我国与“一带一路”沿线国家BIT间接征收实体条款的结构性分析
*本文刊载于《“一带一路”法律研究》（第2卷），知识产权出版社2020年版，第69-90页。
作者简介
韩秀丽，厦门大学法学院国际法专业教授、博士生导师。2011年入选教育部新世纪优秀人才支持计划。2015年7月受聘为最高人民法院“一带一路”及涉外海商海事审判专家。2019年12月受聘为商务部参加联合国贸法会投资争端解决机制改革专家。曾在美国纽约大学、德国Max Planck比较公法及国际法研究所、南非斯坦陵布什大学、南非大学、美国弗吉尼亚大学做访问学者。兼职中国国际经济法学会常务理事、福建省国际法学会副会长、国际法协会（ILA）会员、厦门大学非洲研究中心副主任等。主要研究领域为国际经济法、国际私法、非洲国际法等。先后主持过多项司法部、教育部及国家社科基金课题。
荣婷，厦门大学法学院国际法专业2020级硕士研究生，研究方向为国际投资法。
摘 要
本文试图对我国与“一带一路”沿线国家BIT中的间接征收实体条款进行结构性分析，从定义、认定与补偿三个角度挖掘现有条款的缺漏与不足，并提出进行完善的政策与法律建议，以增强间接征收条款适用的确定性和可预见性，使“一带一路”建设得到更好的国际投资法治保障。
关 键 词
“一带一路”；BIT；间接征收
基金项目
“中央高校基本科研业务费专项资金资助”“'去新殖民主义'话语体系下加强中非合作的国际法理论与实践”项目（20720191063）阶段成果
在“一带一路”倡议实施过程中，双边投资条约（BIT）是保护和促进外资的重要国际投资法治工具。BIT授予外国投资者及其投资各种实体待遇、限制东道国直接和间接征收外国投资，并通过程序条款保障外国投资者实体权利的实现和东道国义务的履行。虽然间接征收是我国投资者与“一带一路”沿线国家投资争端中最为突出的问题，但是我国目前与“一带一路”沿线国家生效的BIT中大多缺乏对于征收尤其是间接征收的明确界定，对于征收认定与补偿的规定也比较笼统，从而无法为间接征收争端的解决提供规范性较强的法律依据。
一、
问题的提出
众所周知，习近平主席于2013年提出了“一带一路”这一具有历史意义的重大倡议,受到了国际社会的高度关注，得到了国际社会的积极响应。 “一带一路”倡议极大地促进了中国投资者对“一带一路”沿线国家的直接投资，也相应推动了“一带一路”沿线国家对中国的直接投资。
“一带一路”倡议的推进为我国与沿线国家的投资活动带来了良好契机和迅速发展，但“一带一路”沿线国家多为发展中国家和最不发达国家，法治环境不够完善，政府治理水平有限，从而使我国投资者跨境投资面临包括间接征收在内的各种投资风险。同时，我国政府也将面临更多投资仲裁申请。截至2020年7月5日，国际投资仲裁中涉及我国投资者与“一带一路”沿线国家的案件有北京首钢等诉蒙古案、 北京城建集团诉也门案、 吉星与T赫兹诉希腊案， 涉及“一带一路”沿线国家投资者诉我国政府的仲裁案只有马来西亚伊佳兰公司诉中国案。 综观我国（未包括港澳在内）与“一带一路”沿线国家的这些投资仲裁案例，无不涉及间接征收。北京首钢等诉蒙古案中，中国投资者主张蒙古政府取消其矿业许可证构成间接征收；北京城建集团诉也门案中，中国投资者主张也门政府及其雇佣的武装力量对其雇员的袭击、扣押及对其施工的骚扰、恐吓致使其无法完成合同的行为构成间接征收；吉星与T赫兹诉希腊案中，投资者认为希腊政府承诺的战略项目迟迟不能启动构成间接征收；马来西亚伊佳兰公司诉中国案中，外国投资者主张海南省万宁市政府收回原先出让的土地开发权而不予合理补偿的行为构成间接征收。
北京首钢等诉蒙古案由常设仲裁院（PCA）管理，仲裁依据的是1991年8月26日签订的《中国—蒙古BIT》。作为临时仲裁，该案的仲裁地（place of arbitration）是纽约。2017年6月30日，仲裁庭作出最终裁决，由于最终裁决中仲裁庭对《中国—蒙古BIT》中的限制性同意仲裁条款进行了狭义解释，从而裁定仲裁庭对本案无管辖权。虽然中国投资者向仲裁地法院申请撤销该仲裁裁决，但被该法院裁定驳回。相反，北京城建集团诉也门案中仲裁庭对限制性同意仲裁条款采取了广义解释，在仲裁庭裁定自己拥有管辖权之后，争端双方达成了和解。马来西亚伊佳兰公司诉中国案作为外国投资者以国际投资仲裁方式诉中国政府第一案以和解告终。从当前这三起仲裁案来看，关于间接征收的主要争议问题仍纠缠于程序问题，主要是对BIT中“征收补偿额”的解释问题，并据此判断仲裁庭是否具有管辖权，对实体问题，主要是间接征收的认定与补偿问题还未有深入涉及。但是，鉴于笔者已经在另一篇文章讨论了程序问题，而且，在程序问题之后必然触及实体问题，因此，本文将继续探讨我国与“一带一路”沿线国家BIT中间接征收的实体问题。
据笔者考察，我国与“一带一路”沿线国家已经签订并生效的BIT有55个， 其中大都缺乏对于间接征收概念的界定，表现在36个BIT采用了“与征收或国有化类似的措施”此类措辞来表明间接征收情形的存在。在认定方面，普遍缺乏具体认定标准及操作方法。在补偿方面，缺乏对补偿标准的明确规定和统一、完整的估价规则。鉴于此，本文将对间接征收实体条款进行结构性分析，即从定义、认定与补偿三个方面展开，梳理我国与“一带一路”沿线国家BIT中的间接征收实体条款，分析现有条款存在的问题，并提出相应的完善建议。
二、
我国与“一带一路”沿线国家BIT间接征收实体条款结构现状
BIT中间接征收的实体条款在逻辑结构上可以包括：间接征收的概念及界定、间接征收的构成要件、间接征收的认定标准、规制措施例外、一般例外及国家安全例外等。其中，规制措施例外是间接征收措施本身的例外，而一般例外及国家安全例外可以构成违反BIT所有投资规制措施的例外。
（一）作为间接征收基础的“投资”界定
“投资”的界定并不是间接征收条款本身逻辑结构的组成部分，但是，间接征收的对象是外国投资者在东道国境内的投资，故认定间接征收的前提当是审查外国投资者在东道国境内是否存在合法、有效、适格的投资，BIT中对投资的界定也便成为“先决问题”。
BIT中对于投资的定义主要有三种模式：一是以资产为基础的定义模式，此种模式对于保护投资者利益最为有利，此种定义模式最为宽泛；二是以企业为基础的定义模式，此种定义模式下投资范围较为狭窄，对于保护投资者利益最为不利，但目前采取这种模式的BIT并不多见；三是以企业和资产为基础的混合定义模式，这种定义模式实际上是一种折中定义模式。
据笔者统计，我国与“一带一路”沿线国家BIT均采用以资产为基础的定义模式，即通过非穷尽式列举将投资者在东道国境内的财产，包括有形资产和无形资产均纳入“投资”的范围。此种宽泛的定义方式虽然有利于保护投资者，但在实践中也容易过分降低构成“投资”的门槛，不利于保护东道国的利益。虽然投资仲裁实践中发展出了认定投资的办法，但此类以财产为基础的投资界定仍会增加我国被控实行间接征收的可能性， 也不利于保护“一带一路”沿线东道国的利益。
（二）间接征收的界定
征收分为直接征收和间接征收，但随着时代的进步，征收的主要实践也从直接征收转变为间接征收，东道国政府赤裸裸地剥夺外资所有权的行为已经让位于采取干预投资者行使财产权的各类规制措施，具体的规制措施如撤销许可证、撤销项目合同、干预投资者投资的企业之正常经营管理等。与直接征收相比，间接征收更具复杂性和隐蔽性，我国与“一带一路”沿线国家已生效的BIT中普遍缺乏对间接征收概念的明确界定。
根据一般理解，BIT中所述“采取与征收或国有化类似的措施”即是指间接征收。 在中国与“一带一路”沿线国家的55个BIT中，2006年《中国—印度BIT》的议定书部分使用了“间接征收”（indirect expropriation）这一概念，并规定除了直接征收和国有化外，征收措施还包括“一缔约方采取的使投资者在没有正式转移所有权或完全没收的情况下，可能实质上丧失生产能力、无法产生回报的一项或一系列措施”，即间接征收。这是我国与“一带一路”沿线国家BIT中首次明确使用“间接征收”这一概念，并试图界定间接征收，虽然并不完善，但无疑是一个良好的开端。2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》明确了“效果等同于国有化或征收的措施是指间接征收”。 但除此之外，该BIT并没有进一步对间接征收给予界定。
（三） 合法间接征收的构成要件
我国与“一带一路”沿线国家BIT征收条款极少区分直接征收和间接征收，在征收的构成要件规定上基本采取传统的四要件模式，符合这四要件则构成合法的间接征收。
首先是目的要件，即征收应符合公共利益或公共目的，虽然措辞不同，但这两个用语并无实质差别。据笔者统计，我国与绝大多数“一带一路”沿线国家BIT中均规定了目的要件且措辞基本是“公共利益”或“公共目的”，如1991年《中国—蒙古BIT》、1992年《中国—希腊BIT》、1998年《中国—也门BIT》、2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》均使用了“公共利益”的用语，其中，更准确地说，1991年《中国—蒙古BIT》采用的是“社会公共利益”用语；1988年《中国—马来西亚BIT》和2006年《中国—印度BIT》均使用的是“公共目的”用语。但是，1986年《中国—斯里兰卡BIT》和1985年《中国—新加坡BIT》中使用的是“法律所准许的目的”而没有采用“公共目的”这一措辞。
其次是程序要件，即征收应符合正当程序。我国与“一带一路”沿线国家已生效的BIT中大多都规定了程序方面的要件，但也有BIT没有提及程序要求，如1985年《中国—泰国BIT》、1994年《中国—印度尼西亚BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1995年《中国—以色列BIT》。在规定了程序要件的BIT中，具体措辞虽不完全一致，但基本上使用“依照国内法律程序”的说法。
再次是征收要遵守非歧视的要件。我国与“一带一路”沿线国家BIT大多都规定了非歧视，但也有少数BIT未规定非歧视，如1985年《中国—泰国BIT》、1994年《中国—印度尼西亚BIT》、1995年《中国—南斯拉夫BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1997年《中国—马其顿BIT》对此均没有规定。
最后是补偿要件，除1990年《中国—土耳其BIT》没有将补偿作为要件之一而单独规定补偿规则外，其他BIT均将补偿作为征收要件之一，当然，这并不影响补偿作为征收的要件。
（四）间接征收的补偿
补偿是合法间接征收的构成要件之一，但鉴于其在间接征收中的重要性，而且，补偿还涉及到不合法征收及不构成征收情况下的补偿问题，此处再单独予以进一步阐述。征收补偿传统上存在三种标准，即充分补偿、适当补偿和不予补偿。充分补偿标准也称赫尔原则，即美国国务卿赫尔提出的充分及时有效补偿原则，以美国为首的发达国家通常主张充分补偿标准。赫尔原则对投资者利益的保护标准较高，发展中国家恐难负担，故其通常坚持适当补偿原则。适当补偿原则以国际经济活动中的公平互利原则为基础。适当补偿不等于部分补偿，所谓“适当”是指综合考虑各种因素、进行利益平衡之后的补偿。不予补偿标准根源于国家自然资源永久主权原则与国家主权原则，但其显然已无法满足国际投资活动发展的趋势，如今基本没有国家适用不予补偿标准。只有对于东道国非征收的规制措施，才不予补偿。
我国与“一带一路”沿线国家BIT中对于征收补偿的措辞十分简略，且不同BIT对补偿的表述也不尽相同。在补偿标准上，我国对于采用充分补偿标准还是适当补偿标准没有统一规定。
在估价日期的选择上，我国与“一带一路”沿线国家BIT中主流的表述是“宣布征收前一刻”和“宣布征收时”，其他BIT的表述则不统一。在估价方法上，2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》规定了 “公平市场价值”标准，但是没有规定具体的确定方法。此前中国与“一带一路”沿线国家BIT中主流的表述为“市场价值”和“实际价值”，其中有5个BIT还规定了当市场价值不易确定时，可以根据“公认的估价原则和公平的原则”、考虑“资本”、“折旧”、“更新价值”等因素来确定补偿额。补偿中的利息支付问题也很少被重视，我国与“一带一路”沿线国家已生效的BIT中，仅有18个BIT规定了征收补偿中的利息支付问题。 征收过程中的其他因素也是影响补偿额的要素之一，但我国与“一带一路”沿线国家BIT中仅前述5个BIT规定了在“市场价值”不易确定的情况下考虑“资本”、“折旧”、“更新价值”等因素来确定具体补偿额，其他BIT对征收过程中的其他因素均未提及。
（五）间接征收的认定标准
根据认定间接征收涉及的要素，传统上衍生出三种认定标准。
一是纯粹效果标准，主要考察东道国政府行为对外国投资的干预程度。此标准仅通过衡量东道国政府行为对外资的影响程度来判断是否构成间接征收，衡量影响程度的一个重要因素是持续时间，对行为目的、性质等暂且不考虑。Metalclad v. Mexico案被视为适用纯粹效果标准的典型案例，仲裁庭忽略墨西哥政府保护自然资源的目的，疏于审查政府措施的动机，完全依据政府行为的效果认定其构成间接征收。可见，该标准难免会由于过分关注东道国政府行为效果而忽略其合理的规制权，增加投资规制措施被认定为间接征收的机会，过分保护投资者私人利益。
二是纯粹目的标准，也被称为警察权标准，主要考察东道国政府的行为目的和性质，即东道国政府行为对于维护或促进公共福利的意义有多大，若政府行为具备正当目的则就足以排除其行为构成间接征收的可能。NAFTA体制下的Methanex v.USA案是适用纯粹效果标准的典型案例。该案中，加州政府为了保护公共健康而颁布了禁止使用或销售含MTBE燃料添加剂汽油的禁令，虽然投资者证明了该项禁令对投资生产造成了实质影响和经济损失，仲裁庭仍然驳回了投资者的全部主张。可见，在纯粹目的标准下，东道国政府行为的目的被放在第一位，即使东道国政府过度干预、限制了外国投资者的投资，但只要存在需要保护的公共目的，该行为就不会被认定为间接征收，此标准偏向于保护东道国利益。由于目的认定具有较强的主观性，容易增加仲裁实践的不确定性，故此标准至今未成为普遍的裁判标准。
三是效果与目的兼顾标准，该标准目前占据主导地位。国际投资仲裁实践中通常会运用比例原则与合理期待原则对效果和目的进行平衡。欧洲人权法院（European Court of Human Rights, ECHR）在裁决中经常运用比例原则分析争议措施是否构成间接征收，这一做法也为ICSID仲裁庭借鉴适用。Tecmed v. Mexico案是ICSID运用比例原则进行裁决的里程碑案件，在该案之后，越来越多的ICSID仲裁运用比例原则方法分析间接征收的构成。最近的典型案例是在菲利普·莫里斯诉乌拉圭案中，仲裁庭裁决乌拉圭为保护公共健康而采取的限制烟草包装的措施不构成间接征收，不需要对投资者商标权受到的损害进行补偿。
上述三种标准基本上是仲裁庭在仲裁实践中发展而来，但是第三种标准由于有利于平衡投资者和东道国利益而得到许多晚近BIT的明确采纳。就我国与“一带一路”沿线国家BIT中的认定标准而言，以2006年《中国—印度BIT》为分界线，此前我国与“一带一路”沿线国家BIT对于间接征收的认定标准没有明确规定，2006年《中国—印度BIT》议定书部分首次明确规定了“特征”和“意图”，并提及投资者“合理期待”原则，有试图采用兼顾效果与目的标准之意。此后，2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》基本承袭了2006年《中国—印度BIT》中规定的认定标准，2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6条体现的即是效果与目的兼顾标准。当然，2006年《中国—印度BIT》的“合理的联系”与2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》中的“是否成比例”还是存在很大区别的。2011年以后，我国与“一带一路”沿线国家没有签订新BIT，2015年7月29日更新的《中国—土耳其BIT》文本尚未公开，亦无从得知其对间接征收的认定标准。所以，我国与“一带一路”沿线国家的BIT中绝大多数都没有对间接征收的认定标准做出规定。
（六）间接征收的例外
例外条款本应涵盖间接征收的具体例外条款和适用于BIT所有条款的一般例外及根本安全例外条款。一般例外条款五花八门，但共同点在于表明为了维护环境、健康等公共政策目的采取措施构成例外，因为对于间接征收来说，其与具体例外条款很大程度上是重叠的，因此本文未将其列入间接征收的例外。
关于间接征收的具体例外条款，只有2006《中国—印度BIT》议定书部分以及2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》有规定，我国与“一带一路”沿线国家的其他BIT中没有发展出此类规定。2006《中国—印度BIT》议定书部分第5条规定，“除非极罕见的情况，一缔约方为追求公共利益而采取的非歧视性规制措施，包括依照司法机关普遍适用判决之措施，不构成间接征收或国有化”。2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6.3条的间接征收例外规定，“除非在例外情形下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时，缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收”。相比之下，后者对于规制措施不构成间接征收的要求规定得更加明确，可操作性强。
关于国家安全例外，在我国与“一带一路”沿线国家的BIT中极少提及，2006《中国—印度BIT》第14条罕见地规定“本协定不妨碍东道国缔约方根据其正常、合理和非歧视地适用的法律，采取保护其基本安全利益的措施或极端紧急状况下的措施”。显然，这种国家安全例外条款对国家安全例外措施施加了很多限制，亦不属于自裁决条款。
三、
我国与“一带一路”沿线国家BIT间接征收实体条款结构中的主要问题
（一）“投资”定义宽泛且缺乏针对性
在新自由主义思想的影响下，国际仲裁实践中普遍存在对投资条约进行扩张性解释的趋势，这一方面扩大了对投资者私人利益的保护，另一方面限制乃至过度干预了东道国行使合法规制经济活动的权力。
尽管近年来的投资仲裁实践显示了对东道国规制权的尊重，但东道国与外国投资者权益失衡的问题将长期存在。我国与“一带一路”沿线国家BIT采用以资产为基础的定义模式来界定“投资”可能会加剧这种失衡。近年来，我国愈加重视可持续发展，对环境保护、公共健康等非经济价值的重视程度日益提高。我国采取保护这些非经济价值的措施可能因“投资”定义的宽泛化而增加外国投资者主张我国实施间接征收的可能，进而增加我国的“讼累”和经济负担，故我国在升级或新签BIT时有必要对投资的定义模式进行审慎考虑。
此外，我国与“一带一路”沿线国家BIT对“投资”的定义缺乏针对性。以对外工程承包领域为例，中国在境外投资的企业中，工程承包企业居多。2019年，我国企业在沿线的62个国家新签对外承包工程项目合同6944份，新签合同额1548.9亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的59.5%；2020年1月至4月，我国企业在沿线的56个国家新签对外承包工程项目合同1455份，新签合同额2324.2亿元人民币，占同期我国对外承包工程新签合同额的50.7%。 但是，我国与“一带一路”沿线国家BIT并未明确将符合投资特征的对外工程承包纳入投资范围进行保护。在北京城建集团诉也门案中，双方争议焦点之一即是北京城建的投入是否属于“投资”，由于《华盛顿公约》未对投资进行定义，故仲裁庭只能通过考察判例来认定北京城建的投入是否属于适格的投资，从而使对外工程承包是否是投资具有很大程度的不确定性。 实际上，投入一定的设备、原材料和人力的承包工程项目也属于国际投资法上的投资，尤其是，由于发包方给付的预付款往往不够，承包方需要前期融资，而在项目完工后，政府拖欠债务，迟迟不能支付工程款的现象时有发生，所以，承包工程是有风险的。而且，一般一个工程的完成需要3至5年，符合投资要求的期限。
（二）间接征收缺乏明确界定
如前文所述，除2006年《中国—印度BIT》规定了间接征收的定义外，我国与“一带一路”沿线国家其他BIT普遍缺乏对间接征收的明确定义，且在表述中多使用“其他类似(similar)措施”， 而非 “效果相同（或等同）（equivalent to）的其他措施”。“类似”在语义上与“相同（或等同）”还是存在一定差别，非“类似”的措施也可能具有“等同”征收的效果。“类似”这种模棱两可的表述会增加仲裁庭裁判的难度，也为其滥用自由裁量权埋下隐患。缺乏间接征收的明确定义极易使投资争端解决陷入困境。
（三）构成要件及认定标准模糊
如前所述，在间接征收的认定方面，我国与“一带一路”沿线国家BIT中基本坚持合法间接征收的四要件构成模式，但对于四个要件的规定整体上缺乏系统性，表述各异，具体措辞也缺乏一致性和规范性。而且，除2006年《中国—印度BIT》和2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》外，大多数BIT并没有反映出具体的认定标准。
相比之下，我国现行有效的国际投资协定中最新的协定都规定了合法间接征收的标准化构成四要件，尤其是详细规定了补偿要件，认定间接征收需要考虑的要素，并规定运用比例原则来平衡这些要素之间的关系，既能限制东道国权力的滥用，又能维护东道国保护公共政策的规制目标。例如：2012年《中日韩投资协定》不仅在征收条款中明确规定了合法间接征收构成四要件，还规定了有关补偿的各方面问题；该协定的议定书部分规定，征收的认定应遵循个案审查原则，并将“经济影响”、“措施的特征和目的”、“合理预期”列为考虑要素，并进一步规定适用比例原则衡量“措施的手段是否与目的成比例”。
在间接征收认定标准及构成要件方面没有规定或规定不系统、过于简陋、缺乏可操作性，则无法很好地为投资仲裁实践提供指引，也可能导致降低对投资的保护水平，或者是赋予仲裁庭过多的解释空间。构成要件尤其是补偿要件的模糊规定将使仲裁庭在补偿标准和补偿额的具体计算上无所适从，使投资仲裁的裁决金额缺乏可预期性。构成要件中规定的“依照国内法律程序”也不等于公认的“正当程序”，因为“国内法律程序”仍然可能是“专横的”，缺乏救济途径的、存在严重缺陷的，所以，仅仅“依照国内法律程序”并不能保证满足间接征收合法性的程序要求。
（四）补偿规则不完善
我国与“一带一路”沿线国家BIT对间接征收的补偿问题缺乏系统性规定，对于选择充分补偿标准还是适当补偿标准没有明确立场，对估价日期、估价方法、利息支付及征收过程中的其他因素也没有形成统一的规定。从现实和未来趋势来看，采用“公平市场价值”应是主流做法。2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》虽然试图采用“公平市场价值”，但没有规定具体的操作方法，这容易使“公平市场价值”的确定具有不确定性。
相比之下，《2012年美国BIT范本》规定了“公平市场价值”标准，并明确了该标准要考虑的要素。“公平市场价值”以公平市场环境的存在为前提，虽然这种公平的市场环境在实践中并不好确定，但美国司法实践为公平市场价值的确定提供了市场价格法等多种方法。《2015年印度BIT范本》明确规定财产的公平市场价值计算排除任何间接损失和意外收益，包括与精神损害或商誉损失有关的损失。
此外，我国与“一带一路”沿线国家BIT未区分合法的间接征收与非法的间接征收，这也为针对两种情况适用不同的补偿标准带来了认识上的模糊。
（五）例外条款缺位
我国与“一带一路”沿线国家签订的BIT中极少有关于间接征收例外的规定，这与国际投资法治结构中尊重东道国规制权的趋势不符，我国与“一带一路”沿线国家的BIT应当在一定程度上尊重东道国为了保护非经济价值目标而对投资进行合理规制的权力。
无论对于投资者还是东道国，未规定间接征收的例外、未明确例外情况的范围均不利于确定合法的征收与国家行使正当的规制权的界限，而没有国家安全例外条款更是缺乏覆盖整个BIT条款的安全阀。
在“投资者友好型”仲裁机制的催化下，基于公共福利目标的例外条款的缺位使得东道国行为被诉及被认定为间接征收的可能性增大，这极易对东道国的规制热情和能力造成“寒蝉效应”。而且，即使从我国作为东道国的角度来看，也存在保留规制权的必要性。进一步说，对于为公共福利目标而采取规制措施的例外情况范围缺乏明确的界定，也可能导致东道国以保护公共福利为借口，轻率甚至肆意地对外国投资者的财产进行过分干预、限制。面对投资者的申诉，东道国大可以存在所谓的需要保护的“公共福利”为由进行抗辩，如果仲裁庭据此裁定东道国行为符合例外情形而不构成间接征收，投资者将面临巨大的损失。
此外，在当前国际风险社会下，国家利益得到前所未有的强调，国家根本安全利益的外延不断扩大，根本上，国家还应将这一安全阀掌握在自己手中。
四、
我国与“一带一路”沿线国家BIT间接征收实体条款的完善建议
（一）中性定义“投资”
我国在“投资”定义上应特别注意东道国与投资者利益的平衡以及将重点合作领域纳入投资范围、以使此类投资在遭受间接征收时能够通过国际投资仲裁获得救济。
一方面，我国以资产为基础的宽泛式定义使得各种财产极易被纳入BIT保护范围，虽然仲裁实践中仲裁庭会考虑投资特征，但这种过于宽泛的规定还是相对有利于保护投资者。另一方面，我国政府面对的被诉投资仲裁案件也将增多，将投资界定过宽也不利于保护我国政府的利益。故基于利益平衡原则，建议我国审慎对待以资产为基础的定义模式，采取“资产（含企业）列举加投资特征限定”的界定模式，更加中性地定义投资，既不能如《2015年印度BIT范本》那样过于严苛地限制适格投资，也不能毫无限制地将各种资产都列入投资范围。
此外，我国应关注北京城建集团诉也门案的启发。自“一带一路”倡议实施以来，我国有相当多资本输出集中在承包沿线国家基础设施建设方面，对外工程承包有人力、物力、财力的投入，且投资者需对这种投入承担风险，对外工程承包应当属于适格的投资。故建议将此类重点合作领域明确纳入投资范围以更好地通过BIT来保护我国投资者利益。
（二）严谨界定间接征收
在我国与“一带一路”沿线国家的BIT中对间接征收给出明确定义，这既有利于表明我国对待间接征收的立场，也有利于使投资缔约实践跟上时代潮流，更好地服务于“一带一路”倡议的实施，并提高我国在国际投资规则制定中的话语权。
我国可推广已有的投资条约范本及缔约实践中对间接征收的界定，同时要借鉴其他国家的相关实践。如2010年《中国投资保护协定范本》（草案）第6条中对间接征收的规定是“效果等同于国有化或征收的措施”是指间接征收； 如《中日韩投资协定》议定书部分将间接征收定义为“缔约一方采取的一项或一系列措施，未实施正式的所有权转移或直接没收，但效果等同于直接征收”。实际上，《2012年美国BIT范本》附件B中更明确地将间接征收定义为“在未正式转移所有权或直接没收的情况下，一缔约方采取的具有相当于直接征收效果的某一行为或一系列行为”，这种具体描述也值得借鉴。
我国与“一带一路”沿线国家BIT可以在此基础上进一步明确间接征收概念、完善间接征收的定义，以体现间接征收的实质是缔约一方在不剥夺外国投资者财产所有权的情况下，通过隐蔽的手段，采取的过分限制、干预投资者财产权能并造成等同于直接征收效果的行为。BIT应当尽可能清晰地定义间接征收，从而增强投资者、东道国的可预期性，以及仲裁实践的确定性和一致性。
（三）明确认定标准
仅仅描述性的间接征收界定还不足以认定间接征收，在间接征收的认定上，建议详细规定认定间接征收需考虑的要素。可综合借鉴2006年《中国—印度BIT》、 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》、以及《2012年美国BIT范本》附件B的规定， 将措施对投资者的影响、投资者合理期待、措施的目的和性质纳入认定间接征收的考虑要素。认定标准上宜采兼顾效果与目的标准，同时注意合理期待原则与比例原则的应用。
合理期待原则产生的基本依据有二：两国间的BIT约定和政府对投资者的承诺。比例原则通过权衡投资者的合理期待和东道国政府的公共目的来确定更应受保护的利益，兼顾效果与目的标准即是体现了比例原则中最核心的狭义比例原则。笔者认为，具体适用比例原则时，应当严格从比例原则的三层含义把关，按照以下三个步骤进行：一是审查政府措施是否达到了保护公共利益的目的；二是审查是否存在可能的更低程度侵害投资者利益又能达成同样目的的替代性措施；三是审查政府措施为达到公共目而牺牲的私人利益是否使投资者承受过重的负担。
在操作方法上，应采用以事实为依据进行逐案审查的方法。间接征收的认定应当遵循“先确定征收是否发生，再审查征收是否合法”的程序，即先考察经济效果进行事实认定，以确定征收是否发生，再审查措施性质或目的，并运用比例原则衡量目的与效果视目的重要性是否达到了使征收合法化的标准。
（四）完善补偿规则
“一带一路”沿线多数国家为发展中国家，经济负担能力有限，赫尔原则会给这些国家造成过大压力，建议我国在BIT中明确规定适用适当补偿原则，但这并不意味着要绝对地降低补偿标准，而是指根据实际情况，综合考虑各种因素来确定补偿金额。 同时对于政府措施进行分类，征收补偿不可绝对化，应当视征收类型灵活对待，采“或全有,或部分有,或全无”的做法。具体而言，就是将东道国的政府管理措施分成不构成间接征收的行为、合法的间接征收行为和非法的间接征收行为。对前者不予补偿，对后面二者视合法与非法分别予以适当的部分和全部补偿。相较于其他划分方式，此种划分界限明晰，不存在概念重叠，且为征收补偿提供了具有可操作性的技术方案。
此外，建议我国与“一带一路”沿线国家BIT统一估价日期和估价方法，确定利息的支付及计算方式，从而提高征收补偿的确定性与一致性。在估价方法上，可借鉴《2012年美国BIT范本》提出的“公平市场价值”标准，并适当参考美国法实践中提出的市场价格法等具体操作方法。在征收过程中其他因素的考虑上，可以借鉴《2015年印度BIT范本》的规定，通过列举“缓解因素”对补偿额的浮动作出灵活变通。
（五）增加例外条款
我国与“一带一路”沿线国家绝大多数BIT中未规定不构成间接征收的规制例外条款，以及适用于BIT所有条款的根本安全例外条款。基于国家经济主权原则，基于对国家规制权的尊重，基于重大的公共福利价值应高于投资者私人利益的价值取向，我国有必要跟随国际趋势，制定例外条款以防止征收范围的任意扩大。
2010年《中国投资保护协定范本》（草案）第6条规定，“缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收，但在个别情况下， 例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时除外”， 据此，符合非歧视和成比例的保护公共福利的规制措施即构成间接征收的例外，东道国无需对此类措施做出补偿。《2004年美国BIT范本》和《2012年美国BIT范本》均规定“除罕见的情况，缔约一方旨在并用于保护正当公共福利目标，诸如公共健康、安全和环境的非歧视性规制措施不构成间接征收”。
此类具体例外条款表明了公共健康、安全和环境是公共利益中更重要的部分，“公共福利”与“公共利益”可以理解为特殊与一般的种属关系， 为了“公共福利”中这些具体目标所采取的规制措施只有在例外情况下，才构成间接征收。
就间接征收实体条款的逻辑结构来说，除具体的间接征收例外条款外，中国与“一带一路”沿线国家的BIT中还应规定国家安全例外。国家安全例外条款保护国家最重要的公共利益，即根本安全利益。随着国家利益的多元化，根本安全利益有扩大化趋势。《1984年美国BIT范本》就纳入了根本安全例外条款，《2004年美国BIT范本》和《2012年美国BIT范本》更将根本安全例外条款升级为自行裁决条款，即缔约方可以采取其认为必要的维护其国家安全的措施。 此类国家安全例外是国家在紧急状态下维护自身利益的安全阀，我国与“一带一路”沿线国家的BIT应该予以借鉴。
总之，建议我国在完善与“一带一路”沿线国家BIT时，既要规定间接征收的具体例外，也要加入国家安全例外，从而构筑完善的间接征收例外条款体系。
五、
结 论
本文对我国与“一带一路”沿线国家BIT间接征收条款的现状及问题进行了结构性分析，并针对具体问题提出了更新和缔结新的BIT时对该条款进行与时俱进的“现代化”改革的建议。需要指出的是，本文的研究范围虽然限于商务部曾确定的地理意义上的“一带一路”沿线国家，但本文的研究结论同样适用于其他“一带一路”共建国家，因为“一带一路”倡议是一个开放性的全球合作模式。从实践来看，与我国签署“一带一路”合作文件、承诺与我国共建“一带一路”的国家也已经扩大到欧洲、大洋洲及亚非拉的众多国家。截至2020年1月底，中国已经同138个国家签署了“一带一路”合作文件。在此情况下，我国与“一带一路”共建国家涉及间接征收的争端也将屡见不鲜，例如，2016年3月，肯尼亚机场局（Kenya Airports Authority）取消了中国投资者安徽建工和中国航空技术国际工程有限公司的肯尼亚肯雅塔国际机场航站楼承建合同。再如，2020年4月24日，巴布亚新几内亚政府拒绝了中国投资者紫金矿业延长其投资的金矿许可的申请，不予续发许可证。而根据以往政府相关人员的承诺，这可能违反了投资者的合理预期，构成间接征收。然而，《中国—巴布亚新几内亚BIT》关于间接征收的规定不足以充分保护这些投资。 因此，从目前“一带一路”倡议的实施和投资争端的情况来看，我国应及时与“一带一路”沿线国家和其他“一带一路”共建国家签订和更新BIT，尤其要明确和细化有关间接征收的界定、认定及补偿规定，兼顾投资者和东道国利益，允执厥中，以更好地服务于“一带一路”倡议的实施和投资争端的解决。
参考文献
1. 本文所考查的“一带一路”沿线国家和地区主要依据《“一带一路”沿线65个国家和地区名单及概况》一文，共包括65个：其中东亚1国(蒙古) ; 东盟10国(新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱和菲律宾) ; 西亚18国（伊朗、伊拉克、土耳其、叙利亚、约旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、希腊、塞浦路斯和埃及的西奈半岛) ; 南亚8国(印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫、尼泊尔和不丹) ; 中亚5国(哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦) ; 独联体7国(俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、格鲁吉亚、阿塞拜疆、亚美尼亚和摩尔多瓦) ; 中东欧16国(波兰、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑、黑山、塞尔维亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、保加利亚和马其顿)。参见《“一带一路”沿线65个国家和地区名单及概况》，https://www.chinagoabroad.com/zh/article/23525，2021年6月7日访问。
2. Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. v. Mongolia (PCA Case 2010-20).
3. Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/14/30).
4. Jetion Solar Co. Ltd and Wuxi T-Hertz Co. Ltd. v. Hellenic Republic，UNCITRAL ad hoc arbitration, 2019. 鉴于现实情况，该案投资者在提出仲裁申请不久后又暂时撤回了仲裁。
5. Ekran Berhad v. People's Republic of China (ICSID Case No. ARB/11/15).
6. Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. v. Mongolia (PCA Case 2010-20), Award, 30 June 2017, para.427.
7. Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/14/30), Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, para.68-77.
8. 韩秀丽、翟雨萌：《论“一带一路”倡议下中外投资协定中的投资者—国家仲裁机制》，载《国际法研究》2017年第5期。
9. 55个BIT按照签订年代顺序排列分别是：1985年《中国—泰国BIT》、1985年《中国—新加坡BIT》、1985年《中国—科威特BIT》、1986年《中国—斯里兰卡BIT》、1988年《中国—波兰BIT》、1988年《中国—马来西亚BIT》、1989年《中国—保加利亚BIT》、1989年《中国—巴基斯坦BIT》、1990年《中国—土耳其BIT》、1991年《中国—捷克和斯洛伐克BIT》、1991年《中国—蒙古BIT》、1991年《中国—匈牙利BIT》、1992年《中国—摩尔多瓦BIT》、1992年《中国—土库曼斯坦BIT》、1992年《中国—乌克兰BIT》、1992年《中国—菲律宾BIT》、1992年《中国—亚美尼亚BIT》、1992年《中国—希腊BIT》、1992年《中国—越南BIT》、1992年《中国—哈萨克斯坦BIT》、1992年《中国—吉尔吉斯斯坦BIT》、1993年《中国—格鲁吉亚BIT》、1993年《中国—斯洛文尼亚BIT》、1993年《中国—塔吉克斯坦BIT》、1993年《中国—克罗地亚BIT》、1993年《中国—老挝BIT》、1993年《中国—阿尔巴尼亚BIT》、1993年《中国—阿联酋BIT》、1993年《中国—爱沙尼亚BIT》、1993年《中国—白俄罗斯BIT》、1993年《中国—立陶宛BIT》、1994年《中国—罗马尼亚BIT》、1994年《中国—阿塞拜疆BIT》、1994年《中国—印度尼西亚BIT》、1994年《中国—埃及BIT》、1995年《中国—以色列BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1995年《中国—南斯拉夫BIT》（塞尔维亚承接了前南斯拉夫的国际协定）、1996年《中国—柬埔寨BIT》、1996年《中国—黎巴嫩BIT》、1996年《中国—叙利亚BIT》、1996年《中国—沙特阿拉伯BIT》、1997年《中国—马其顿BIT》、1998年《中国—也门BIT》、1999年《中国—巴林BIT》、1999年《中国—卡塔尔BIT》、2000年《中国—伊朗BIT》、2001年《中国—缅甸BIT》、2001年《中国—塞浦路斯BIT》、2005年《中国—斯洛伐克BIT议定书》、2006年《中国—俄罗斯BIT》、2006年《中国—印度BIT》、2007年《中国—保加利亚BIT议定书》、2007年《中国—罗马尼亚BIT议定书》、2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》。参见商务部条法司网站公开的“双边投资保护协定一览表”，http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html，2020年6月20日访问。
10. 例如，2001年《中国—缅甸BIT》第1条规定：一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：（一）动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利；（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；（三）金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；（四）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；（五）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。
11. 据悉，目前已经有非“一带一路”沿线国家英国的投资者主张其在中国的房产被中国政府征收而诉诸国际投资仲裁。PCA网站，Jason Yu Song (United Kingdom) v. People’s Republic of China (PCA Case 2019-39)，https://pca-cpa.org/ru/cases/241/，2020年7月3日访问。
12. 蔡从燕、李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第213页。
13. 2006年《中国—印度BIT》（2006年11月21日签订，2007年8月1日生效）议定书部分第3条的英文原文：Ad Article 5 :With regard to the interpretation of expropriation under Article 5, the Contracting Parties confirm their shared understanding that : 1. A measure of expropriation includes, apart from direct expropriation or nationalization through formal transfer of title or outright seizure, a measure or series of measures taken intentionally by a Party to create a situation whereby the investment of an investor may be rendered substantially unproductive and incapable of yielding a return without a formal transfer of title or outright seizure.
14. 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》（2011年4月19日签订，2011年9月1日生效）第6条。
15. 参见《中国—斯里兰卡BIT》（1986年3月13日签订，1987年3月25日生效），第6.1条；《中国—新加坡BIT》（1985年11月21日签订， 1986年2月7日生效），第6.1条。
16. 陈安主编：《国际经济法学专论》（下编 分论），高等教育出版社2002年版，第684页。
17. 同上注，第688-689页。
18. 采用“宣布征收前一刻”为估价日期的BIT有：1993年《中国—阿尔巴尼亚BIT》、1994年《中国—埃及BIT》、1993年《中国—爱沙尼亚BIT》、1993年《中国—格鲁吉亚BIT》、1996年《中国—柬埔寨BIT》、1993年《中国—克罗地亚BIT》、1994年《中国—罗马尼亚BIT》、2001年《中国—塞浦路斯BIT》、1996年《中国—沙特阿拉伯BIT》、1991年《中国—匈牙利BIT》、2006年《中国—印度尼西亚BIT》、1992年《中国—越南BIT》；采用“宣布征收时”为估价日期的BIT有：1994年《中国—阿塞拜疆BIT》、1999年《中国—巴林BIT》、1989年《中国—保加利亚BIT》、1988年《中国—波兰BIT》、1992年《中国—菲律宾BIT》、1999年《中国—卡塔尔BIT》、1996年《中国—叙利亚BIT》、1991年《中国—蒙古BIT》。
19. 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6条第4款规定：本条第1款所述的补偿额应等于采取征收前或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资的公平市场价值，并应包括补偿支付前按合理商业利率计算的利息。补偿的支付不应不合理地迟延，并应可以有效实现和自由转移。
20. 采用“市场价值”的BIT有：1985年《中国—科威特BIT》、1988年《中国—马来西亚BIT》、1993年《中国—阿联酋BIT》、1993年《中国—斯洛文尼亚BIT》、1994年《中国—罗马尼亚BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1995年《中国—以色列BIT》、1996年《中国—黎巴嫩BIT》、1997年《中国—马其顿BIT》、1998年《中国—也门BIT》、1999年《中国—巴林BIT》、2006年《中国—俄罗斯BIT》。采用“实际价值”的BIT有：1992年《中国—哈萨克斯坦BIT》、1992年《中国—吉尔吉斯斯坦BIT》、1992年《中国—摩尔瓦多BIT》、1992年《中国—土库曼斯坦BIT》、1992年《中国—乌克兰BIT》、1992年《中国—亚美尼亚BIT》、1993年《中国—白俄罗斯BIT》、1993年《中国—塔吉克斯坦BIT》。
21. 这5个BIT是：1985年《中国—科威特BIT》、1988年《中国—马来西亚BIT》、1993年《中国—阿联酋BIT》、1993年《中国—斯洛文尼亚BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》。
22. 这18个BIT是：1985年《中国—科威特BIT》、1990年《中国—土耳其BIT》、1991年《中国—捷克和斯洛伐克BIT》、1992年《中国—希腊BIT》、1993年《中国—阿联酋BIT》、1993年《中国—立陶宛BIT》、1993年《中国—斯洛文尼亚BIT》、1994年《中国—埃及BIT》、1995年《中国—南斯拉夫BIT》、1995年《中国—以色列BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1996年《中国—黎巴嫩BIT》、1997年《中国—马其顿BIT》、2001年《中国—塞浦路斯BIT》、2001年《中国—缅甸BIT》、2006年《中国—俄罗斯BIT》、2006年《中国—印度BIT》、2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》。
23. Metalclad Corporation v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1), Award, 30 August 2000.
24. 徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，载《环球法律评论》2008年第6期。
25. Methanex Corporaion. v. United States of American, Final Award (NAFTA/UNCITRAL), 3 August 2005.
26. ECHR认为东道国在确定什么是正当国家利益或公共事务方面享有“广泛的自由裁量权”，但是“广泛的自由裁量权”还应受到“公正的平衡”标准的约束，ECHR有权据此审查东道国的自由裁量权。“公正的平衡”标准旨在东道国的管制行为与投资者的财产权益之间以及东道国的补偿负担与投资者的财产价值之间寻求合理的比例，这正是ECHR适用比例原则解决纠纷的体现。参见蔡从燕，李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第163-170页。
27. Tecmed（西班牙公司）在墨西哥注册了一个子公司Cytrar,从事危险废物处理。1996年，墨西哥当局为该公司签发了许可证，但该公司1998年要求续签时遭到拒绝，遂以墨西哥当局行为构成征收为由向ICSID申请仲裁。仲裁庭根据比例原则认为墨西哥当局拒绝续签许可证的行为完全出乎投资者的预期，不当限制了该公司对其财产权的行使，该公司的危险废物处理厂被关停后不能用于别的目的，墨西哥当局行为构成间接征收。See Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. V. United Mexican States ,Award ,para.95-151.
28. Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7 (ICSID Case No. ARB/10/7), Award, 8 July 2016.
29. 2006年《中国—印度BIT》议定书部分第3条第2款规定：确定一缔约方的一项措施或一系列措施是否构成上文第1款所述的措施时，要以事实为依据进行逐案调查，需要考察的因素有：（1）措施的经济影响，尽管仅凭一缔约方采取的一项或一系列措施对投资的经济价值产生不利影响这一事实并不能构成征收或国有化；（2）措施对当事人、投资者或企业的歧视程度；（3）措施对明确的、合理的投资期待的妨碍程度；（4）措施性质和目的，是否出于善意的公共目的及其与征收目的之间是否存在合理的联系。
30. 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6条第2款规定：在某一特定情形下确定缔约一方的一项或一系列措施是否构成第一款所指间接征收时，应当以事实为依据，进行逐案审查，并考虑包括以下在内的各种因素：（一）该措施或该一系列措施的经济影响，但仅有缔约一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了间接征收；（二）该措施或该一系列措施在范围或适用上对缔约另一方投资者及其投资的歧视程度；（三）该措施或该一系列措施对缔约另一方投资者明显、合理的投资期待的损害程度，这种投资期待是依据缔约一方对缔约另一方投资者作出的具体承诺产生的；（四）该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及前述措施和征收目的之间是否成比例。
31. 商务部网站，《2019年我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》、《2020年1-4月我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》，http://fec.mofcom.gov.cn/article/fwydyl/tjsj/202006/20200602970861.shtml，2020年6月18日访问。
32. 仲裁庭运用了Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco（ICSID Case No. ARB/00/4）中确立的“Salini test”判断北京城建集团的投入是否构成“投资”，“Salini test”认为判断是否构成“投资”的四个标准是：“(a) a contribution; (b) a certain duration of the economic operation;(c) the existence of a risk of sovereign intervention assumed by the investor; and (d) a contribution to the host State’s economic development”。仲裁庭最终据此认定北京城建集团的投入构成“投资”。See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. V. Republic of Yemen(ICSID Case No. ARB/14/30), Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, para.122-138.
33. 据笔者考察，我国与“一带一路”沿线国家签订并现行有效的BIT中有36个BIT使用了“类似”这种措辞：1985年《中国—泰国BIT》、1985年《中国—科威特BIT》、1988年《中国—波兰BIT》、1989年《中国—巴基斯坦BIT》、1990年《中国—土耳其BIT》、1991年《中国—匈牙利BIT》、1992年《中国—越南BIT》、1992年《中国—土库曼斯坦BIT》、1992年《中国—亚美尼亚BIT》、1992年《中国—乌克兰BIT》、1992年《中国—摩尔多瓦BIT》、1992年《中国—菲律宾BIT》、1992年《中国—哈萨克斯坦BIT》、1992年《中国—吉尔吉斯斯坦BIT》、1993年《中国—阿尔巴尼亚BIT》、1993年《中国—爱沙尼亚BIT》、1993年《中国—老挝BIT》、1993年《中国—斯洛文尼亚BIT》、1993年《中国—塔吉克斯坦BIT》、1993年《中国—克罗地亚BIT》、1993年《中国—白俄罗斯BIT》、1993年《中国—格鲁吉亚BIT》、1993年《中国—立陶宛BIT》、1994年《中国—罗马尼亚BIT》、1994年《中国—阿塞拜疆BIT》、1994年《中国—埃及BIT》、1996年《中国—叙利亚BIT》、1996年《中国—柬埔寨BIT》、1996年《中国—黎巴嫩BIT》、1996年《中国—沙特阿拉伯BIT》、1999年《中国—巴林BIT》、1999年《中国—卡塔尔BIT》、2000年《中国—伊朗BIT》、2001年《中国—缅甸BIT》、2001年《中国—塞浦路斯BIT》、2006年《中国—俄罗斯BIT》。
34. 据笔者考察，我国与“一带一路”沿线国家签订并已生效的BIT中，使用“相同”、“等同于”、“相当于”、“同样”、“同等”措辞的15个BIT分别是：1985年《中国—新加坡BIT》、1986年《中国—斯里兰卡BIT》、1988年《中国—马来西亚BIT》、1991年《中国—捷克和斯洛伐克BIT》、1991年《中国—蒙古BIT》、1992年《中国—希腊BIT》、1993年《中国—阿联酋BIT》、1994年《中国—印度尼西亚BIT》、1995年《中国—以色列BIT》、1995年《中国—阿曼BIT》、1997年《中国—马其顿BIT》、1998年《中国—也门BIT》、2006年《中国—印度BIT》、2011年《中国—乌比别克斯坦BIT》、1995年《中国—南斯拉夫BIT》。
35. 2012年《中日韩投资协定》（2012年5月13日签订， 2014年5月17日生效）议定书部分第2条第2款规定：（二）关于缔约一方的一项或一系列措施在具体的事实情况下是否构成间接征收的认定，需以事实为依据进行个案调查，调查应考虑以下因素及其他因素：1. 该措施或系列措施的经济影响，尽管仅凭该措施或系列措施对投资经济价值具有不良影响的事实本身并不能证明间接征收已经发生；2. 该措施或系列措施对于投资的确定合理预期的干扰程度；以及3. 该措施或系列措施的特征和目的，包括该措施的手段是否与目的成比例。
36. 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6条第4款规定：四、本条第一款所述的补偿额应等于采取征收前或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资的公平市场价值，并应包括补偿支付前按合理商业利率计算的利息。补偿的支付不应不合理地迟延，并应可以有效实现和自由转移。
37. 《2012年美国BIT范本》第6条第3-4款规定：3.如果公平市场价值以可自由使用货币计算，第1款（c）项规定的补偿应当不低于征收之日的公平市场价值加上以该货币计算的从征收之日起至付款之日止的按合理商业利率计算的利息。4.如果公平市场价值以不可自由使用货币计算，第1款（c）项规定的补偿——按照付款之日通行的市场汇率兑换为支付货币——应当不低于：（a）按征收之日市场汇率兑换为可自由使用货币计算的公平市场价值，加上（b）从征收之日至付款之日期间对可自由使用的货币按合理商业利率计算的利息。
38. 《2015年印度BIT范本》第5.7条规定：解释一：财产的公平市场价值的计算应排除投资者要求的任何间接的或惩罚性的损失、投机的或意外的收益，包括与精神损害或商誉损失有关的损失。
39. 英文为“chilling effect”, 在宪法上指一项法律或实践产生严重阻碍行使宪法权利的结果。广义地说，其指阻碍任何实践时所产生的结果。See Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, ST. Paul, Minn, 1999, p.233.
40. 温先涛：《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(二)，载《国际经济法学刊》2012年第1期。
41. 2012年《中华人民共和国政府、日本国政府和大韩民国政府关于促进、便利和保护投资的协定议定书》第2条第1款规定：（一）缔约各方确认其已达成共识，第十一条第一款针对以下两种情形：1.第一种情形是直接征收，投资被国有化或通过正式的所有权转移或直接没收等其他方式直接征收；且2.第二种情形是间接征收，即缔约一方采取一项或一系列措施，未实施正式的所有权转移或直接没收，但效果等同于直接征收。
42. 《2012年美国双边投资协定范本》附件B(4)规定：第 6 条“征收与补偿”第（1）款规定的第二种情形是间接征收，即在未正式转移所有权或直接没收的情况下，一缔约方采取的具有相当于直接征收效果的某一行为或一系列行为。
43. 2006年《中国—印度BIT》议定书部分第3.2条规定： 确定一缔约方的一项措施或一系列措施是否构成上文第1款所述的措施时，要以事实为依据进行逐案调查，需要考察的因素有：（1）措施的经济影响，尽管仅凭一缔约方采取的一项或一系列措施对投资的经济价值产生不利影响这一事实并不能构成征收或国有化；（2）措施对当事人、投资者或企业的歧视程度；（3）措施对明确的、合理的投资期待的妨碍程度； （4）措施性质和目的，是否出于善意的公共目的及其与征收目的之间是否存在合理的联系。
44. 2011年《中国—乌兹别克斯坦BIT》第6.2条规定：在某一特定情形下确定缔约一方的一项或一系列措施是否构成第1款所指间接征收时，应当以事实为依据，进行逐案审查，并考虑包括以下在内的各种因素：（一）该措施或该一系列措施的经济影响，但仅有缔约一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了间接征收；（二）该措施或该一系列措施在范围或适用上对缔约另一方投资者及其投资的歧视程度；（三）该措施或该一系列措施对缔约另一方投资者明显、合理的投资期待的损害程度，这种投资期待是依据缔约一方对缔约另一方投资者作出的具体承诺产生的；（四）该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及前述措施和征收目的之间是否成比例。.
45. 《2012年美国BIT范本》附件B(4)(a)规定：第6条“征收与补偿”第（1）款规定的第二种情形是间接征收，即在未正式转移所有权或直接没收的情况下，一缔约方采取的具有相当于直接征收效果的某一行为或一系列行为。（a）决定缔约一方的某一行为或一系列行为在某一特定情况下是否构成间接征收，需要以事实为依据，逐案审查：（i）政府行为对经济的影响，尽管仅凭缔约一方的行为或一系列行为对投资的经济价值产生的不利影响无法构成间接征收；（ii）政府行为对明确的、合理的投资期待的妨碍程度；（iii）政府行为的性质。
46. Christina Knahr, Indirect Expropriation in Recent Investment Arbitration, Austrian Review of International and European Law ,85-102(2007).
47. 朱明新：《国际投资法中间接征收的损害赔偿研究》，载《武大国际法评论》2012年第1期。
48. 徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，载《环球法律评论》2008年第6期。
49. 《2012年美国BIT范本》第6条第3-4款规定：3.如果公平市场价值以可自由使用货币计算，第1款（3）项规定的补偿应当不低于征 收之日的公平市场价值加上以该货币计算的从征收之日起至付款之日止的按合理商业利率计算的利息。4.如果公平市场价值以不可自由使用货币计算，第1款（3）项规定的补偿——按照付款之日通行的市场汇率兑换为支付货币——应当不低于：（1）按征收之日市场汇率兑换为可自由使用货币计算的公平市场价值，加上（2）从征收之日至付款之日期间对可自由使用的货币按合理商业利率计算的利息。
50. 《2015年印度BIT范本》第5.6-5.7条规定：5.6根据本条提供的补偿应足够且反映被征收投资的公平市场价值，该价格在应用相关缓解因素后将减少。 补偿金额不得因征收是否符合第5.1条的标准而异。5.7第5.6条规定的缓解因素包括：（1）投资的当前和以前利用，包括收购的背景和目的；（2）投资的期限及先前获利；（3）投资者或投资方收到的其他来源的赔偿或保险支付；（4）仍受投资者或投资方处置或控制的财产价值；（5）投资者或投资方为减轻其损失可做的选择，包括投资者做出的合理努力与缓解；（6）投资者行为对投资的损害；（7）投资者或投资因征收而被免除的义务；（8）投资者在东道国由于投资活动的负债；（9）投资者或其投资对环境或当地社会造成的尚未补救的损害；（10）其他为平衡公共利益与投资利益需要考虑的因素。
51. 温先涛：《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(二)，载《国际经济法学刊》2012年第1期。
52. 《2004年美国BIT范本》附件B(4)(b)、《2012年美国BIT范本》附件B(4)(b)。
53. 温先涛：《中国投资保护协定范本》(草案)论稿(二)，载《国际经济法学刊》2012年第1期。
54. 韩秀丽：《论国际投资协定中的"根本安全利益"与"公共目的"》，载《现代法学》2010年第2期。
55. 1984 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Article 10; 2004 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Article 18; 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Article 18.
56. 《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》，载中国一带一路网，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2020年6月14日访问。
57. 《取消中资项目?这个国家相比于马来西亚“略胜一筹”! 》，载搜狐网2019年5月17日，https://www.sohu.com/a/314547287_120008090，2020年7月3日访问。
58. 《续约海外金矿中企遭拒》，载新浪网2020年4月29日，https://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-29/doc-iirczymi8956515.shtml，2020年7月3日访问。
59. 《中国—巴布亚新几内亚BIT》（1991年4月12日签订，1993年2月12日生效）第5条，该条原文为：缔约任何一方不得对缔约另一方国民或公司在其领土内的投资采取征收、国有化措施或其他类拟措施，除非符合以下条件：（一）采取措施是为了公共利益并符合法律规定；（二）措施是非歧视性的并给予补偿；（三）补偿是适当的或相当于采取征收、国有化措施或其他类似措施前一刻或为公众所知前一刻的投资价值。补偿应以可自由兑换货币支付，不得无故迟延并应在缔约双方之间自由转移。
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编辑丨万利屏