论文集展示：论粤港澳大湾区在涉外商事调解领域的融合、突破与蓝海
王宁：
广东省贸促会、广东国际商会涉外商事法律部副部长
中国国际经济贸易仲裁委员会
中国广州仲裁委员会
武汉仲裁委员会仲裁员
论粤港澳大湾区在涉外商事调解领域的融合、突破与蓝海
王宁
摘 要：以和为贵”根植于中国人的文化传统和思维理念，调解作为定纷止争的有效手段，不仅仅在古代中国被广泛运用于解决民商事纠纷，逐渐演变成近现代调解制度的雏形，为域外ADR的发展提供了启示；近年来，随着深化多元化纠纷解决机制改革的深入，中国在商事调解领域更是创造了诉调对接、调仲结合等行之有效的“东方经验”，让世界为之惊叹；大湾区的成功设立为粤港澳全方位深度融合打开了无限的想象空间，在一国三法域的背景下，粤港澳商事领域因高度融合而频繁碰撞，随着大湾区时代的到来，满足粤港澳商事纠纷解决的多元需求，为粤港澳同胞营造诚信友善、文明和谐的社会氛围势在必行。如何秉承发扬“和谐”“无讼”的古老东方智慧，突破创新大湾区商事调解模式、探索建立“一带一路”商事调解综合平台、推进中国商事调解外向型、开放式、国际化，为世界各国替代性纠纷解决机制的发展贡献中国智慧，成为粤港澳大湾区法制建设中的重要篇章。
关键词：粤港澳 大湾区 商事调解
ADR多元化纠纷解决
伴随着全球范围对ADR的兴起，调解受到了各国法律界的普遍重视，尤其是商事调解，因其不可替代的快速、中立、专业、费用低廉等特点在争议解决市场中得到快速发展。2009年我国最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》首次在司法政策层面明确了商事调解与仲裁、行政调处、人民调解、行业调解共同作为“非诉讼纠纷解决机制”的法律地位。
2017年3月5日李克强总理在政府工作报告中提出，推动内地与港澳深化合作，研究制定粤港澳大湾区城市群发展规划，发挥港澳独特优势，提升在国家经济发展和对外开放中的地位与功能。粤港澳大湾区概念提出不久，南沙自贸区法院建立起港澳籍人民陪审员参与案件审理机制；3月29日，南沙自贸区法院在诉中调解中启动了特邀调解员制度，邀请香港执业大律师成功主持了一宗商事案件的调解。随后，大湾区继续大胆突破商事调解传统模式：2017年11月7日在珠海设立“一带一路商事调解中心（珠海调解室）”；2017年11月11日，广和律师事务所根据司法部颁布的《关于开展律师调解试点工作的意见》在深圳挂牌成立民商事调解工作室，并与内地——香港联合调解中心达成了战略合作。至此，大湾区创新了粤港澳联合调解机制、突破了一国三法域在商事调解领域长期存在的法理障碍、探索建立了以法院为主导的、港澳籍人民陪审员和特邀调解员参与的调解员队伍、尝试了不同法律体系的初步融合、开拓了ODR线上调解新模式，形成了一系列新成果和新思路，为粤港澳商事调解乃至全世界ADR贡献了全新的法律素材和理论实践基础。
一、商事调解的一般慨念及中国的实践
（一）联合国国际贸易法委员会《国际商事调解示范法》对商事调解的定义
联合国国际贸易法委员会于2002年专门针对商事调解制定了《国际商事调解示范法》（简称“示范法”），示范法第1条第3款规定：“商事调解是指当事人请求一名或者多名第三人（“调解人”）协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的其它法律关系有关的争议的过程，而不论其称之为调解、调停或类似含义的措辞相称。调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。”示范法第1条第9款同时规定：“本法不适用于法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件。”
（二）民事诉讼法的相关规定为法院调解和仲裁调解提供了法律依据，诉调对接和调仲结合的“东方经验”在实践中赋予了中国商事纠纷调解更为广泛的内涵，不仅包括示范法规定的狭义商事调解类型，还涵盖了诉讼和仲裁中对商事纠纷进行调解的衔接程序，因而更具有鲜明的中国特色，也为粤港澳大湾区涉外商事调解理论实践的创新突破提供了不可复制的成长土壤。
二、狭义的商事调解区别于其它调解的特点
（一）与法院调解和人民调解不同，由法院或仲裁机构主持的调解不属于商事调解。
（二）商事调解实行市场化运作。商事调解组织大多属于独立的民间自治组织，依靠市场运行谋求生存和发展，这一点决定了商事调解要以服务赢取市场，可以向当事人收取调解服务的费用。在有偿服务上，商事调解与我国的人民调解不同，《中华人民共和国人民调解法》第4条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。”然而市场化运作不代表调解中心应当是盈利组织，例如中国国际商会调解中心（CCOIC Mediation Centre）、英国有效争议解决中心（The Centre for Effective Dispute Resolution, CEDR）等国际上有影响的调解机构都是非营利组织。
（三）商事调解属于交涉型调解，使双赢的局面成为可能。不同于传统诉讼调解或仲裁调解的判断性，因为法官或仲裁员往往会主动寻求合乎法律规定的解决方案；也不同于人民调解和行政调解的教化型，调解员的威信和行政权往往会构成对当事人意思自治的压制；商事调解的调解员以其专业调解技能协助双方当事人在充分估量调解结果及纠纷解决成本的基础上，寻求对自己最有利的解决方案，在其中当事人的意志能够得到充分体现。对交涉型商事调解充分体现当事人意思自治内核价值的理解不仅仅存在于中国，美国顶尖调解人哈里·古德哈特说“对于争议案件而言，我（调解员）更像是过客，不过是通过调解程序的安排向当事人提供我的见解。最终解决争议案件的人是当事人自己，而不是我。”（四）国际上有影响力的商事仲裁机构一般都设有独立的调解中心或多元化纠纷解决机构，有自己的调解规则和程序，用以规范调解人、调解程序、调解与仲裁和诉讼的关系。例如国际商会仲裁院纠纷解决服务中心（ICCDRS）、美国仲裁协会（AAA）国际纠纷解决中心(ICDR)、伦敦国际仲裁院（LCIA）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）等。在仲裁机构中设立配套的调解组织，体现了商事调解的专业化趋势，使得商事纠纷的调解有较高成功率。
三、粤港澳大湾区对涉外商事调解融合突破的理论实践
（一）吸纳港澳人士担任特邀调解员是对特邀调解的制度突破
《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第1条以穷举方式列举了担任特邀调解员的个人应具备的条件，该条文的释义是“品行良好、公道正派、热心调解工作并具有一定沟通协调能力的人，可以成为特邀调解员。”“特邀调解员可以使人大代表、政协委员，还可以是在特定领域有一定威望的人士”，上述条文既没有提及特邀调解员的国籍或者区籍，也没有对特邀调解员是否可以来自不同法域具备何种法律专业背景进行明确规定。
南沙自贸区作为推进粤港澳全面合作的示范区，率先吸纳了港澳组织和个人担任特邀调解组织、调解员，目前来自香港和澳门的特邀调解员共有7名，占16%。自贸区商事调解中心已导入特邀调解员调处商事案件7件，其中涉港澳案件2件，约占30%。在法律未明晰的领域进行扩大解释，需要有法律机理的支撑，同时是对一国三法域不同法律制度进行融合的大胆尝试。事实证明，引入熟悉英美法的香港专业人士和熟悉大陆法的澳门专业人士担任特邀调解员，能够满足大湾区当事人灵活选择适用三地准据法的需求。可以预见的是，随着大湾区建设的加快推进，涉港澳跨境商事纠纷数量和比例将急速提升。南沙自贸区法院开创了聘任港澳人士担任特邀调解员的先河，为自贸区商事调解中心承接涉港澳跨境商事纠纷提前做好了制度保障，也契合自贸区营造高效优质法治营商环境的定位。
（二）港澳人民陪审员的应运而生是对司法权和诉调对接机制的融合创新
南沙自贸区法院作为保障自贸区建设的平台和窗口，秉持法治先行的理念，在全国率先建立起港澳籍人民陪审员参与案件审理机制，聘任9名港澳籍人民陪审员，开庭审理港澳陪审员参审案件。港澳籍同胞在参审案件中发挥积极作用的同时，还提升了对祖国的司法参与度和认同感，为共建粤港澳大湾区司法协作机制开创了新思路。
香港并没有司法调解，香港法院也不会担当调解员的角色，所以案件的调解工作都是由诉讼双方同意委任的调解员来处理。普通法制度下对司法独立的要求及在香港认可的调解员普遍采纳的调解模式是香港司法人员不采纳司法调解做法的原因。在诉调结合、调仲结合方面，香港与内地的制度存在很大的区别，曾有当事人以内地仲裁员参与调解程序为由反对香港法院执行仲裁裁决，然而香港几级法院对此问题的认定又是互相矛盾的。澳门也有类似香港的法律规定。随着港澳人民陪审员参审的案件数量增加，未来将会出现港澳人民陪审员参与诉中调解的案件，未达成调解，形成判决后在港澳执行时遭遇三地不同法律规定的挑战，这也给大湾区法院提出了新的理论课题。
（三）“一带一路商事调解中心”落户珠海和深圳律所成立民商事调解工作室是粤港澳分片区创新落实最高院司改办深化多元化纠纷解决机制意见的新成果
粤港澳大湾区作为“一带一路倡议”沿线国家的重要桥头堡，在最高院司法改革办公室的指导下，积极承接“一带一路商事调解中心（珠海调解室）”，统一使用调解示范条款：一带一路服务机制（BNRSC）内的各成员在项目中产生的任何争议，均应先行提交一带一路国际商事调解中心，并按其当时所实行的调解规则调解。如调解员放弃调解或调解后有关争议仍未解决时，则争议方可将有关争议按其他仲裁规则或诉讼程序解决。一带一路调解中心的设立正是中国式哲学和智慧对世界多元化纠纷解决机制的贡献。以和谐为核心价值的调解，对于有效解决“一带一路”建设过程中可能发生的各类商事纠纷将发挥重要作用。
最高院、司法部颁布的《关于开展律师调解试点工作的意见》在推动建立完善律师调解制度，充分发挥律师在调解中的专业性和能动作用，切实化解民商事纠纷双方的矛盾冲突、避免诉累，有效缓解诉讼压力等方面进行了顶层设计创新，深圳律所调解工作室的挂牌成立将律师调解制度落实到具体实践，行成了粤港澳大湾区多元化纠纷解决机制的新亮点。
四、粤港澳大湾区在涉外商事调解领域的蓝海
（一）商事调解ODR时代即将到来
网络空前便利了现代人们的生活，在法院都开始尝试远程取证甚至开庭的今天，商事行为因其可交易性、可控性、不具备人身不可替代性等特点，而使商事纠纷的线上调解比其它纠纷类型的线上调解更有可能实现。ODR是把ADR移到网络上的产物，需要说明的是，ODR并不拘泥于固定的程序，以追求效率而不是程序的刚性程度为基本目标。正在研发的南沙自贸区商事调解中心APP将融合远程预约、文书送达通知、材料交换、远程视频、手机视频、即时通讯等功能。未来公众可通过APP应用程序快捷访问商事调解平台办理相关业务，实现网上调解。
（二）商事调解员专业培训、资质认证及宣传推广将成为新兴产业
商事调解的发展，最重要的不是调解机构而是调解员，对调解员的满意程度直接影响了当事人对商事调解的评价。调解员多为兼职，因而对调解员的培训和资质认证显得尤为必要。世界范围内比较发达的英、美、新加坡、香港等国家和地区已建立起比较成熟的“职业化”商事调解机构和调解员执业资质的认定规范，或政府主管、或行业自律、或立法交由社会组织代为资质认定。香港特别重视调解员的培训，培训常以小班授课形式定期举行。2013年香港成立调解资历评审协会有限公司，现有会员数目已经超过一千人。新加坡和法国也有类似但要求更为严格的调解员培训和资质认证程序。上海凯声商事专业调解资格培训中心是一家由最高院授权，在司改办的指导下，为全国法官、律师、专业国际贸易从业人员培训商事调解员的非营利性培训学院。然而在粤港澳大湾区，这类的培训机构和资质认证机构仍是一片广阔蓝海。
尽管我们有古老的调解历史，但市场化的商事调解在中国大陆仍然处于初级阶段，商事调解要落地生根并成为社会文化，需要社会各阶层的参与宣传推广。需要转化诉讼人士及律师的对抗性心态改为以诚恳合作之务实态度来处理纷争，这实在是社会诚信体系的建设和观念改变的长期艰巨工程。
（三）中国国际商会将在粤港澳大湾区商事调解中大放异彩
成立于1987年的中国贸促会/中国国际商会调解中心，是目前国内历史最悠久的常设商事调解机构，这个覆盖全国的调解网络由设在北京的总部和各地方的50家贸促分会调解中心共同构成，使用统一的调解规则和收费标准。30年的调解实践解决了大量的国际商事和海事纠纷，有力地促进了国家对外贸易和投资工作，为营造公平、透明、可预期的营商环境作出了贡献。
2017年8月，中国贸促会/中国国际商会在南沙挂牌设立了广东自贸区服务中心，赋予了服务中心为粤港澳大湾区提供所有贸促会/国际商会已有的服务，包括商事调解、贸易仲裁、海事仲裁、知识产权服务等；并视大湾区建设的需求，随时增设新型服务功能以配套完善粤港澳法制化营商环境，中国贸促会/中国国际商会将发挥机构和经验优势，成为粤港澳大湾区商事调解的重要力量之一。
（四）“一带一路”联合商事调解优势凸显
商事调解的非对抗性和灵活性更适合于不同国家和地区的调解机构之间展开合作，即联合调解。中国贸促会/中国国际商会调解中心自成立之日起，一直重视加强与国外商会和调解机构的合作。多年来商事调解的实践证明，这种联合调解的方式非常有效，符合中外当事人的需求，能切实帮助当事人灵活高效地解决涉外商事纠纷。目前，中国贸促会/中国国际商会调解中心已经与国际知名的争议解决机构合作建立了10个联合调解中心，包括中美、中意、北京—汉堡、中韩、中加、内地—澳门联合调解中心、内地—香港联合调解中心、中蒙、中阿、中俄商事调解中心等，其中中阿商事调解中心的阿拉伯国家数量是7个。除建立联合调解中心之外，中国贸促会/中国国际商会调解中心还与国际上11个调解机构进行着业务合作，业务范围涵盖了“一带一路”沿线国家主要经济体。