分身有术——专利申请的分案你真的懂了吗？
分身术亦作“分身法”，谓同时幻化出一个或几个与自己完全相同的形体的本领。最具文学浪漫主义的分身术是《西游记》中的孙悟空所施。他扯一把猴毛，吹口仙气，顿时就会分化出许多的孙悟空，战斗力倍增。最具科学幻想主义的分身术是克隆人，取一个体细胞就可以复制出一个完全的你，让你长生不老。
专利申请中也有分身术，《中华人民共和国专利法实施细则》第四十二条规定：一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。《专利审查指南》中对分案申请的提交条件进行了进一步的规定。
医律君友情提醒（敲黑板），用好分案策略，有让你的专利战斗力倍增并且延年益寿之功效。
关于分案申请，最近朋友圈里最吸引眼球的一个案例是，英特尔的一件专利申请CN201210161092.2，其申请日为1995年12月1日，授权日为2016年6月29日。在20年专利权到期之后，才拿到授权。消息刚出来的时候，小伙伴们大跌眼镜，吃瓜群众纷纷表示无法淡定面对。原因是一个美丽的误会。
为了便于统一思想，加深认识，医律君先帮大家把这件事情梳理清楚了，再向大家传授专利分身的秘诀。
最早报道出这件事的小伙伴发现申请人英特尔的原申请（申请号95197430.0）的申请日为1995年12月1日，该案于2002年11月20日被授予专利权，2015年12月1日专利权到期。然而其一件分案申请（申请号201210161092.2）居然在专利权到期后的2016年6月29日仍然获得授权。母案申请和分案申请的时间轴如下：
图片来源：“超过20年，专利才授权！英特尔分案策略，大开眼界”
从图中可以看出，分案201210161092.2居然是在原申请被授权10年后，并且是在原申请的第一代分案申请授权4年后提交，并且在专利权到期半年多之后获得授权。
说好的时限呢？
说好的母案要处于pending状态呢？
一时间，小伙伴们都不淡定了。有的小伙伴甚至错误地认为根据审查指南的规定，当分案申请存在单一性问题，并且是由审查员指出时，申请人再次分案的时限是不受限制的。按照该理解，本文所涉及的专利申请，其一次分案后应当是收到了指出单一性的审查意见或者是分案通知，然后在第一代分案授权（2008.8.20）后，隔了4年又提出二次分案申请（2012.5.14）。
想一想都有违常理。隔4年可以的话，隔10年可以吗？隔100年呢？显然不可能！
先复习一下《专利审查指南》关于分案申请的递交时间相关规定（第一部分第一章第5.1.1节）：
申请人最迟应当在收到专利局对原申请作出授予专利权通知书之日起两个月期限（即办理登记手续的期限）届满之前提出分案申请。上述期限届满后，或者原申请已被驳回，或者原申请已撤回，或者原申请被视为撤回且未被恢复权利的，一般不得再提出分案申请。
对于审查员已发出驳回决定的原申请，自申请人收到驳回决定之日起三个月内，不论申请人是否提出复审请求，均可以提出分案申请；在提出复审请求以后以及对复审决定不服提起行政诉讼期间，申请人也可以提出分案申请。
……对于已提出过分案申请，申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的，再次提出的分案申请的递交时间仍应当根据原申请审核。再次分案的递交日不符合上述规定的，不得分案。
但是，因分案申请存在单一性的缺陷，申请人按照审查员的审查意见再次提出分案申请的情况除外。对于此种除外情况，申请人再次提出分案申请的同时，应当提交审查员发出的指明了单一性缺陷的审查意见通知书或者分案通知书的复印件。
上述规定的本意是，正常情况下第一代分案申请的递交时间应当是母案处于未最终结案状态（pending），但书规定“因分案申请存在单一性的缺陷，申请人按照审查员的审查意见再次提出分案申请的情况除外”的意思是原申请（作为第一代分案基础的母案）已经结案，但是在第一代分案仍然未结案的情况下，如果审查员对第一代分案发出指明单一性缺陷的审查意见通知书或分案通知书，则可以在第一代分案审查过程中的任意时间递交第二代分案，而不受作为第一代分案基础的母案申请处于未结案状态这一时间限制。此时，可以理解为第一代分案成为了第二代分案的母案。
关于母案和第1-n代分案的关系，医律君引用欧阳石文老师的一张图来帮助理解：
图片来源：知产周一谈 | 欧阳石文：再说英特尔超20年专利授权案
目前果汁局的审查也正是按照这个标准进行的。
小伙伴们要问了，那怎么解释上面在第一代分案授权（2008.8.20）后，隔了4年又提出二次分案申请（2012.5.14）？
医律君要说，事出反常必有妖。在事情尚未水落石出的时候就下结论是很容易发生剧情逆转的。吃瓜的小伙伴们一定要让瓜子再飞一会儿~
实际上，已经有小伙伴有新发现了：上面的专利还存在另一个分案申请（200710165720.3）
图片来源：赵日天说分案（1）--四说英特尔超20年专利授权案
大家可以看到这个专利的分案原申请数据也是英特尔的原申请（申请号95197430.0），提交时间是2007年，授权时间是2012年7月4日。
至此，真相浮出水面：
图片由医律君标注
可见，每一代分案都是在上一代分案尚未结案的时候申请的，英特尔的分案申请在程序上是没有问题的。
分案历时20年之久的确罕见，但是通过不断分案拉长审查周期达数年之久是很常见的。
另一个类似的例子是申请人肿瘤疗法•科学股份有限公司采用要求优先权与分案的方式使该专利技术方案从申请到公开历时近10年。原申请专利CN200780022547.X涉及三个不同的肽序列。在该专利授权前后提出第一代分案申请，保护其中的两个不同的肽序列（专利CN201310236439.X），然后在第二代分案申请CN201310236439.X授权前后提出第三代分案申请CN201610034435.7。第三代分案申请CN201610034435.7于2016年3月23日公开，至今仍在审查。
小伙伴们是不是又不淡定了？还能好好地玩耍专利申请吗？
再看看这张表：
数据来源：“超过20年，专利才授权！英特尔分案策略，大开眼界”
这是近10年来国内分案申请数量排在前10位的公司。除了华为以外，其他9家都是外国公司。注意，分案申请量可不是简单跟总申请量成正比的，如果把分案数除以申请总数再排名，华为可能也进不了前10名。这其实反映出，国外的企业比国内的企业更喜（shan）欢（yu）提分案。
分案最初的目的是给不具备单一性的发明一个再次提交的机会，这也是分案的最基本功能，但是当今的专利事业发展已经赋予了分案策略更丰富的含义。
对于分案的好处，已经有一些小伙伴发表了一些文章进行总结，在这里，医律君不再赘述前人的结论，只说一些有新颖性和创造性的东西。
医律君曾经在公众号里发表过一篇“金标准——医药生物专利撰写的十重境界”，里面提到，从第五重境界起，能够达到的专利律师和代理人已经寥寥无几。很多小伙伴私下跟医律君交流，怎样才能突破或者达到所谓的最高境界。在这里，医律君再次通过分析分案策略来“泄（ju）露（li）天（shuo）机（ming）”。
如何通过分案申请策略，突破专利撰写的高级境界？
专利撰写的第六重境界在于是否考虑到专利布局。分案也是专利布局的一种方式。举个例子，在药物研发领域，申请人通过某次药物平台筛选获得了不具有单一性的多个不同结构的化合物或者不同序列的蛋白多肽都具有开发成某种药物的潜力。一方面由于竞争激烈，对手时刻可能发现相同的候选药物分子，因此必须尽早申请专利。另一方面，初步的实验结果虽然预期不错，但是后续动物实验和临床实验必然会淘汰大部分的候选药物分子，显然也没有必要对于被临床淘汰的分子都申请专利，只需要对有较大前景的候选药物分子进行专利布局就可以了。如果每一种候选药物都申请一个专利，可能导致较高的专利申请成本。此时的矛盾通过分案申请即可解决。具体是先通过将不同候选分子的现有数据写在一个专利申请中进行提交，这样就占据了较早的申请日。然后在母案的审查期间，继续对这些候选药物分子进行进一步的动物或者临床效果验证，从中筛选出最有价值的候选分子，通过后续的分案进行保护。至于被淘汰的候选分子，就让它们与母案一起随风而逝。。。
专利撰写的第七重境界在于是否考虑到政策演变。这一点，通过分案利用拖延时限来等待可能的政策变化表现的淋漓尽致。医律君曾目睹，某国外申请人的专利申请在审查中被某现在已基本不用的法条驳回（想当年该法条漫天飞舞，刀下无数冤魂），但是该申请人在审查过程中充分利用了视撤后恢复，驳回后提复审，诉讼后提分案等策略，终于等来了政策变化，并最终获得授权。话说政策变化后，一时间该法条几乎从审查意见通知书中完全消失，随之而来的是相关被该法条审查反对，甚至驳回的案件被重新考虑，其中很多案件得以翻身。说到这里，医律君不禁思绪万千，想起一位武林前辈曾经说过，世上最厉害的武功是活着。。。。。。
专利撰写的第八重境界在于是否考虑到国内外专利法的差异。这一点在分案中也有体现。例如，美国专利审查过程中需要提交IDS（Information Disclosure Statement现有技术公开声明）。IDS是指发明人、专利权人在美国申请过程中有义务诚实地以IDS形式告知美国专利局审查员，在专利申请前及申请期间，其所知道的与申请有关的重要信息，包括已经列入专利说明书中的现有技术，以协助美国专利局审查员进行审查。目前，中国专利局的审查速度在葫芦七兄弟的共同努力下已经大大加快，经常是PCT申请的中国同族专利的审查进度早于美国同族的审查进度。于是美国专利局审查员有时会让申请人以IDS形式提交中国审查结果。这意味着，如果在中国的审查员驳回了在审的专利，驳回通知书将必须提交给美国专利局的审查员作为参考。很多申请人并不希望提供此负面的信息，因此，有的申请人在发现中国专利审查意见倾向于驳回时，为了避免发生不利后果，而采取主动视撤放弃原申请，而重新提交分案申请的方式。当然，前提是曾经收到过分案通知书。
专利撰写的第九重境界在于是否能够巧妙地隐藏最优技术方案。与前面所说的通过分案进行专利布局的原理类似，医律君在一个申请中提出了100个化合物的初步活性数据，然而其中只有一个才有良好的临床数据，显然竞争对手想知道是哪一个的话需要花费较高的物质和时间成本。而医律君则不慌不忙地在分案申请中才把真正要保护的化合物提交审查。授权的时候，数年过去了，下一代产品已经开始申请专利，竞争对手才发现真正要保护的化合物。。。。。。
专利撰写的第十重境界在于怎么从权利要求中给竞争对手挖坑。医律君在上一篇文章中还是留了一手。没有举例说明。在这里用分案策略举例，算是给小伙伴们一个交代。各国对于权利要求的个数通常有个限制，超过了这个限制就要加收权利要求附加费用，因此，申请人不可能在权利要求中写入说明书中所有的技术方案。此外，例如我国对于权利要求的主动修改时机也有要求，这意味着，错过主动修改时机后，申请人在实质审查过程中通常也不能把原说明书中的技术方案作为新的独立权利要求写入权利要求书。如果是给竞争对手挖坑的角度，则在原申请母案权利要求书中有意或无意不写入竞争对手可能会侵权的技术方案，在审查过程中，只要还可以分案，则一旦发现竞争对手可能侵权，则通过分案将原来记载在说明书中的技术方案通过主动修改的方式写入权利要求书，在分案申请中提交，这样竞争对手如果只关注到最初的母案申请的权利要求，不知不觉中就掉入了申请人挖下的陷阱。。。。。。除此之外，如果申请人对于某个技术方案是否能够授权或者是否能够经受住无效程序的攻击没有十足的把握，而又不希望竞争对手模仿自己。那么放在分案申请中提出，如同上面举的两个例子，可能拖延十年二十年之久而没有定论。对手不知深浅，不确定该技术方案最终是否会被授权，投鼠忌器，不敢贸然跟进。于是乎，没有授权的技术方案可能起到了授权技术方案同样的排他性保护作用。
说了这么多，并没有穷尽分案的应用方式，但是细心的小伙伴会发现其中有些共同的东西。医律君还要提醒大家，分案有风险，应用需谨慎，并非所有的审查员都会不断配合申请人发出分案通知书的。此中三味，只可意会不可言传。
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