【建纬观点】国有企业投资有限合伙型私募股权基金的风险简析
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吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
前 情 提 要 ：
在前文中笔者就涉及国有企业投资的有限合伙型私募股权基金如何界定其是否具有国有企业的属性做了初步分析，本文将就国有企业投资有限合伙型私募股权基金可能存在的风险做简要分析。
国有企业投资私募股权基金的法律规定
关于国有企业参与基金的法律规定最早出现在由国家发改委、科技部、财政部、商务部等十个部门于2005年11月15日共同发布的《创业投资企业管理暂行办法》中，其中第二十二条规定了“国家和地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立于发展”。
2008年10月18日，由国家发改委、财政部、商务部发布的《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》规定了“引导基金是由政府设立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”。对引导基金做了全面的规定。
此后，政府出资产业投资基金成为我国各级政府普遍使用的投融资工具，为了更好的指导各级政府规范设立和有效运用产业投资基金，发挥好政府对社会投资的带动和引导作用，2016年12月30日，国家发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》，就产业投资基金的募资、投资、管理、退出等环节做出了更为详细的规定。
但是，目前，我国关于国有企业参与私募基金的法律规定，主要是关于政府出资即财政出资的基金。不同的部门和各级政府都出台了不少涉及国有企业投资私募基金的文件，包括各种部门规章、地方规章、规范性文件和政策性文件，尚未形成一个完整的法律规范体系。
投资方式
目前，国有企业投资有限合伙型私募股权基金主要有四种方式：
1国有企业单独或联合其他企业参与有限合伙GP的设立，但不直接投资私募股权基金。2国有企业成为有限合伙的LP，直接投资私募股权基金，但是不参与有限合伙的运营管理。国有企业主要是起到引导、扶持的作用。3国有企业成为有限合伙的GP，实践中，仍有不少国有控股企业或国有全资企业突破《合伙企业法》的规定，直接担任有限合伙的GP。4国有企业成为有限合伙GP控股股东，同时又直接投资成为私募股权基金的LP。上述四种方式中，第四种普遍较为普遍，国有企业为了规避《合伙企业法》对其作为GP的限制，同其他企业合作成为GP的股东，直接管理有限合伙的运营管理。
国有企业投资有限合伙私募股权基金的风险类型
GP的无限责任
尽管《合伙企业法》严格限制国有企业成为有限合伙的GP，但是实践中，国有控股企业和国有全民企业都有做有限合伙GP的实例。其实，对于一个法人实体来说，本身也仅承担有限责任。因此，国有独资企业为了避开《合伙企业法》的限制，通常专门设立一个国有控股企业或全资子公司去做GP，以便达到无限责任有限化的目的。
LP的有限责任
根据《合伙企业法》的第二条的规定，有限合伙企业中的“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。该规定在有限合伙GP和LP之间设置了一道“防火墙”。但是该条款只是原则性的规定了LP“不得执行合伙事务”，但如何界定“执行合伙事务”并没有明确的规定。根据全国人大法工委发布的《中华人民共和国合伙企业法条文释义》的解释，“合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外事务的处理。合伙事务的执行，不仅包括企业对外的法律行为，还包括企业内部的各项实际的事务性工作，如组织生产、会计与财务管理，等等”。
为了避免这道防火墙被击穿，《合伙企业法》又设置了一条“安全港”规定，即《合伙企业法》第六十八条对有限合伙人参与有限合伙的行为做了明确的限制，即“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，但是有八种行为被排除在外，有限合伙人实施该八类有关有限合伙事务的行为，不视为执行合伙事务：参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料；在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；依法为合伙企业提供担保。
实践中，LP会采用其他途径来参与合伙事务管理的情况，例如：参与投资决策委员会、参与咨询委员会、设置观察员、通过约定合伙人大会的管辖事宜，对基金投资或运营的部分事项享有决策权限。而且，《合伙企业法》目前尚未对LP超出安全港以外的行为是否属于“执行合伙事务”的行为做明确规定，也尚未对LP执行合伙事务的后果，做明确规定。鉴于中基协发布的《私募投资基金合同指引3号》也做了同样的规定，因此，如果某一合伙企业在合伙协议中赋予LP参与有限合伙经营管理的行为超出了安全港的范围，导致的直接后果是无法在中基协备案登记。从国际惯例来看，如果LP执行合伙事务的，则有限合伙的债权人可以刺破其LP的身份，要求追究其无限责任。尽管目前我国司法领域尚无类似的案例，但随着国家对私募基金管理进一步的规范管理，国有企业即使仅作为有限合伙的LP，但是仍然存在防火墙被击穿，发生无法归于“安全港”行为的情况，届时国有企业有可能需要承担无限责任。
国有企业参与私募基金的投资管理建议
经济市场化的机制下，投资都会存在一定的风险，国有企业投资私募基金应当在合法合规的前提下，更好地发挥国有资本的引导和支持的作用，同时实现国有资本的保值和增值的最终目的。国有企业参与私募基金应当始终坚持市场化的管理原则，对投资项目进行市场化的运作。笔者认为如果国有企业只做有限合伙的LP，无法参与基金的运作，只能在基金到期后获取收益或承担亏损，处于被动的地位并不利于国有企业的进一步发展。因此，对于投资私募基金，国有企业可以采取积极主动的态度，通过适当的途径更多地参与私募基金的投资管理，直接管控投资的国有资产，才能更好地维护国有资本的安全和提高国有资本的经济效能。
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