会学系Andrew Arato教授在他“社会法学”（Sociology of Law）的课程中，通过介绍重要社会学著作中关于“法律”的相关章节，探讨“法律”这个概念是如何从社会环境中产生，着重讨论法律的规范性究竟来源于强力制裁，还是来源于习俗内化。同时，教授也介绍了法律体系从近代到后现代的两次重大转型。
文章首先将简单介绍“社会法学”的基本定义与相关论点，其次通过梳理韦伯、埃利希（Eugen Ehrlich）的相关章节，简述法律体系从近代转到现代的过程，同时也把中国民国时期的民法作为一个转型的例子，最后通过介绍托依布纳（Gunther Teubner）和哈贝马斯的论述，来讨论法律体系从现代转向后现代的趋势。

Andrew Arato教授

一为什么我们会听法律的话？

社会法学，简单来说，就是将法律视作从社会中自然而然产生的规范与约束。它与主张“法律是强制命令与惩罚的产物”的传统的法律实证主义，刚好形成对比。比如，人之所以不能杀人——社会法学会认为，是因为社会渐渐发现彼此杀戮不利于社群发展，渐渐形成了不宽容杀人犯的风俗；而法律实证主义则认为，是因为统治阶级将杀人的惩罚设置得极为严苛，抑制了杀戮的念头。接下来的三对概念，刚好展现了这两种学说的几个论点。
首先，“应然”与“实然”。 大卫·米勒（David Miller）在牛津“简介”（Very Short Introduction）系列中提到政治哲学（Political Philosophy）与政治科学（Political Science）的一大区别即前者讨论“政治应该怎样的”，后者讨论“政治是怎样的”。韦伯在《经济与社会》一书中提到，社会法学并不像传统法理学（Jurisprudence）探讨“法律应该如何才能有效地规范人们行为”，而是讨论“现实生活中，人们的行为是怎样服从于现有的社会力量”。换句话说，法理学将法律视作需要进一步修改变化的理论对象，而社会法学将法律看作社会中存在的现实对象。
其次，“必然性”与“可能性”。对于法律学家而言，人们必须遵守法律的规定，这是法律不同于其他诫令的原因。对于社会学家而言，人们遵循法律只是一种可能性。例如，法律规定“欠债还钱”，法理学会把“欠了一屁股债的人最终还钱”看成理论上必然发生的事件，如若这个人没有还债，他将必然受到同等代价的惩罚。然而，在社会学家眼中，这人还钱的几率取决于他多大程度上受到了“欠债还钱”观念的影响，如若他根本对这一命令毫不熟悉或全不认同，那么他还钱的可能性极低。
最后，“法理性”（Legality）与“有效性”（Effectiveness）。在社学家看来，有的法律极尽精致完整，逻辑严密、语言清晰，人们却并不会遵循。例如，社会代际之时，尽管法律规定国王的权力如何神授不可动摇，人们已经接受更为平等现代的观念，开始对贵族的地位产生质疑。此时，旧式的法律尽管拥有法理性，却已经不具备有效性。
总结起来，社会法学既不像法理学家那样，将法律视为脱离社会、高于社会的规范，指导人们的行为，也不像实证主义者那样，把法律看作基于强制力量规定的命令，而是将法律看作由社会环境中自然产生的约束力量。人们可能会遵循它，如果时代变化，人们也可能不再遵循旧式习俗，而转向新的社会规范。“人人平等”的法律观念，在社会法学看来，就是一个值得研究的例子。

牛津出版的A Very Short Introduction系列都非常适合入门读者

二近代的平等：抽象普遍概念的人

笔者在之前的文章中提及，来自巴西的哲学家罗伯托·昂格（Roberto Unger）提出法律发展的三个阶段：习俗法（customary law）、国家法（bureaucratic law）以及现代法（legal order）。
在昂格看来，现代法律有四个特点：广泛抽象（generality）,独立自主（autonomy）,具体公开（publicness）, 以及强制现实（positivity）。（注释1）而近代法律体系的转型，便是从习俗法、国家法向现代法的转型。“法律面前人人平等”这一概念，在现代法的保障下，得到了真正的实现。现代法律将全体社会成员都视为无差别的对象，无论是三岁小子，还是七十老孺，无论性别、种族、身份、财产如何悬殊，一律视为同等对象。
那么人人平等的近代法律是怎样形成的呢？涂尔干、韦伯、埃利希等学者都提出了自己的理论，本文只介绍后两者。埃利希是来自奥地利的法学家，也是公认的社会法学的创始人。他认为，法律是并不是完全由国家强力制定的，而是因为充当社会与经济秩序的工具而从社会中自发产生的。埃利希将社会的基本单位定为“社团”（association），随着近代社会发展，一个个原本自己自足的小社团开始扩大交往，人们的身份也渐渐从封闭的小社团中解放出来，发展出更为独立复杂的关系。
韦伯认为，经济意义上的“契约”（contract），是推动近代法律转型的关键。契约的形成与发展，渐渐让人们摆脱了政治身份与社会身份的束缚，扩大了社会交往的范畴，推动单纯的契约关系的形成。例如，在近代社会之前，婚姻受到部落或社群管控，在契约出现后，婚姻成为两方缔结的契约关系，不再受到社群限制，同时也推动了婚姻双方的对等关系形成。再如，在近代社会之前，复仇（tort）是家族或部落为受害者寻求补偿的重要手段，“复仇”与“罪过”（wrong）联系在一起，导致复仇不分手段、不分程度，往往过重。契约出现后，“复仇”渐渐成为要求施害一方履行签订契约的行为，当施害者达到契约规定的赔偿之后，“复仇”宣告结束。韦伯认为，由于契约的出现，人们的交往关系由于脱离了厚重的社会身份的束缚，逐渐“形式化”（formalization）——罗密欧与茱丽叶的悲剧不再上演——于是平等而自由的人际关系产生。法律也开始成为规范人们平等关系的工具。
于是，由于社会成员的身份开始独立，不以原有的社会小团体为界，规范成员行为的法律也开始转变，出现专门协调个人交往的普遍化的私法（private law），其中，婚姻法、债权法、物权法、亲属法慢慢出现，标志着尊重个体平等与自由的现代法律体系的形成。

由于身份束缚的爱情悲剧

三中华民国1928年民法

南京国民政府在1928年开始主持编纂中国《民法》。这部法典以清末时期为挽救将倾的王朝而修订的《大清民律草案》为基础，主要借鉴了德国《民法典》，同时参考日本、瑞士、法国的《民法》，基本搭建了中国现代民法的框架。整部法典分为四编，分别规定债权、物权、亲属法权、继承权，基本规定了现代生活私人交往的方方面面。本文着重介绍两点，一是债权概念的规定，二是婚姻法的规定，都清楚地表明了这部法律的现代因素，是上文介绍的现代法律体系的一个例证。
首先，这部法律将Obligation（法律义务）翻译为“债”，将中国传统语境下的“债”带到了现代。在中国语境下“债”通常含有贬义，“债台高筑”、“债务缠身”，而这部民法将“债”与“给付责任”联系在一起，只是债权人与债务人双方基于契约本身的关系，对“债”不作道德上的负面评价。例如，《民法》第226条规定，若债务人无法向债权人履行约定之给付，债权人可请求赔偿。赔偿完毕，债务关系解除。这使得债权双方拥有平等的关系，而不是债权人拥有道德上的优越感。
其次，这部法律的亲属法体现了现代的性别平等理念。两个事例可以看出这部法律如何体现男女平等。第一，中国古代将亲等关系（即亲戚间亲密程度）分为宗亲、外亲、姻亲，规定普遍意义上男性方面的亲属更加亲近。然而这部民法采用罗马式计数法，分为直系血亲和旁氏血亲，无论男女双方亲戚，都按统一方法计算，废除了男尊女卑的计数方式。第二，这部民法典将婚姻规定为男女双方平等签订的契约，并保护婚前财产，明确改变了女性在婚姻中依附的地位。
从债权关系与婚姻关系都可以看出，中国法律也随着其社会的变化而迈向现代，法律的对象摆脱了性别、身份的规定，开始走向形式上、普遍上的平等。

中华民国时期的民法

四后现代的转型：法律面前，人人不再平等？

韦伯将现代法律的特点总结为“形式理性”（formal rationality），即法律的规定不再顾及法律主体的年龄、身份、宗教、性别等等特征，将法律主体与条款都普遍化，平等地适用于每一个人。然而，随着西方社会从自由资本主义转变到福利国家资本主义，一批学者开始探讨相应的法律体系的变化，其中最为著名的包括哈贝马斯、德国社会学家卢曼（Niklas Luhmann）、在伯克执教的诺内特（Philippe Nonet）以及其逝世的同事塞尔兹尼克（Philip Selznick）。（注释2）
诺内特和塞尔兹尼克提出“回应型法”（responsive law）的概念，认为后现代法律将发展成为国家回应与解决现代社会带来的问题的工具。于是，法律的功能在于帮助国家解决问题，规范社会与经济行为。法律变成了以目的为导向的约束力量，帮助国家重新实现其对社会的管理。比如，国家为了解决环境问题，通过倾向环保企业的法律法规。那么曾经平等自由竞争的企业关系，在国家参与之后，变得不再平等。再比如，国家为了解决性别、种族平等问题，出台女性劳动保护法，或是消除种族歧视的强制硬性法律，在一些自由主义者看来，就是对平等竞争的干涉。
在国家的身影出现在现代法律，尤其是私人法领域之后，现代法律出现了向后现代法律转型的趋势，即法律的主体不再是模糊掉性别、种族、宗教等等身份特征的主体，反而出现了针对不同身份的具体法律。法律面前似乎不再人人平等，法律变成了跟随国家规定而对不同群体产生不同效果的区别规范。
那么，后现代法律真正不再讲求“人人平等”了吗？至少从一点上可以否认，即“回应型法”并非是后现代法律发展的唯一走向。哈贝马斯和卢曼认为后现代法律也有向着“自身法”（reflexive law）发展的趋势，即人们在公共领域交往时自发形成的行为规范。自身法的特点在于：1. 由社会自发产生，而非国家颁布。2. 重视法律产生的过程，而非结果。其产生的目的就是为了防止国家硬性规定的“结果平等”，伤害了“程序公平”。如果法律是由人们遵循自由平等的商谈程序自发产生，那么无论结果如何，至少保证了人人参与规则制定，从而在程序上实现了人人平等。
后现代法律看起来似乎同韦伯等近代学者定义的现代法律相差甚远，但其根基仍然是一脉相承的，即承认每个个体在社会规范中都受到平等的重视和对待，无论国家会用自由放任的方式而只作出普遍的规定约束，还是会用保护性的措施主动维护一部分人的权利：目的一致，手段不同而已。

保护性别平等的法律

注释

1. 现代法律因为对象是社会全体成员，而非针对某一具体的团体，所以广泛，因为是理想状态的规定，所以抽象；因为有不依附于任何权力的中立的立法者，所以独立；因为相关法规书面规定，且要求被大众熟知，所以公开；因为有强力措施保障其实施，所以现实。
   
2. 对上述四人学说的介绍参考今于法兰克福大学任教的托依布纳（Gunther Teubner）“Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”一文。

参考文献

• Ehrlich, Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Trans. Walter Moll. Russell & Russell Inc. 1962.
• Habermas, Jurgen. Legitimation Crisis. Trans. Thomas McCarthy. Beacon Press. 1973.
• Teubner, Gunther. “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”. Law & Society Review. Vol. 17. No. 2 (1983)
• Unger, Roberto. Law in Modern Society. The Free Press. 1976.
• Weber, Max. Economy and Society. Ed. Guenther Ross and Claus Wittich. University of California Press. 1978.
• 中华民国《民法》在线全文“维基文库”搜索关键词“民法”查看“民国18年”条目。

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图片/微信编辑｜黄麒瑄

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