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【学术动态】“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会在浙江大学

法之理 今天

“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会在浙江大学召开
2018年11月3日至4日,“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会在杭州召开。本次研讨会由浙江大学光华法学院、浙江大学法理研究中心、浙江大学公法与比较法研究所、《法制与社会发展》杂志社主办,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会为活动的支持单位。

本次会议是张文显教授倡议发起的“法理研究行动计划”第四届学术研讨会。此前,在苏州、长沙、天津召开的三届“法理研究行动计划”学术研讨会主要围绕什么是法理、如何发现法理、如何提炼法理、如何开展法理研究、如何实现法理研究与法学范畴研究的对接、如何在法理学与法律学的结合上构建新时代中国法理体系等议题进行讨论。从本届开始,“法理研究行动计划”将从整体性面向研究思路转向更加关注以法理为方法的分领域、专题性、精细化的研究思路,而本次公法中的法理专题会为确立该思路以来的第一场会议。这一转向既是法理研究深化和拓展的必然要求,也是构建法理中国的必由之路。

本次会议共计收稿百余篇,根据会议主题,优中选优,选定56篇论文入选会议学术成果,另加《宪法法理清单》和《行政法法理清单》2篇公法中的法理清单,来自全国各地的70余名专家学者参加本次会议。

开幕式

2018年11月3日上午研讨会开幕式举行,开幕式由浙江大学光华法学院常务副院长周江洪教授主持,由浙江大学文科资深教授、浙江大学法理研究中心主任、《法制与社会发展》杂志社张文显主编,中国法学会宪法学研究会副会长、清华大学法学院林来梵教授,中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院莫于川教授,浙江大学公法与比较法研究所所长胡敏洁教授致辞。

周江洪教授认为,由张文显教授发起的法理学行动计划得到法学界的广泛关注,该行动计划立足于宏伟目标,努力实现法理学知识体系、理论体系、话语体系的转型升级,以迎接中国法学的法理时代。本次会议将是中国法理时代的见证者和亲历者,意义非凡。浙江是法治中国及其理论的萌发地,为公法的研究提供经验素材。公法中的法理以公法和法理为核心研究点,而浙大法学院具有较强的研究积淀,学科基础浓厚,为法理研究准备了丰富理论资源。公法中的法理以法理为学术依归。浙江大学法理研究中心以建设法理研究重镇为宗旨,法理与公法的相遇也是研究中心的必然。期待公法与法理的结合能够迎来中国法理的新高峰,与会学者在会议上的精彩发言必将掀起新时代法理中国的学术回应,必将推动中国法学法理时代的到来。

张文显教授对专家和嘉宾的莅临表示热烈欢迎,向支持单位表示忠心感谢。张文显教授认为,2017年12月正式启动以来,“法理研究行动计划”受到法学界的广泛关注和积极参与,国家精品教材《法理学》的第五版充分彰显出法理学是“法理之学”的学术本质。张文显教授还向与会嘉宾介绍法理研究行动计划的现有基础及研究转向,举办本次会议的缘由,并向参会学者诠释“什么是法理”、“什么是公法(的)法理”。他认为,法理是一个综合概念,在法律体系中,法理几乎是无处不在,无时不有。所谓公法法理,简而言之,就是公法的基本原理、公法的精神内核、公法的资格标准。“公法中的法理”研讨会要着力围绕这三个方面展开讨论,而不要与关于公法的法理学研究混淆。本次学术研讨会应试图以概念、命题、金句、论述等形式表达出公法中的法理;形成新时代中国公法法理清单(体系);形成有关公法法理的新命题、新理论、新学说;构建新时代中国法理的话语体系;为后续各专题性研讨会提供可复制、可推广的经验。

清华大学法学院教授、中国法学会宪法学研究会副会长林来梵教授对会议的召开表示祝贺,对会议的主办方表示感谢,对与会代表的到来表示欢迎。林来梵教授认为,本次会议非常重要,中国法理学研究的范围非常广泛,但中国法理学应重视法理研究,回归到其本位。行动计划的工作有很大的贡献,非常值得支持和关注。法理是无处不在的,其隐藏在公法等部门法当中,法学研究者应当在具体的部门法中,甚至在判例法中研究法理。

中国人民大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长莫于川教授对法理学研究行动计划提供的研究交流平台表示感谢。莫于川教授认为,宪法行政法作为狭义的公法学,应当如何看待法理?这是一个需要被解答的问题。法理行动计划现在的推出具有必然性,目前部门法对法理的研究仍然不足,需要加强。没有中国特色的法治理论就无法解读中国实践中的法现象、法制度及机制。行动计划的召开具有特定的时遇,法理学科是一个基础性的学科,其对其他学科的在整合、凝聚方面的影响力和推动力是非常大的,部门法的研究应当转向深入的法理的研究。中国特色社会主义法治理论的完整建构需要法理研究行动计划的不断推进,与会学者也应参与和推动该计划中来,希望与会者能共创、共建、共享美好的法理愿景。


浙江大学公法与比较法研究所所长胡敏洁教授代表浙江大学公法和比较法研究所感谢支持本次会议的单位和与会学者,其向与会者介绍了公法研究所的学科建设情况,并回顾了公法所研究人员的主要的研究方向,其认为,虽然研究人员在不断更迭,但一直在探求公法中的法理问题。2000年12月,张文显教授在浙江大学公法理论研讨会上,对公法的基本原则、公法与私法的关系、公权与私权的关系等问题有所论述,表明公法所与本次会议的主题具有一定的缘分。公法学本身的变动性及不确定性,要求提高法理研究的水平和认识,缺乏法理支撑的部门法无法夯实理论的基础,更无法走远、走深。公法学如何落地生根,更需要从法理层面,从公法的基本原理、精神内核、资格标准等方面进行深化,希望通过会议交流,公法的法理研究主题获得更多的发展,为中国法治的良法善治贡献智慧。

第一单元

公法法理要论

第一单元的主题为公法法理要论,由张文显教授主持,共有9位专家学者作主题发言。

武汉大学法学院教授、人权研究院执行院长汪习根“公私法界分的法理标准及其定位”为题作主题发言。汪习根教授对历史上公私法界分标准的研究进行梳理,接着以案例形式讲述了私法自治、私权不受公权的干预原则,以及当公权与私权发生矛盾时,当无法界分公法与私法时应当如何处理的问题。公私法划分的法律标准,应当回应中国法治建设和社会变迁的新需要。传统的国家权力发生结构性的变化,社会规制背后的法理是权力的多元化;公私法的划分法律标准,回答现实的难题,还应回归法治的实质,即依法治国、依法治权、依法维权等。国家治理结构应当实现控权和保障权利两相结合,实现两者的高度结合。公法与私法的关系定位中,在法治国家,应当树立公法法治论,有利于对权力与权利之间以及权力内部的关系加以最合理的定位,有助于培育社会主体的法治信念。

温州大学法政学院邱本教授以“论公法的法理”为题作主题发言,邱教授认为,公法的法理众多,如一般认为公法作用于公共领域、主要是禁止性规范、侧重于限制公权力、追求公共利益等。但它们有一条共同的基本的法理或原理,这条原理能够一言蔽之、一以贯之、“一了百了”。这条原理主要建基于恶,包括人性之恶、社会之恶、国家(政府)之恶和权力之恶。公法因上述诸恶而产生,为防止上述诸恶而构建公法体系。公法的方法是以恶止恶或以恶去恶,从而达到止恶扬善或惩恶扬善的目的。公法是“恶法”,是“恶法”善治。公法的法理存在于善恶之间的辩证法,公法要深谙其道。

中国法学会宪法学研究会副会长、清华大学法学院林来梵教授以“国体条款中的法理”为题作主题发言。林教授追溯了“国体”一词的语源、移植过程以及其发挥的功能。林教授认为,国体概念从最初的一个形式性概念嬗变为一个实质性概念,其不是一个单纯的概念,而是一个重要的概念装置。国体概念可能寄寓了国家主义的宪法观,甚至强化了宪法工具主义的观念。国体概念的重要的功能主要包括建构国家形态、将特定政治权威加以正当化以及形成国家统合原理。国体概念之所以如此重要,最根本的原因就在于其内涵往往被赋予国家统合原理的内容,为此发挥了形成国家统合原理的功能。

中国人民大学法学院教授、中国法学会宪法学研究会秘书长张翔作题为“我所理解的宪法法理”的主题发言。张翔教授认为,宪法的元法理是宪法的三个“权”:权利、权力、权衡。对于权利,存在着个人权利与国家权力之间的关系问题,关于权利的法理是宪法的核心内容。权力的核心问题是权力的“混合”与“分离”问题,在坚持“国家权力统一行使”的我国,在强调主权权威的惟一性和权力之间的相互配合之外,也必须探索权力之间的“合理分工”。以形式主义的、简单意识形态对立的思维方式去理解国家权力的配置问题缺乏对政制问题复杂性的深刻理解。应考虑采取功能主义的观点看待国家权力配置问题。关于权衡的法理,张翔教授重点强调了自由、民主、平等、法治、效率等各种价值间的权衡,个人权利与其他价值的权衡,权利与权利的权衡,比例原则与实践调和的权衡等问题。其将宪法的基本法理总结为:权利应当得到尊重和保障、权利要克制而有效、权衡要做到最优化。

中国人民大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长莫于川作题为“行政法理新课题:行政条理法与行政法总则”的主题发言。发言主要谈及3个问题:1.当今公法何以强调法理。莫教授认为,法治体系建设更需要理论指导。行政法制建设经40年发展开始进入精细化发展阶段,转型发展期更需要理性思维,更须法理指导,其中条理法理论、软法理论、熵增理论、现代民主观、参与治理理论、依法治国观念等法理问题需要被关注。2.行政法治理论的新课题:行政条理法与《行政法总则》。莫教授梳理了依法行政观念的演进过程和条理法概念的出现过程,认为应树立多元化、多依据实施行政管理、社会治理的观念。克服现有局限性的出路是反思法律规范的界域。3.从理念、功用、形态、角色等角度阐释如何辨识(行政)条理法。总之,莫教授期盼加快改革创新步伐,推动法治政府建设形成多主体、多机制、多方式、多依据治理的依法行政模式。

中国政法大学法治政府研究院教授、中国法学会行政法学研究会秘书长王敬波作题为“‘回归’公共行政的行政法”的主题发言。王敬波教授首先谈及公共行政与行政法的关系问题,在中国,行政法的发展经历合二为一、相互分离、动态融合的过程。其次,在新时代公共行政具有个性化、共生性、整体性、可持续性等特点,传统行政法面临调整范围狭窄、政治与行政的关系回避、行政与司法功能的错位、无法有效回应公私法融合的趋势、控制人性之恶无手段等方面的挑战。最后,王敬波教授认为,面临这些挑战,应当在三维空间、公共行为场域、公共利益、复合型行政法律关系、多层次的公法原则体系等方面达成共识。

浙江大学光华法学院副教授、院长助理郑磊以“宪法核心法理清单”为题的主题发言。他认为,宪法以公民和国家的关系为调整对象。基本结构是:公民基本权利与国家权力(包含国家义务)。宪法法理,乃调整公民和国家的关系的法理。诸项宪法法理可结构化地化约为:“民尊国范”,宪法法理与宪法规范是一体两面的关系。宪法法理与宪法解释的技艺,互为表里,构成宪法解释学不可或缺的有机组成部分。他认为,尊重和保障人权,制约和规范公权是宪法的核心法理,并从基本原则方面、基本权利与国家义务方面、国家权力方面全面诠释基本法理,从基本原则方面、基本权利与国家义务方面、国家权力方面阐释宪法具体法理。

南开大学法学院教授、副院长宋华琳以“行政法核心法理清单”为题作主题发言,其尝试厘清行政法中的法理的内涵及作用,并总结归纳行政法的核心法理,即依法行政,保障公民权利,控制行政权力;实现国家治理体系和治理能力现代化,有效实现行政任务;维护公共利益等。此外,其还梳理了依法行政、行政任务变迁下的法理、基本原则、行政组织、行政行为、行政裁量、行政法律关系、正当程序、行政救济等行政法基本法理。最后,其按照行政组织、行政决策、行政执法、行政程序、治理改革等方面进一步将行政法中的具体法理进行归纳总结。其中,行政组织的法理可分为行政组织法定、转变政府职能、政府职能配置等法理。

第二单元

公法的基本法理

第二单元的主题为公法的基本法理,本单元由浙江省高级人民法院副院长、浙江大学光华法学院朱新力教授担任主持人,本单元共6位主题发言人,此后由6位专家学者作与谈发言,在自由发言环节多位学者发言讨论。

山东大学法学院教授、副院长李忠夏以“宪法学的系统论法理:是否以及如何可能?”为题作主题发言。李忠夏教授首先回答宪法学为什么需要法理基础。宪法教义学具有双重体系,即知识体系和价值判断,但科学的方法之局限性,因此法理的必要性则显现出来。其次,从社会系统功能分化和具体解释方面的意义的角度回答了为什么需要系统论的视角。最后回答了关于系统论的问题,即是宪法学的系统论基础还是系统论宪法学?其认为,一个社会描述的理论能否成为规范性的理论应当具备一些条件,即应判断其复杂性,并结合中国的宪法演化、社会理论本身所蕴含的规范性等进行综合判断。总之,宪法学的功能转型是实现从人的视角到系统视角的转化。

中国政法大学法学院教授、副院长雷磊以“法理贡献于公法学的三种方式”作主题发言。雷磊教授认为,法教义学的兴起是中国法学摆脱幼稚之讥、走向专业化的必由之路,但这绝非意味着部门法的封闭和隔离。相反,“法理”应该成为部门法学与法理学的共同关注。法理学所提供的一般法理对于公法学的贡献至少体现为三种方式,即法理为公法教义学提供理性化和体系化的方法论模式,法理本身在逻辑上蕴含着或导向了特定的公法理论,以及法理与公法理论的统一与融合。它们分别可以用原则权衡理论、商谈宪治主义理论与法哲学上的党派学说、法与国家的一般学说来佐证。一般法理并不会形成相对于部门法学及其实践的“冗余”,反而能够容纳丰富多彩的部门法知识和实践。

吉林大学法学院教授、《法制与社会发展》副主编侯学宾在题为“论作为宪法法理的先定约束”的发言中认为,先定约束带来的难题不是宪法变迁中的新问题,而是在宪法诞生之初就面临着争议,只是随着社会变迁这种争议日益凸显。对于“先定约束命题”的理解或辩护大体上可以分为将先定约束建立在“我们人民”同意的基础上,宪法的先定约束能够更好地促进公民的自治和生活,先定约束的现实功效等五种。先定约束的法理基础包括超多数民主、成文宪法等。在对前者的讨论中,约翰·麦克金斯和麦克·鲁珀帕帕托试图在超多数民主与多数民主基础上为宪法的先定约束寻求坚实的基础。而先定约束的基础的另一种进路则将先定约束至于宪法成文性本身的基础之上,宪法本身在形式上的成文性和实质上价值性都构成先定约束的法理基础。最后,侯教授用先定约束理论分析了中国合宪性审查制度,并分析了中国宪法所面临的问题。

中国政法大学法治政府研究院副教授、副院长赵鹏作“风险行政法中的法理”的主题发言,其认为对大量不同领域的行政现象进行抽象,提炼出相应的法理命题,应当是一个多层次的体系。虽然因应生活事实的变化,行政的任务一直在变迁,但是“风险”概念被引入行政规制类的法律并成为制度构建的核心概念,可能构成更具趋势意义的范式转换。风险具有客观实在和文化建构的双重属性,也因此对于法律层面如何定义可接受的风险水平产生了巨大的挑战。围绕这一重要法理问题,在具体制度建构上已经形成风险行政的理性模型和民主模型两个基本的范式。风险行政的合法性在相当程度上取决于行政机关能否有效获取、准确应用相关的科学知识。在我国,当政府职能从相对消极、有限的“点状”干预,转入积极的、面上铺开的风险预防之后,有诸多问题需要从法理层面予以讨论。

中南财经政法大学法学院张青波副教授以“行政法基本原则的法理辨识”为题作主题发言,其认为,对于行政法基本原则是什么、有哪些,学者的观点未臻一致,折射出学者们对行政基本原则的辨识标准亦各持己见、莫衷一是。接着介绍了法理学视角下法律原则的辨识标准。在明晰法律原则的辨识标准的基础上,在行政法中的拓展依据法理学上提出的法律原则理论,可以更客观地辨识行政法基本原则。法理学上的法律原则具有正当性、制度性和适用方式不同于规则的特征,相应的,行政法基本原则也应源自宪法原则,广泛反映于法条、执法实践或司法判例中,并借助权衡适用以及具有法律后果并不确定的特点。以此为据,行政法基本原则为平等原则、比例原则、信赖保护、正当程序和公共利益原则,而法律优先与法律保留则属规则。

浙江大学光华法学院助理教授章程以“论公私法互通的立交桥机制”为题作主题发言。其认为公私法之间存在四中基本的互通形态,即公法范畴转介入私法、私法概念假借至公法、私法为公法提供管制工具、公法为私法提供自治工具。其中,公法范畴转介入私法的三种类型包括公法规范转介入私法、公法主体转介入私法、公法客体转介入私法;私法概念假借至公法的三种类型包括完全可以假借的概念、原则上可以假借的概念以及原则上不应假借的概念等。在对以上类型分析的基础上,作者认为,合理分配立法互通与教义学互通的适当功能:立法互通若未合理设置,将给后端的教义学平添烦扰。公私法的教义学互通必然依靠宪法基本权教义学的统合:需要从宪法教义学高度,分析规范的类型属于基本权的范畴还是限制,若属限制又属于何种类型。

在与谈环节,浙江工商大学法学院教授、院长陈林林、中国政法大学比较法学研究院副教授李晓辉、吉林大学法学院教授、《法制与社会发展》副主编朱振、北京大学国际法学院教授金自宁、山东大学法学院教授、院长助理郑智航、同济大学德国研究中心研究员卢鹏分别对主题发言的内容进行充分地学术交流。

第三单元

公法运行与公法发展的法理

第三单元的主题为公法运行与公法发展的法理,本单元由吉林大学法学院副教授、《法制与社会发展》副主编苗炎主持。

苏州大学法学院教授上官丕亮以“合宪性审查中的法理”为题作主题发言,其认为中国合宪性审查开始受到重视,其法理逻辑是什么,值得关注。其首先阐释了外国合宪性审查的法理逻辑,包括代议补强论及二元民主论等主要理论。接着,其研究了中国合宪性审查的法理逻辑的三个方面:宪法至上论、人民当家作主论、民主集中制论。在此基础上,其总结归纳了中国合宪性审查的初步实践,包括全国人大及其常委会在事后主动审查确认法律或有关文件合宪,全国人大法律委员会(宪法和法律委员会)在事前积极回应法律草案的合宪性问题等。上官丕亮教授最后对我国合宪性审查机制的建立表示期待并提出具体建议。

厦门大学法学院王建学教授以“人权和公民权二分法的法理辨析:思想源流与规范演进”为题作主题发言。王建学教授认为,人权和公民权二分法对理解基本权利发生学具有重要意义,然而它长期被视为理所当然因而未得到应有阐释。1789年人权和公民权宣言首次对人权和公民权进行了明确区分,其思想基础主要是英国式自由主义与法国式共和主义,同时糅合了自然权利、社会契约、国民主权等近代启蒙观念以及一定程度的社会主义。几乎所有当代权利清单都可以在人权和公民权二分法中找到其思想渊源,当代人权文件所采取的二分法、三分法乃至四分法也都受惠于它。我国宪法中亦存在人和公民以及人权和公民权的纠葛关系,其妥当界分的基础是协调好共和主义、社会主义与个人自由的关系。


中南财经政法大学法学院助理教授曾韬以“宪法的国家理论整合”为题作主题发言。其首先在整合理论史的基础上提炼了整合理论的核心内容和观点:国家理论、宪法理论与国家法学的不可分割性;整合理论是融贯国家理论、宪法理论的国家法学理论。整合理论有诸多知识特性,包括宪法的国家整合理论是一种带有明确的经验观察任务的国家法学理论;宪法的国家整合理论是一种在法教义学层面的建构工作具有明确指针的国家法学理论;宪法的国家整合理论是一种带有明确的政治使命感的国家法学理论。从整合理论在各个层面上的作用可以看出,宪法学应该强化宪法本体论层面的研究,从而实现宪法教义学诸项型构之间兼容性,解释中国宪法现实和中国宪法史以及宪法理论层面的国际间对话等目的。


南京师范大学法学院杨登峰教授以“行政改革试验授权制度的法理分析”为题作主题发言,其认为,行政改革试验授权是介于立法授权与行政授权之间的一种新型授权制度,具有独立的法律地位。行政改革试验授权决定包含“暂调或者暂停部分法律的适用”和“将该决定授予特定试验主体实施”两个方面的内容。本质上,前者是法律施行力的中止和新试验法的制定两种因素的有机组合,不属于法律修改;后者是类似于行政特许的立法特别授权。作为一种公权力的行使方式,行政改革试验授权应当遵循《决定》设定的程序要求,且不得逾越现代法治诸原则设定的表达形式界限和实体内容界限。

上海交通大学凯原法学院副教授、副院长蒋红珍以“比例原则适用的范式转型”为题作主题发言。其认为,比例原则处在有突破性进程的阶段。首先,比例原则所辐射的范围在不断地扩展,从地域性影响到部门法扩张,具有“双重普遍性”和“跨横脉络”的特征。其次,比例原则正在实现功能定位的转型:从权利保障覆盖权利配置,包括从防御性权利的保障到“法益衡量”,从“权利-权力”、“权利-权利”向“权力-权力”的结构变化。比例原则的适用形态的转型为从规范立场到超规范立场。比例原则的内部视角及外部视角构成契合比例原则适用转型的图谱。最后,蒋红珍教授对比例原则的全球化与本土化,以及比例原则的“滥用之殇”等问题进行静思考。

浙江工商大学法学院教授、党委书记骆梅英以“‘放管服’中的行政法理”为题作主题发言,其认为,“放管服”改革是2013年以来我国政府改革领域最丰富最生动的实践,探究改革背后法的价值和法的技术命题,既是理论引领、指导、校正改革的生动例证,也是提炼、发展中国行政法治实践之法理体系的“活源”与“富矿”。大幅度“减证便民”的背后,是法的自由价值的凸显以及中国市场经济法治理论的形塑;“审批标准化”的机理实质是公共服务领域的一场裁量基准运动;整个政务流程的再造贯穿着现代行政程序法治的理念;“让数据多跑路”是行政许可程序证明责任的一次大改革;而加强事中事后监管的制度实践,则凝聚了当前中国政府在走向治理体系和治理能力法治化现代化之路上的诸多探索。

在与谈发言环节,中国政法大学法学院副教授王蔚、广州大学人权研究院教授刘志强、《吉林大学社会科学学报》副编审李佳欣、海南大学法学院教授张静焕、清华大学公共管理学院助理教授陈天昊、广州大学人权研究院助理研究员、院长助理宋尧玺分别对主题发言人进行与谈交流。