联德观察 | HEVC/H.265标准必要专利许可现状与相关法律纠纷分析
赵启杉
2021年12月26日，德国杜塞尔多夫州法院对由美国专利池管理机构Access Advance部分专利权人对土耳其消费电子产品制造商Vestel的专利侵权案作出一审判决，认定侵权成立，但是权利人在通过Access Advance专利池与被控侵权人进行的许可谈判过程中未履行FRAND许可义务，被控侵权人是善意的被许可人，故未颁发永久禁令，且判决被控侵权人Vestel不必承担原告所要求的超出FRAND许可费部分的损害赔偿，同时Vestel作为善意的被许可人可以就因原告不符合FRAND许可义务的谈判行为而遭受的损失获得赔偿。该判决与德国杜塞尔多夫州法院在同样由Access Advance专利池成员提起的其他涉及HEVC/H.265标准必要专利侵权诉讼中得出的结论截然相反，因此一经作出，立即引起了业界的关注，甚至有评论认为该判决可能代表了德国法院在标准必要专利侵权诉讼审判中态度的转变。本文从视频编码技术标准的演进历史入手，结合对HEVC/H.265标准相关专利池许可现状以及本案所涉相关许可谈判过程等案情的介绍，梳理了案件的争议焦点以及法院的分析思路，分析了德国法院之所以在本案中不颁发永久禁令的原因，最后探讨了本案对后续视频编码技术领域相关标准必要专利许可规则的构建以及有关法律纠纷处理的借鉴意义。
一、HEVC/H.265标准相关标准必要专利数量与许可情况
在对涉及标准必要专利的法律纠纷案件进行分析时，不能脱离案件所涉技术和产业背景。就德国杜塞尔多夫州法院在2021年12月判决的Access Advance专利池部分专利权人诉土耳其消费电子产品制造商Vestel案而言，其涉案专利为视频编解码技术领域的标准必要专利，或者更具体而言所涉标准为高效视频编码技术标准（High Efficiency Video Coding, 以下简称HEVC/H.265标准）。
HEVC/H.265标准是由视频编码联合协作小组(JCT-VC)开发的，该小组由ISO/IEC动态图像专家组（Motion Picture Expert Group, 以下简称MPEG）和ITU-T的视频编码专家组（Video Coding Expert Group,以下简称VCEG）共同组成。2003年，JCT-VC开发的高度压缩数字视频编码（Advanced Video Coding，以下简称AVC/H.264标准）被广泛商用，不仅成为蓝光光盘和高清电视产业普遍使用的技术标准，更成为3G/4G时代支撑互联网流媒体的基础技术。随后2004年，JCT-VC小组开始开发新一代的视频编码技术标准——HEVC/H.265标准，并于2013年1月发布基础版本，随后发布高级版本。作为AVC/H.264标准的升级，HEVC/H.265标准旨在通过提升数据压缩性能大幅提高网络视频的清晰度和分辨率，提高传输速度并大幅降低带宽成本。HEVC/H.265标准被认为是5G时代支持VR、AR等新技术的基础。
虽然HEVC/H.265标准支撑的技术性能较AVC/H.264标准更为优越，但是就目前而言，商用推广并不像AVC/H.264标准那样成功，其中一个原因可能与HEVC/H.265标准所涉的标准必要专利许可过于复杂有关。
首先，HEVC/H.265标准所涉标准必要专利数量庞大且权利人众多。曾有专家选取优先权为2004年1月1日至2017年11月30日的专利进行检索分析，共检索到涉及HEVC技术领域的专利共6410族，其中与HEVC/H.265标准相关的专利993族[1]。随着HEVC/H.265标准的进一步发展，有关标准必要专利数量还在持续增多，据统计截止2021年底，HEVC/H.265标准相关专利已有大约2.3万件[2]。与蜂窝通信技术领域标准必要专利权人相对集中不同，视频编解码技术领域的标准必要专利权人较为分散。据统计2017年有40多家企业拥有4族以上HEVC/H.265标准相关标准必要专利。[3]其次，视频编码技术标准的应用场景较蜂窝移动通信技术更为广泛，消费电子产品生产企业、安防产品生产企业、视频内容提供商等都会使用HEVC技术。专利数量庞大、权利人分散而专利技术应用场景众多，商业前景良好，决定了HEVC/H.265标准的标准必要专利许可必然会更多依赖专利池许可而非权利人单独许可。
就目前而言，许可HEVC/H.265标准相关标准必要专利的主要有三家专利池：MPEG LA、Access Advance和Velos Media。MPEG LA成立于1996年，是AVC/H.264标准相关标准必要专利的最主要许可机构，就HEVC/H.265技术标准而言，截止2022年1月集合权利人34家，其中主要权利人包括富士、佳能、NEC、KT、M&K Holdings, JVCKENWOOD, InfoBridge等，拥有5660件相关专利。[4]Access Advance成立于2015年，就HEVC/H.265技术标准而言，截止2022年1月集合权利人39家，其中主要权利人包括三星、通用、飞利浦、杜比、谷歌、松下、NTT、LG电子等，而中国企业华为、中兴、OPPO等都是Access Advance的成员，该专利池目前共拥有17515件HEVC/H.265专利。[5]Velos Media成立于2015年，官网未公布权利人人数和许可的专利总数，就HEVC/H.265技术标准而言，其主要权利人包括爱立信、黑莓、索尼、夏普等。
相较于AVC/H.264标准相关标准必要专利主要由MPEG LA专利池许可且许可政策相对简明而言，HEVC/H.265标准的标准必要专利大部分由三个专利池许可，而三家专利池集合的权利人（甚至重要权利人）经常处于变化之中。例如，三星原本为MPEG LA在HEVC/H.265技术领域最重要的权利人，但2020年3月，三星选择退出MPEG LA加入Access Advance。退出MPEG LA的还有ETRI， KAIST， KS， UICFCAU等14家权利人。而韩国世宗大学的产学合作基金则选择退出Access Advance专利池，2021年9月高通选择退出Velos Media专利池。除了权利人变化之外，还有部分权利人选择同时加入两个专利池，例如，就本文完成的2022年1月而言，仍有佳能、HUMAX、JVECKENWOOD和NEC四家企业同时为MPEG-LA专利池和Access Advance专利池的成员。所以HEVC/H.265标准的相关标准必要专利从一开始就呈现许可相对错综复杂的局面。
二、Access Advance专利池的HEVC许可计划简介
在许可HEVC/H.265标准必要专利的三家专利池中，最受业界关注的是Access Advance专利池，这不仅是因为其近年来集合的专利权人越来越多，相应的进行许可的HEVC/H.265相关SEP专利数量最多，更是因为其细致乃至“繁琐”的许可政策。
MPEG LA延续了其在H.264标准时代的许可规则，许可政策简明清晰，即对销售终端产品超过10万件的厂商收取每件产品0.2美元的许可费，且许可费上限为2500万美元/年。（参见表1: MPEG LA 的HEVC/H.265标准必要专利许可政策）
表1: MPEG LA的HEVC/H.265标准必要专利许可政策
| 件/年 | ＜100,000 | ＞100,000 |
| 费率 | 0 | 0.20美元/件（对于超过100,000件后） |
| 每个企业（法律实体及其附属公司）每年的许可费上限为25,000,000美元/年。 |
而与MPEG LA的“极简”许可规则相反，Access Advance的许可规则非常繁琐，概括而言，被许可人需要从三个维度来评估自身情况从而计算应该交纳的许可费。首先是产品销售种类。Access Advance 专利池将被许可人按照销售产品类型划分为四类：移动设备销售商（包括手机、平板电脑和笔记本电脑）、联网家居设备及其他设备销售商（包括机顶盒、游戏机、蓝光播放器、台式电脑、非4K高清+电视，监控相机、会议产品、医学成像、数字标牌以及HEVC软件等产品）、4K超高清+电视/显示器销售商、数字媒体存储设备销售商（包括蓝光光盘等其他存储设备）。对每类产品销售商收取许可费的起算点、固定许可费、许可费上限和可透支额度规定均有不同。其次是产品首次销售的地域市场，Access Advance将全球市场划分为两大区域，[6]针对在不同国家和地区销售的产品收取不同的许可费。按照Advance的许可政策，如果在某国家或地区有使用HEVC/H.265标准必要专利的产品制造或销售，Advance均可主张收取许可费。第三个维度是是否和Advance快速签约以及是否使用HEVC商标。针对第三个维度，Advance提供了三张不同的许可费表格（参见表2：Advance的HEVC/H.265标准必要专利许可政策）。按照Advance的许可规则，如果被许可人快速签约且按时支付许可费（即无需Advance 通过起诉收取许可费），则可适用第二张表的许可费方案，享受“合规”被许可人的折扣；进一步的，如果被许可人还使用了Access Advance的HEVC商标，则可进一步享受折扣，此时适用第一张表的许可费方案；而那些被Advance起诉侵权后才签约的被许可人只能适用第三张表的标准许可费方案。另外，Advance仅提供固定期限为5年的不可终止协议（除非其专利池中的所有专利全部过期）。
表2-1： Advance“合规”被许可人享受商标折扣后的专利许可费率
（2021.4.1生效）
设备类别及示例 | 售价 | 每台设备的专利使用费[1] 所有配置文件和可选功能 | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（至2021.01.01） | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限[2]（直至2021.01.01） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限 [2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） |
移动设备： 手机，平板电脑，笔记本电脑 | 所有价格区间 | 0.40美元/0.20美元 | 3000万美元 2000万美元 （如果该实体不销售手机） | 3600万美元 2400万美元 （如果该实体不销售手机） | 单企业费用上限为4000万美元
可透支额度 为2.5万美元 | 单企业费用上限为4800万美元
可透支额度 为2.5万美元 |
联网的家居设备及其他设备： 机顶盒，游戏机，蓝光播放器，台式电脑，非4K超高清+电视，监控相机，会议产品，医学成像，数字标牌，HEVC软件 | 售价≤80美元的设备[4] 20美元及以下 20.01-30美元 30.01-40美元 40.01-50美元 50.01-60美元 60.01-70美元 70.01-80美元 售价≥80美元的HEVC软件[5] |
0.20美元/0.20美元 0.25美元/0.25美元 0.35美元/0.35美元 0.45美元/0.40美元 0.55美元/0.40美元 0.65美元/0.40美元 0.75美元/0.40美元
0.80美元/0.40美元 | 2000万美元 | 2400万美元 | ||
4K超高清+电视/显示器 | 所有价格区间 | 1.20美元/0.60美元 | 2000万美元 | 2400万美元 | ||
数字媒体存储设备 蓝光光盘，其他存储设备 | 所有价格区间 | 每碟片/部0.0225美元/0.01125美元 | 250万美元 | 300万美元 |
[1] 许可费对不同国家和地区有所区别，分为区域（国家）1和区域（国家）2。这里的许可费用含义为：区域（国家）1费用/区域（国家）2费用，费率包括所有高级配置文件和可选功能。
[2] 不包括HEVC软件。
[3] 对于2021年1月1日前达成的许可，在2021年1月1日或之后续约，该期间的年度上限将“延期”至2025年12月31日，续约前适用于2021年1月1日前的上限将仍然适用。在2025年12月31日后，年度上限将适用于所有被许可人（除非进一步延期），该期间的年度上限可进一步调整。
[4] 适用于售价格≤80美元的所有设备，不包含HEVC软件。区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备所享受的折扣在2018年1月1日及以后生效。
[5] 包括2018年1月1日之前，区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备。
表2-2Access Advance“合规被许可人”的专利许可费率（未享受商标折扣）（2021.4.1生效）【与上一表相比，每台设备的使用费上涨，具体见蓝色字体】
设备类别及示例 | 售价 | 每台设备的专利使用费[1] 所有配置文件和可选功能 | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（至2021.01.01） | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限[2]（直至2021.01.01） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限[2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） |
移动设备： 手机，平板电脑，笔记本电脑 | 所有价格区间 | 0.444美元/0.222美元 | 3000万美元 2000万美元 （如果该实体不销售手机） | 3600万美元 2400万美元 （如果该实体不销售手机） | 单企业费用上限为4000万美元
可透支额度 为2.5万美元 | 单企业费用上限为4800万美元
可透支额度 为2.5万美元 |
联网的家居设备及其他设备： 机顶盒，游戏机，蓝光播放器，台式电脑，非4K超高清+电视，监控相机，会议产品，医学成像，数字标牌，HEVC软件 | 售价≤80美元的设备[4] 20美元及以下 20.01-30美元 30.01-40美元 40.01-50美元 50.01-60美元 60.01-70美元 70.01-80美元 售价≥80美元的HEVC软件[5] |
0.222美元/0.222美元 0.278美元/0.278美元 0.389美元/0.389美元 0.500美元/0.444美元 0.611美元/0.444美元 0.722美元/0.444美元 0.833美元/0.444美元 0.889美元/0.444美元 | 2000万美元 | 2400万美元 | ||
4K超高清+电视/显示器 | 所有价格区间 | 1.333美元/0.667美元 | 2000万美元 | 2400万美元 | ||
数字媒体存储设备 蓝光光盘，其他存储设备 | 所有价格区间 | 每碟片/部0.025美元/0.0125美元 | 250万美元 | 300万美元 |
[1] 许可费对不同国家和地区有所区别，分为区域（国家）1和区域（国家）2。这里的许可费用含义为：区域（国家）1费用/区域（国家）2费用，费率包括所有高级配置文件和可选功能。
[2] 不包括HEVC软件。
[3] 对于2021年1月1日前达成的许可，在2021年1月1日或之后续约，该期间的年度上限将“延期”至2025年12月31日，续约前适用于2021年1月1日前的上限将仍然适用。在2025年12月31日后，年度上限将适用于所有被许可人（除非进一步延期），该期间的年度上限可进一步调整。
[4] 适用于售价格≤80美元的所有设备，不包含HEVC软件。区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备所享受的折扣在2018年1月1日及以后生效。
[5] 包括2018年1月1日之前，区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备。
表2-3被授权人的专利许可费率：标准费率（2021.4.1生效）【在三个表中费率最高，且被许可人不再享受上限和透支额度】
设备类别及示例 | 售价 | 每台设备的专利使用费[1] 所有配置文件和可选功能 | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（至2021.01.01） | 合规设备类别的年度许可费上限[2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限[2]（直至2021.01.01） | 合规企业的年度可透支额度及许可费上限[2]（自2021.01.01开始，除非延期[3]） |
移动设备： 手机，平板电脑，笔记本电脑 | 所有价格区间 | 0.533美元/0.267美元 | 无上限 | 无上限 | 无上限
无年度企业额度 | 无上限
无年度企业额度 |
联网的家居设备及其他设备： 机顶盒，游戏机，蓝光播放器，台式电脑，非4K超高清+电视，监控相机，会议产品，医学成像，数字标牌，HEVC软件 | 售价≤80美元的设备[4] 20美元及以下 20.01-30美元 30.01-40美元 40.01-50美元 50.01-60美元 60.01-70美元 70.01-80美元 售价≥80美元的HEVC软件[5] |
0.267美元/0.267美元 0.333美元/0.333美元 0.467美元/0.467美元 0.600美元/0.533美元 0.733美元/0.533美元 0.867美元/0.533美元 1.000美元/0.533美元 1.067美元/0.533美元 | 无上限 | 无上限 | ||
4K超高清+电视/显示器 | 所有价格区间 | 1.60美元/0.80美元 | 无上限 | 无上限 | ||
数字媒体存储设备 蓝光光盘，其他存储设备 | 所有价格区间 | 每碟片/部0.03美元/0.015美元 | 无上限 | 无上限 |
[1] 许可费对不同国家和地区有所区别，分为区域（国家）1和区域（国家）2。这里的许可费用含义为：区域（国家）1费用/区域（国家）2费用，费率包括所有高级配置文件和可选功能。
[2] 不包括HEVC软件。
[3] 对于2021年1月1日前达成的许可，在2021年1月1日或之后续约，该期间的年度上限将“延期”至2025年12月31日，续约前适用于2021年1月1日前的上限将仍然适用。在2025年12月31日后，年度上限将适用于所有被许可人（除非进一步延期），该期间的年度上限可进一步调整。
[4] 适用于售价格≤80美元的所有设备，不包含HEVC软件。区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备所享受的折扣在2018年1月1日及以后生效。
[5] 包括2018年1月1日之前，区域1国家（地区）所销售的价格为40.01-80美元的设备。
注：
上述费率适用于消费者HEVC产品和数字媒体存储上的HEVC内容所首次销售的国家/地区。
如果首次销售是在区域2的国家/地区（新兴市场）进行，则享受50%的许可费折扣，但销售的为售价≤80美元的联网的家居设备及其他设备除外。
表3：区域1对应的国家/地区：
欧盟成员国 现有及将来所有的成员 截止2015年2月有效的列表 | 其他欧洲/大西洋国家 | 北美 | 中东地区 | 亚太地区 | |
区域2对应的国家/地区：
——包括上述区域1列表中未列出的任何国家/地区
Advance的许可政策从正面讲是更为细化，区别不同类型的被许可人在不同市场首次销售的产品以及具体使用行为确定许可费，可能更能适应HEVC/H.265技术在不同场景下的使用情况以及目标市场销售情况的差异；但是从负面讲则是许可规则非常复杂，对于提供多种类型产品、销售市场覆盖多个国家或地区的被许可人而言要进行分类统计计算比较繁琐。加之Access Advance声称已经积聚了HEVC/H.265标准领域60%以上的标准必要专利，且坚持仅提供固定期限为5年的不可终止协议，难免给被许可人留下“店大欺客”的第一印象。虽然Access Advance声称聘请了多家律所为独立第三方评估机构，对池内权利人在不同国家和地区所持有的标准必要专利的必要性进行分析评估，但仍然有被许可人不断质疑Access Advance专利池中标准必要专利的有效性和必要性以及Access Advance专利池许可政策的合理性。而随着Access Advance专利池的权利人在近年来越来越频繁对未交纳许可费的制造商销售商发起专利侵权诉讼，[7]被控侵权人也不断提起专利无效请求[8]和发起反垄断诉讼[9]，由此围绕Access Advance专利池的法律纠纷也逐渐引起了各界的关注。
三、 Access Advance专利池成员与
Vestel全球诉讼情况分析
（一）：Vestel与Access Advance的谈判过程及Vestel在英国提起的反垄断之诉
Vestel集团是欧洲最主要的消费电子产品和家用电器制造公司之一，总部位于土耳其，由18家公司组成，其产品年销售额高达35亿美元，全球排名前三。作为欧洲最大的液晶电视整机代工厂商，Vestel的液晶电视年销售量超过800万台，占欧洲市场的四分之一。
2017年Vestel开始与 Access Advance进行HEVC/H.265相关标准必要专利的许可谈判。2018年5月18日，Access Advance向Vestel发送了一份专利组合许可协议（Patent Portfolio Licence，以下统称PPL），其主张的许可费约为每台设备1.33美元。此时，Vestel已经与MPEG LA专利池签订许可协议，当时MPEG LA所拥有的HEVC/H.265标准必要专利数量比Access Advance多，报价却是每台设备0.2美元，因此Vestel认为Access Advance的报价过高。另外，由于有部分权利人同时加入了MPEG LA和Access Advance 专利池，因此Vestel认为自己已经获得了Access Advance专利池中部分专利的许可，要求Access Advance提供更低的许可费报价，但被Access Advance拒绝。
在与Access Advance谈判的同时，Vestel也在与该专利池主要权利人之一的飞利浦公司单独就其标准必要专利许可事宜进行磋商。2018年7月，飞利浦向Vestel提出要约，其报价系根据Access Advance的报价和飞利浦拥有的Access Advance 专利池中标准必要专利占比计算而得，高于以往飞利浦单独与其他被许可人签订的许可费。Vestel认为飞利浦提供的要约不符合FRAND许可原则，但飞利浦也拒绝修改相关报价。
2019年1月18日，Vestel向Access Advance发出反要约，并主张该反要约符合FRAND，但Access Advance未接受该反要约。同一天， Vestel及其英国子公司向英国高等法院提起诉讼，主张被告Access Advance和飞利浦未能以FRAND条款提供HEVC/H.265相关标准必要专利许可，收取过高的许可费率，可能损害原告所在的下游市场的竞争，违反了欧盟运作条约（Treaty on the Functioning of the European Union，以下统称TFEU）第102条和/或1998年通过的英国竞争法（Competition Act 1998）第18条，其行为构成滥用市场支配地位，且该滥用行为使原告遭受了或即将遭受损失和损害。Vestel其请求法院（1）确认被告滥用市场支配地位；（2）确认Access Advance起草的PPL并非“FRAND条款”；（3）鉴于被告的许可行为和报价，确认其不得以原告侵害了本案所涉及的Access Advance专利池中的SEPs为由而请求禁令或寻求其他类型的救济（如召回SEP涉及的相关产品），并且若被告违反，则构成滥用市场地位行为；（4）确认Access Advance及/或其专利池成员在谈判过程中违反FRAND义务；（5）确认Vestel于2019年1月18日发出的反要约符合FRAND；或者（6）确定Access Advance专利池中的专利，或飞利浦公司拥有的该专利池中的专利的FRAND许可条款。
在该案中，二被告住所地均不在英国，因此提出管辖权异议。2019年12月10日，英国高等法院判决根据现有证据无法证明原告在英国境内已遭受或将遭受被告滥用市场支配地位所造成的损害，且Vestel的主张不满足任何“管辖权条件”，支持了被告的管辖权异议。Vestel不服提起上诉。二审法院认为，与UP诉华为案不同，在UP案中英国法院是基于UP提出的其英国专利被侵权的连结点而享有管辖权，而本案中Vestel是被许可人，且未提出确认专利不侵权之诉，其主张的管辖连结点是二被告的滥用市场支配地位行为结果发生地在英国。而二审法院同意一审法院的观点，认为原告所提交的证据均不足以使法院得出Vestel UK已遭受或将遭受二被告滥用支配地位而产生的任何损害的结论。2021年3月26日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（二）：飞利浦等Access Advance成员在德国起诉Vestel专利侵权
2020年7月，Access Advance专利池的四家成员飞利浦、通用、IP Bridge和杜比分别在德国杜塞尔多夫州法院起诉Vestel侵犯其六件HEVC/H.265标准必要专利，其中涉及杜比和通用各自拥有的两件专利，涉及IP Bridge 和飞利浦各自拥有的一件专利。[10]Vestel在这系列侵权诉讼中均提出FRAND抗辩，主张各案原告在通过Access Advance与其进行的许可谈判中未履行FRAND义务，故不应获得永久禁令，且请求法院判决就原告不符合FRAND的谈判行为对Vestel造成的损失进行赔偿。经过审理，法院认定Vestel构成侵权。2021年12月21日，杜塞尔多夫州法院就杜比和通用提起的两件侵权诉讼作出判决[11]，认定杜比和通用通过Access Advance向Vestel发出的要约不符合FRAND，因此不应获得永久禁令，Vestel也不必承担原告所要求的超出FRAND许可费部分的损害赔偿；Vestel作为善意的被许可人却因原告不符合FRAND原则的谈判行为遭受损失，应该获得赔偿。对IP Bridge 和飞利浦的两件侵权诉讼，法院决定待审理无效程序的法院认定专利有效之后再予以判决。
杜塞尔多夫州法院的该判决一作出立即引起业界的普遍关注，因为在2020年，同样是在该法院、同一法官在杜比、通用和飞利浦对MAS Elektronik发起的侵权诉讼中认定Access Advance的许可要约符合FRAND，并在侵权判决中颁发了永久禁令。而且，业界一惯普遍认为德国法院更倾向于支持权利人，而此次在认定侵权成立情况下却未颁发永久禁令，实属罕见。甚至有部分评论质疑是否德国法院开始出现“转向”。其实这些观点或者质疑都是脱离了案件事实本身、单从判决结果作出轻率的猜测。
实际上自2015年欧洲法院对华为诉中兴案作出初审判决以来，德国法院已经调整了其过去在“橙皮书”案中过于偏向权利人、对被许可人设立过高停止侵权抗辩要求的司法政策，转而遵循华为诉中兴案所确立的审查规则，着重考察谈判过程中双方是否切实履行了相关FRAND许可义务。所以如果被控侵权人提出FRAND许可抗辩，德国法院会根据具体案情及被控侵权人提出的抗辩理由及证据来决定是否支持权利人在侵权诉讼中的永久禁令请求。
具体到本案中，首先，Vestel是积极主动找Access Advance及其权利人寻求许可的，且在谈判过程中积极磋商，也提出了反要约而被专利池及其权利人所拒绝。其次，本案中Vestel提出其已经与MPEG LA签订许可协议，获得了包括三星在内等权利人的标准必要专利许可，而从2019年年底到2020年，包括三星在内的多个权利人陆续退出MPEG LA加入Access Advance，成为Access Advance中持有专利数量最多的一批权利人，故Vestel主张其已经就Access Advance专利池中80%的标准必要专利支付了许可费，Access Advance坚持原有的许可报价构成了重复收费，故而不符合FRAND原则。所以本案中法院的审查重点在是否存在因部分权利人同时或曾经参加两个专利池而导致前后许可协议可能产生重复收费的问题，以及Access Advance的许可政策是否可以解决重复收费问题。
首先，如前文所述，在HEVC/H.265标准领域存在多个专利池同时许可，权利人进入和退出专利池频繁，且相互存在交叉的情况。在2021年10月，德国案件庭审时，有13家权利人同时是MPEG LA和Access Advance专利池的成员，截止2022年1月，仍然有四家企业同时是MPEG LA 和Access Advance专利池的成员。而且，如本案中三星一家企业所持有的HEVC/H.265标准必要专利数量就占Access Advance专利池HEVC计划中全部标准必要专利的40%。Vestel和MPEG LA签订的许可协议如果仍在有效期内则势必会出现两个专利池的许可协议覆盖大量重叠的标准必要专利。所以Access Advance必须向法院解释其坚持不修改许可要约，就这部分重叠的标准必要专利收取许可费的合理理由是什么。
其次，是要分析Access Advance是否提供了特别的许可规则解决上述重复收费问题。检索Access Advance官网，发现其是在2021年4月发布了一个名为《重复许可费政策》的公告。该政策声称，Access Advance及其HEVC权利人同意解决因为某些被许可人可能面临的重复许可收费问题，例如存在于Advance和MPEG LA的HEVC许可计划之间的重复收费问题。按照该公告，被许可人即使意识到与Access Advance签约可能存在重复收费问题，也需要先签约，再申请“退还”许可费，而且该政策仅覆盖同时被两个专利池或者其他联合许可计划列入专利清单的专利（换言之不覆盖被许可人与其中某权利人单独签订许可协议的情况）。就申请退还许可费的程序而言，Access Advance规定：第一步，被许可人向权利人和/或Access Advance提出退还重复许可费书面申请，或者权利人向Access Advance提出对其指定的被许可人退还许可费的书面要求，Access Advance仅在权利人对其作出退还要求后才会采取下一步行动；第二步，由权利人自行决定采取何种退还数额：（a）退还Access Advance分配给权利人的许可费份额；(b)退还其他专利池或者联合许可计划分配给权利人的许可费份额；（c）权利人和被许可人达成合意的数额；第三步，权利人决定退还许可费的方式：（a）直接退还；（b）通过其他专利池或联合许可计划退还；（c）通过Access Advance退还；第四步，如果权利人决定通过Access Advance退还许可费，则须告知Access Advance其决定。Access Advance将听取被许可人的建议并采取合理和必要的步骤计算应退还的具体数额。第五步，修改发票金额并将修改后的许可费发票提供给被许可人。另外，在该政策中，Access Advance强调权利人独立承担该政策中所列各项义务，且Access Advance有权随时修改和/或终止该政策。
Access Advance的《重复许可费政策》公告发布于德国诉讼开始之后，难免让外界怀疑是否是因为该诉讼而作出的“打补丁”行为。而且很明显，德国杜塞尔多夫州法院认为Access Advance的上述政策并未真正解决重复收取许可费问题。目前，德国法院尚未公布该案判决书，我们只能根据一些新闻报道中所记载的庭审时法官提出的质疑来推测法院得出上述理由的部分原因。首先，庭审中法院认为Access Advance的政策只是一个声明，对权利人而言并没有确定的约束力，且该声明并不被包含在Access Advance的许可协议之中。其次，法院认为，Access Advance把避免重复收费的责任推给了被许可人一方，被许可人必须先与之签订许可协议，造成“重复收费”的事实，而后再提出退还重复收费申请，最后由权利人和Access Advance决定是否和退还多少许可费。法院认为作为许可要约的发出者，Access Advance 自身就应该采取积极的措施在要约中设置条款避免“重复收费”问题的出现，而不是把责任推卸给被许可人。第三，法院认为该政策中存在若干不确定性，Access Advance给自己保留了太多的“自由决定”空间，导致被许可人能够获得多少数额的退还许可费变得不确定。
当然，如果进一步分析Access Advance的《重复许可费政策》公告，其可能存在的问题还不止上文所列举的这几点。首先，该政策只覆盖那些被两个专利池或联合许可计划同时列入专利清单的专利，而不包括被许可人与权利人单独签订的许可协议。也就是说Vestel如果在本案中与飞利浦先单独签订了许可协议，也仍然需要接受Access Advance的许可协议，且无法就飞利浦许可的专利部分要求退还许可费。其次，该政策规定由权利人决定是退还从其他专利池获得收益分配还是退还从Access Advance获得专利收益分配。但是很明显，因为不同专利池设定的许可费标准不同（例如本案中Access Advance要求的许可费就是MPEG LA的三倍），所以就同一批标准必要专利而言，同一专利权人可以分配到许可费收益是不同的。就利益最大化而言，权利人会倾向于保留较高的许可费收益分配，而退回较低的许可费收益分配。而这对于与收取较低许可费的专利池已经先签订了许可协议的被许可人而言无疑是不公的。第三，专利池本身还会从被许可人交纳的许可费中抽取一部分管理费，剩余的部分才会分配给权利人，而退还收费部分仅仅涉及分配给权利人的许可费，不涉及专利池抽取的管理费。对于收取管理费较高的专利池而言（例如据称Access Advance收取40%的管理费），这笔费用金额也不少。
所以，综上而言，德国法院之所以在本案中认定Access Advance的相关许可要约不符合FRAND并最终判决不给与永久禁令，是基于本案中的被控侵权人已经与其他专利池签订了许可协议，确实存在重复许可问题，且Access Advance的要约没有提供解决该重复许可问题的方案，被控侵权人又已经履行了善意谈判义务等案件事实，其判决仍然遵照华为诉中兴案所确立规则。因此不能轻率地作出德国法院转变司法政策的结论。在其他侵权诉讼中，甚至有关Access Advance的侵权诉讼中（例如飞利浦等在德国杜塞尔多夫州州法院诉小米标准必要专利侵权的案件），是否能够成功“复制”Vestel在本案中提出的抗辩，仍然取决于具体案情和证据的支撑。
本文截稿之日又有新闻报道，Vestel针对Access Advance许可的HEVC/H.265专利池提请荷兰海牙地方法院裁判FRAND许可费率，对此Access Advance提出了管辖权异议，理由是其四分之三的成员住所地不在荷兰。2022年2月，荷兰海牙地方法院就管辖权异议作出裁定，认为Access Advance的主要成员之一飞利浦住所地在荷兰，且飞利浦一直在与Vestel就FRAND许可事宜进行谈判，双方也在FRAND许可事宜上产生了法律纠纷，因此荷兰海牙法院对该案具有管辖权。因为仅为管辖权异议裁定，目前还无法判断荷兰法院对该案FRAND费率裁判的地域范围是全球还是仅限于荷兰，如何解释其裁判费率的请求权基础，以及后续如何处理荷兰海牙地方法院费率诉讼与德国杜塞尔多夫州法院相关SEPs侵权诉讼给之间的关系。如果最终荷兰海牙地方法院确定应Vestel的诉讼请求裁判Access Advance的HEVC/H.265全球范围内的FRAND许可费，则这个案件对业界的影响将更为深远，甚至可能对各SEP权利人在全球的诉讼策略选择都产生影响。
四、结论：本案的启示
虽然根据上文的分析并不能得出所谓“德国法院转变标准必要专利侵权判决司法政策”的结论，但是研究和分析本案仍然对于了解视频编码技术领域标准必要专利许可现状和发展趋势以及避免和解决相关法律纠纷具有重要的参考价值。
首先，视频编码技术领域技术更迭迅速、商业发展潜力巨大，可以预见在未来其相关标准必要专利的许可仍然会延续依靠专利池许可为主的模式。2020年7月1日，ISO/IEC和ITU-T专家共同组成的联合视频探索专家组（简称JVET）投票通过了第一版的新一代国际视频编码标准（Versatil Video Coding，以下简称VVC/H.266标准）。VVC/H.266标准的设计目标是在不影响画质的前提下比HEVC/H.265标准下的视频编码减少至少一半的数据量。与AVC/H.264和HEVC/H.265主要迎合电视广播市场需求不同，VVC/H.266标准的运用将更多瞄准OTT流媒体、360度视频和车对车通信等领域，应用场景进一步扩展。根据有关统计数据显示，仅仅是超高视频产业的规模在我国2020年已经达到1.8万亿，2021年有望达到2.45亿，2022年则产业总体规模将超过4万亿。[12] 可以预见，当VVC/H.266标准的应用场景进一步扩展后，其潜在的商业价值将更为巨大。如前文所述，视频编码技术领域技术密集、权利人相对分散，被许可人行业分布广泛，因此可以预见权利人通过联合参加或者组建专利池许可其相关标准必要专利的商业模式仍然会在该产业被延续，短时间内不会有大的变化。就专利池许可本身而言，其有帮助权利人实现交叉许可，降低专利许可成本、提高许可效率、促进技术实施等有利于促进市场竞争的一面，也存在着部分权利人利用专利池许可进行固定价格、联合抵制或者实施滥用市场支配地位行为的风险。因此，既不宜因为某个案件或者某些专利池运营中的问题而全盘否定专利池许可这种商业模式的价值，也不宜对具体技术领域、具体专利池许可中可能出现的法律问题或风险视而不见。总体上，仍然需要坚持以市场调节为主导，加强对专利池许可规则研究，完善有关反垄断审查规则的方向，对其加以正确的引导，使其真正发挥支撑有关产业可持续发展的作用。
其次，对于面临主要依靠专利池进行标准必要专利许可的产业而言，除了从被许可人的角度去研究专利池许可，更为重要的是要通过增加有关标准必要专利的持有量和重要性，利用专利池交叉许可的功能，争取在专利池运营中的话语权。例如在VVC/H.266标准的起草和制定过程中，已经看到越来越多中国企业以权利人的角色参与有关提案。目前，除了华为以外，腾讯、字节跳动、快手、阿里巴巴等中国企业在VVC/H.266技术领域加快专利布局，其标准必要专利持有量近年来已经获得显著提升。正如业界分析三星退出MPEG LA专利池加入Access Advance专利池的原因一样，除了后者可能提供的专利许可费收益分配额更高以外，更重要的是三星可以通过交叉许可给自己生产相关产品扫除专利障碍。所以无论是从积极许可还是防御保护的角度而言，提升标准必要专利持有量和重要性，是日后在专利池运营中掌握话语权的基础。
第三，即使作为单纯的被许可人，也需要秉承诚实信用的原则，积极参与有关标准必要专利的许可谈判，综合运用商业谈判和法律分析等多种手段争取有利的被许可条件。例如在本案中Vestel作为全球第三大消费电子产品和家用电器制造商并没有坐等有关专利池和权利人对自己发起侵权诉讼，而是从一开始就积极与多个专利池和权利人进行许可谈判，其在许可谈判中表现出来的积极态度以及早期与MPEG LA以较低价格签订的许可协议成为其在后续有关侵权诉讼和许可谈判中争取有利地位的重要支撑。相比一些被许可人单纯在许可谈判或相关诉讼中采取拖延战术更为高明。另外，在涉及标准必要专利的许可谈判和相关法律纠纷应对中最重要的是要抓住问题的关键点进行突破。例如本案中，Vestel在德国诉讼中的应对明显就较其在英国诉讼中采取的诉讼策略更为明确。Vestel在德国侵权诉讼中牢牢抓住了重复收费和Access Advance许可政策中存在的漏洞进行抗辩，可谓抓住了问题的核心，其效果比其在英国诉讼中泛泛而谈指责对方滥用市场支配地位对自己造成损害更有说服力。
[1] 参见陈嘉敏、冀瑜：“HEVC/H.265标准中的专利许可问题及其对策”，载《标准科学》，2019年第10期，第46页。
[2] 参见《推动视频编码技术更新换代的中国力量》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1643188855&ver=3582&signature=ZkOdRGaJAM0ziOUAtiDk8kBl1jSWhtbyywud*72OnO940cJ1whnzMDv*dEDtq-*-0DVROEVU2cZbTXFOzV0uhTO1svoJg81bCYqGm-fErGe9HUSmATEgKbl0h8e6gxmU&new=1,
最后访问时间2022年1月25日。
[3] 参见陈嘉敏、冀瑜：“HEVC/H.265标准中的专利许可问题及其对策”，载《标准科学》，2019年第10期，第46页。
[4]https://www.mpegla.com/wp-content/uploads/hevc-att1.pdf，最后访问时间2022年1月25日。
[5] https://accessadvance.com/wp-content/uploads/2021/06/2021.06-Website-Patent-List.xlsx，最后访问时间2022年1月25日。
[6]概括而言，区域1 主要包括欧盟成员国、英国、美国、加拿大、中东地区和亚太地区的澳大利亚、新西兰、日本、新加坡、韩国、马来西亚以及我国台湾地区和香港等地区和国家。对在区域1首次销售的产品收取标准许可费。而区域2则是区域1之外的国家和地区，对在区域2首次销售的产品可以给与50%的折扣。参见后文表3。
[7]例如HEVC Advance的成员飞利浦、GE、杜比和IP Bridge等专利权人对Vestel在德国提起的侵权诉讼和对小米提起的侵权诉讼。又如HEVC Advance成员飞利浦、通用、杜比分别在德国对Mas Elektronik提起三件专利侵权诉讼；飞利浦在美国对宏基提起8件侵权诉讼等。
[8] 例如Unified Patent 联盟就曾多次对Advance的HEVC/H.265专利提起专利无效请求。
[9] 例如Vestel 在英国对HEVC Advance发起反垄断诉讼。
[10] 该案中涉及的通用两件专利为EP 2559245和EP 2842318;杜比的两件专利为EP 2777270和EP2777269；涉及的IP Bridge专利为EP1739973；涉及的飞利浦专利为EP2950544。
[11] 案号分别是 4c O 42/20和4c O58-60/20.
[12] 参见《推动视频编码技术更新换代的中国力量》，
https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1643188855&ver=3582&signature=ZkOdRGaJAM0ziOUAtiDk8kBl1jSWhtbyywud*72OnO940cJ1whnzMDv*dEDtq-*-0DVROEVU2cZbTXFOzV0uhTO1svoJg81bCYqGm-fErGe9HUSmATEgKbl0h8e6gxmU&new=1
最后访问时间2022年1月25日。
作者简介
赵启杉
合伙人/律师
赵启杉律师，北京大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，长期专注于知识产权领域和反垄断领域法律纠纷的解决，特别是对涉及标准必要专利的法律纠纷问题和涉及知识产权的反垄断纠纷问题有深入研究。
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