【建纬观点】关于“监管银行是否就数据错误承担资金划转之连带责任”简析——初探《私募投资基金募集行为管理办法》第十三条的法理和运用

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刘梦雨，现为建纬上海不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心下设跨境投资组的组员，熟悉并擅长银行、金融等法律事务。毕业于中国政法大学，获中国政法大学比较法学硕士（欧盟法方向）和德国汉堡大学法学硕士（双硕士学位）。

为规范私募投资基金的募集行为，中国基金业协会颁布了《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《私募办法》”），该办法于2016年7月15日起正式实施。距今，该办法已实施3个多月，执行中的问题已逐渐凸显。例如针对监管银行而言，此次《私募办法》明确加重了监管银行的法定责任，在其第十三条明确规定监管银行应就承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。因而目前，部分商业银行在开展监管银行业务实操时，就因提供数据错误而引起的资金划款错误是否应承担连带责任产生了适用上的疑问。鉴于目前基金业协会尚未就《私募办法》出台任何解释说明，笔者现依据法律法规相关规定并结合《私募办法》出台目的，就此问题进行初步研究和探索。

一、《私募办法》第十三条之分析

《私募办法》第十三条规定“监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任”。

连带责任作为民事责任中的加重责任，一定程度上体现了责任与权利的不对等，因此其产生依据在法律上有着严格规定。

（一）《私募办法》规定连带责任合法性分析

在民事领域，连带责任产生的基础依据为《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第八十七条，其规定为“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据该规定可知，连带责任的产生依据为法律规定或当事人约定。

关于连带责任的法定产生依据，根据法律性质不同，主要有以下几种：

1、基础依据为《民法通则》。《民法通则》中涉及连带责任的条款主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条代理中因授权不明、代理人与第三人串通、无权代理或利用代理关系进行违法活动而产生连带责任的承担。

2、民事部门法中有明确规定的，特指《合同法》、《担保法》的有关规定，主要涉及保证责任方面的规定。

3、最高人民法院司法解释的规定。如《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条规定、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条规定、《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均对连带责任承担予以规定。

4、其他法律法规的规定。如《中华人民共和国广告法》规定广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

通过上述分析可知，连带责任的产生依据为法定，包括法律、法规、司法解释，此即为连带责任的法定原则内涵。学理界也普遍认为除法律、司法解释外，其他规范无权对连带责任进行规定。因为正如前述，连带责任是加重责任情形，只有由效力较高的法律规范进行干预才可避免陷入“重法主义”的怪圈，如若放任法律、法规随意设定连带责任，将会导致民事主体莫名承担与权利不对等之法律负担，一定程度上可能会打击民事主体参与民事活动的积极性。故，笔者认为，《私募办法》明确将 “按照法律法规和账户监管协议的约定” 作为监管银行承担连带责任的适用前提，是连带责任法定原则的体现。

（二）《私募办法》第十三条实践适用之分析

《私募办法》第十三条明确将“按照法律法规和账户监管协议的约定”作为监管银行实施有效监管的依据和判断标准。目前，我国法律法规对于银行监管义务的具体内容暂无强制性规定，多由当事人间通过合同对银行的监管义务进行约定，没有约定的，司法实践中通常参照银行结算的做法。依照行业管理惯例，银行在结算业务中仅对当事人提供的有关材料做形式上的审查（一般包括材料的完整性、材料的形式等有无明显瑕疵），对当事人提供的材料不负实质审查义务。《私募办法》第十三条虽将银行对募集结算资金监管不利的责任上升为连带责任，笔者认为，这并不意味着银行监管义务由形式审查向实质审查转变，理由如下：

1、依照连带责任法定原则，仅法律或最高院的司法解释有权规定连带责任，《私募办法》作为法律效力级别较低的行业性规范，不可直接扩大银行的法定连带责任范围。

2、《私募办法》也明确规定了银行应“按照法律法规和账户监督协议的约定”实施有效监督，因此在目前缺乏法律法规具体规定时，银行只要按监管协议约定或者银行结算一般规则履行了形式审查即应可视为实施了有效监督。正如最高人民法院(2005)民二终字第229号判决坚持的观点：银行只需对借款用途做合理监督和注意义务即可，无需做实质、真实性审查。

原则上，监管银行在履行监管义务时只要不存在明显违反法律法规、账户监管协议约定或银行结算一般标准的行为时，即可认为监管银行实施了有效监管，应当免除连带责任的承担。

二、关于“数据错误”适用《私募办法》十三条之分析

（一）对“数据错误”的理解

关于 “由数据提供错误而引起的资金划转风险”，笔者认为此处所指的“数据错误”在银行监管实践中具体包括以下两种情形：一是收款人错误，二是划转金额错误。

1、关于收款人错误，笔者认为属于银行实施有效监管中应予以避免的错误。从《募集办法》的出台背景及监管银行的角色定位来看，《募集办法》明确监管银行责任的主要目的是为了保障私募基金的募集结算资金“专款专用”。根据私募基金一般原理，募集结算资金通常用于收益分配，其流向单一、确定；监管银行作为私募募集基金流向的监管责任人和实际操作人，应当对私募基金项下的受益人予以知晓，在资金结算时也可以对私募基金收益人之外的收款人予以有效辨别。故在收款人出现明显错误时，可以认定监管银行未实施有效监督。

2、关于划转金额错误，笔者认为不应该属于监管银行可自行甄别、予以规避的错误。首先，划转的收益金额由管理人按照约定收益率计算得出，监管协议中不会对此进行反映，且出于保密性要求，管理人也不一定会事先向监管银行披露具体收益人的收益金额，因此监管银行无法对结算指示下划转金额的正确与否进行判断。其次，监管银行也不具备计算收益金额的专业技能，从能力上也不具有发现划转金额错误的可能。最后，计算、分配收益属于管理人对受益人应承担的合同义务，监管“转款专用”侧重于金额流向控制，并不意味着与被监管资金相关的所有方面都需要监管银行参与。因此，笔者认为，监管银行不应对划转金额错误承担相应责任。

（二）“数据错误”适用《私募办法》十三条的建议

综上，针对《私募办法》的第十三条规定，笔者认为在适用时无需对“实施有效监督”做扩大性理解，监管银行实施有效监管的判断仍主要以履行监管协议约定义务为主。但为规避《私募办法》第十三条可能引起的法律风险，监管银行可将监管协议中己方义务进行明确、细化，并对监管义务的除外责任予以标黑提示：（1）在监管协议后附加私募基金项下受益人名单（及身份证号），要求受益人在本行开立账户专用以收集私募基金收益，明文提示本行仅就收款人是否符合约定进行形式审查，并承诺仅对名单内受益人进行资金划转；（2）因监管相对方指示金额错误导致划转金额错误的监管行明示不承担责任。

三、结语  

我国私募基金尚处起步阶段，关于私募基金的调整规范会不断出台，由于法律语言的概括性以及法律解释的滞后性，私募参与主体在适用时应避免僵化、孤立地解读法条，应当结合法规出台目的、现有法律规定及法学原理进行综合分析，在保证行为合法的前提下灵活开展业务操作，兼顾法律效益与经济效益。

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