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物权法十年研究现状梳理(2007-2017)(上)

2018-01-02 中法教培中心

《物权法》颁布已经十年。将相关的期刊文献整理一下,算不上任何学术成果。但这样做在我看来,起码有三点意义,一是方便同学第一时间找到学界争议的焦点问题,进而找到写作的选题;二则使得学有余力的同学可以在本科教学和教科书之外,尽快进入到法律论证的世界;三是能避免专业研究带来的视域狭窄,能以鸟瞰的方式快速、初步把握一些体系性和全局性的问题。

之所以选择整理摘要,盖摘要能基本反映出作者就某个问题的核心观点和核心理由。当然,如果摘要不能反映出作者的核心观点,或者其论证理由十分勉强宽泛,往往也能反映出了文章整理内容上的不足。因此,读摘要,学摘要,不失为初学者要掌握的一种基本学习技能。

因篇幅限制,相关内容分上下两部分,各为总论分论。所有论文摘要的初步整理,工作量很大,基本上都是我的研究生学生张晓梅(同时也是本科物权法课程的助教)和郑永胜同学完成。在此基础上,我按内容分版块,调整引注格式,按时间顺序进行大致排列。粗粗算来,今日连着坐了十余个小时。用这样不是成果的成果来迎接2018,即使对同学们没有些许帮助,多少也对自己有些交代。



一、物权法概述

1.     杨立新:《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》,《清华法学》2017年第2期

【摘要】 物权法定和物权法定缓和是一个事物的两个方面,统一构成物权法的基本原则,以保障市民社会物权领域的秩序和自由。我国《物权法》只规定了物权法定原则,没有规定物权法定缓和,使物权法定原则过于僵固并绝对化,因而对社会生活和司法实践中出现的新型物权无法予以确认,限制了物权领域的私法自治,对社会经济发展造成了一定的障碍。《民法总则》第119条规定了物权法定原则,也没有规定物权法定缓和,仍然是不全面的,难以实现民法物权领域的秩序与自由的统一。因此,在制定民法分则物权编时,应当规定好物权法定缓和,使民法典能够顺应经济体制深化改革,实现经济转型的需求,使新出现的物权能够得到确认,实现促进经济发展、繁荣市场的立法目的。

2.     崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学(文摘)》2017年第2期

【摘要】 编纂中国民法典,仍应设置物权编,而非财产法编。在物权种类上,应当缓和物权法定主义,保持物权种类的多样性和开放性,增设居住权、典权和农地经营权,区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权,承认法定地役权制度。在物权效力上,应当明确物权的追及效力,取消抵押物转让需要取得抵押权人同意的规定,协调海域使用权与其他权利之间的关系,妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上,明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件,指示交付无须以“依法占有”为前提,基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件,增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上,创设共用物制度,慎重对待“动产用益物权”,明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。

3.     汪洋:《土地物权规范体系的历史基础》,《环球法律评论》2015年第6期

【摘要】 土地物权规范体系涉及时间维度和社会维度两个面向,这一过程体现了时代的政治经济背景作为宏观推力的重要影响。从法律系统内部观察,物权体系的初步框架是基于公地与私有土地构建出的“所有权一占有”二分体系;在公地多元化利用中逐渐催生出多种债权模式来排除城邦对于土地利用人的侵扰;随着永佃权、地上权、用益权与地役权等他物权规范逐渐成熟,最终成就“所有权—他物权”这一经典的物权体系,在法教义层面具有重要功用与价值。从社会系统外部观察,物权规范体系从来不单单是一种私法层面的权利架构,而是糅合着私人权利、各阶层的利益分配以及国家规制目的的混合产物。经由物权体系所构造出的多层次社会财产分配结构与社会财产秩序,起到社会结构的形成功能;国家也根据不同时期的具体规制目的,直接介入、调试和推动土地物权规范体系的变革。

4.     常鹏翱:《多元的物权法源及其适用规律》,《法学研究》2014年第4期

【摘要】 从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看,我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中,国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心,它们的位阶平等,相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文件,包括行政法规、地方性法规、没有变通规定的自治条例、单行条例或经济特区法规、司法解释、部门规章、地方政府规章,解释和细化了狭义法律,在不违背狭义法律目的的前提下,给物权内容提供了重要支撑。规范性法律文件所认可的法源包括国家有关规定或国务院的有关规定以及当事人订立的合同。在上述法源之外,习惯与物权法的根本宗旨、基本定位、整体风格、相关规定等高度契合,在无其他法源可供适用时起到补充作用。中国共产党的政策在农村土地物权领域发挥着重要作用,在它与狭义法律不一致时,承载基本政策和具体政策的党中央文件可作为法院裁判说理的依据,但不能成为裁判依据。

5.     朱虎:《物权法自治性观念的变迁》,《法学研究》2013年第1期

【摘要】 物权法的自治性是德国民法体系的基础性观念。该内在观念渗透于外在体系以及一系列规则之中,例如物权法的独立、物权客体的有体物限定、物权法定原则、抽象所有权概念、物权行为和独立的物权保护请求权等。但物权法自治性的观念在实践中逐步被软化,而荷兰民法典和《欧洲民法典共同参考框架》的规则设计更是整体上放弃了该内在观念。这种观念变迁的社会动因是基本交易结构的形成和交易实质化之间的平衡,它要求物权法和债法之间存在多元化的关联以及相应的规则更新。物权法和债法以及物权和债权的绝对区隔被击破,但物权法作为私法体系的独立组成部分这一点仍可被维持。

6.     陈华彬:《中国物权法的意涵与时代特征》,《现代法学》2012年第6期

【摘要】 物权法在中国历经引进、否定、转向、曲折,最终实现复兴,它始终没有改变沿着中华民族的民富国强的这一方向而前进。2007年在中国共产党的领导下颁布的中国《物权法》在中国特色社会主义道路的巩固、中国改革开放事业的更深层次的发展、中国人权保护事业的进步以及中国民法法典化的最终实现等方面彰显其十分重要的社会意义;同时,囿于诸多方面的原因,该法在一些内容的厘定上留有时代的烙印,带有时代的特征。中国《物权法》的颁布,预示着中国的改革开放、人权保护、民法典的制定乃至于中国特色社会主义道路的新的启程。中国《物权法》的这一积极效果与历史进步的取向是最主要的。该法中的落后规定或未作规定的事项,可以通过将来制定民法典、修改《物权法》或制定司法解释予以补充、克服和完善。

7.     张礼洪:《物权制度设计现代化的几点思考》,《环球法律评论》2012年第2期

【摘要】 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一,由于历史传统与语言文化的独特性,其民事法律制度也独具特色,对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此,我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法,我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线;淡化所有权归属,强化占有的法律保护;并应奉行合意主义为原则,交付主义为例外,登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则;在不动产物权交易中,应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段,并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之,我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。

8.     胡建淼,张效羽:《有关对物权行政限制的几个法律问题》,《法学》2011年第11期

【摘要】 对物权的行政限制,是指行政机关通过行政行为对物权施加的直接约束。这种限制为政府部门调控经济、维护社会秩序所必需,同时又因法律对它的规范约束不足存在导致滥用、乱用的可能性。本文以小车限行为例,在对物权行政限制作类型化研究的基础上,重点通过对物权行政限制的三个环节即依据、实施和补偿的探讨,阐述有关理论和作者观点,力图找到行政权与物权之间的平衡点,既能保留行政限制,又能使行政限制本身受到应有的规范。

9.     高平:《政治正确与宪法重述》,《政法论坛》2010年第3期

【摘要】 宪法与物权法分属公法与私法领域,性质不同、功能相异,但是物权法中诸多条文表面上看来却是由宪法条文直接移入。实质上,为消解所谓的“合宪性”问题,物权法采取了对党的政治报告跟进的策略。在当代中国的政治语境下,物权法与宪法分享同一套政治话语具有必然性与合理性。

10.  姜朋:《中国内地物权法的主体维度问题》,《法制与社会发展》2009年第5期

【摘要】 物权归属于谁并非一个无关紧要的问题。物权法规定的权利主体应当是面目清晰、可以计数的,并且不同权利人的权利应有明显界分。因此,彻底放弃在农村实行的“个人—家庭”双重主体标准,对实际支撑《宪法》所说的“劳动群众集体所有制”的村或乡(镇)的“集体经济组织”、村委会、村民小组、村内各个农村集体经济组织甚至乡(镇)政府做出正面规定,将“所有制”概念还原为“财产”,实乃让物权立法回归为一部集中关注财产权利的,更单纯的、具有可操作性的法律的必由之路。

11.  朱广新:《论<物权法>他物权编小总则之设置》,《法学评论》2009年第4期

【摘要】 《物权法》第四、五编设置的“一般规定”,并非法典编纂意义上的“总则性规定”,而是一些功能各异的“杂项规定”。导致此种怪异立法的根本原由是,立法者未能认识到,在物权法定原则限定下,凸显各类物权的个性而不是归纳它们的共性,才是物权法结构体系的根本所在;另外,法律体系的开放性也排斥小总则的存在。

12.  陈泰和:《物权理论与环境法则的冲突及其对策》,《法学》2008年第9期

【摘要】 物权理论传承于古罗马,属于农业社会的法学理论;环境法则是完全工业社会的产物。物权理论是民法领域的重要理论,与民法思维方式相匹配。但民法思维方式较为僵化,与环境法所要求的思维方式存在冲突,束缚了法律创新,难以与时俱进。为适应环境法中财产责任社会化、诉讼公益化等特点,我们应该反思环境保护中的“民法化”思维方式的利与弊,学习并借鉴美国法的“宪法化”保护。

13.  王利明:《我国<物权法>制定对民法典编纂的启示》,《清华法学》 2008年第3期

【摘要】 我国《物权法》的制定为民法典的编纂提供了重要的启示与经验。从《物权法》的制定可知,民众的广泛参与、关注民生、将公有制与市场经济有机的结合、兼顾稳定性与开放性等做法与观念都应继续为我国民法典的编纂工作所吸收和采纳。

14.  石佳友:《物权法中环境保护之考量》,《法学》2008年第3期

【摘要】 环境保护是物权法的重要使命并成为推动物权法演进的重要因素。环境因素对物权法的影响尤其表现在所有权、相邻关系、动物法律地位、部分用益物权等方面。我国《物权法》通篇均未提到环境因素,更无关于环境保护的一般性条款,这一缺陷应在未来制定民法典时予以弥补。

15.  王轶:《论物权法的规范配置》,《中国法学》2007年第6期

【摘要】 讨论物权法的规范配置,乃是讨论物权法的规范类型以及不同类型物权法律规范之间的相互关系。在立法过程中,它涉及到立法者如何在一部成文法中妥善安置诸多价值判断结论的立法技术问题;在司法过程中,它涉及到裁判者如何发现并且转述立法者体现在实定法中的价值判断结论的司法技术问题。物权法着力协调民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间的关系。与此相应,物权法上存在着任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强行性规范、混合性规范、裁判规范以及纯粹裁判规范等诸多类型的法律规范。各类物权法律规范分别调整不同类型的利益关系,从而形成一个完整的规范体系。

16.  胡吕银:《论物权法的双重结构——兼评<物权法>的立法体例》,《法学评论》2007年第6期

【摘要】 物权法教科书体例对中国《物权法》的消极影响是致命的,这一体例同大陆法系长期奉行物权法的单一结构有关。既有的物权理论和制度对“共有”一直未给予充分关注,“共有”究其实质都是“单有”。“共有”并不能在“所有”中予以规范,而应作为物权法独立的调整范围。物权法的体例结构只有按“单有和共有”的双重结构来重构,才能使物权法既符合逻辑和法理的要求,又符合现代社会和中国的实际。

17.  杨清望:《社会转型与物权法精神的现代化》,《政法论坛》2007年第5期

【摘要】 在一定的意义上,中国社会的现代化转型过程也是一个利益高度分化和重组的过程。物权法作为规定人们财产权利和财产关系最基本的一种法律,它本身必然处于一个不断发展的过程之中,其正当性基础在于它能恰当地适应和反映社会现代化转型中的各种利益要求。就物权法的发展而言,物权法精神的现代化发展尤为关键。而对正处于现代化转型进程中的中国社会来说,人权至上、物权正义、和谐物权与物权和谐等构成了物权法精神现代化的基本内容。

18.  应松年:《行政权与物权之关系研究》,《中国法学》2007年第5期

【摘要】 2007年3月通过的《物权法》展示了行政权与物权的多重复杂关系,如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等。文章在对《物权法》中体现的行政权与物权的复杂关系进行全面细致梳理的基础上,着重探讨了其中几种关系。

19.  孟勤国:《中国物权法的历史价值》,《法学》2007年第9期

【摘要】 中国物权法是民主立法的典范,是立足现代、立足宪法的产物,具有很高的历史价值。解读中国物权法应当以中国物权法的条文和立法背景为依据。以中国台湾地区的物权理念解读中国物权法是对中国物权法的极大误读。

20.  杨解君:《物权法不应被笼统地视为私法》,《法学》2007年第7期

【摘要】 物权法属于私法或民法,是民法学界的通说。但是从整个法律体系的架构来考察物权法,则可否定物权法只是私法或民法的传统观点。基于公私法的两分及其关联度的思维,从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面来分析,可综合得出物权法是公私混合法的结论,其中一般物权法主要属于私法或民法并兼容了一定的公法规则,特别物权法主要属于公法或行政法同时也兼容了私法规则。

21.  蔡明诚:台湾地区物权制度的变革和新问题,《法学》2007年第6期

【摘要】 台湾地区物权制度奉行大陆法物权体系的基本原则,但是,在物权类型、物权法定原则的贯彻、用益权的种类、担保物权和占有方面均有自己的特点。台湾地区物权制度应根据时代的变化进行革新,即扩大物的概念的范围,接纳新的物权种类,缓和物权法定原则,明确不动产登记的效力,区分质权和权利质权。

22.  江必新、梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,《中国法学》2007年第3期

【摘要】物权法中涉及到许多行政法问题:对于公共利益的规定涉及到公权力的干预基础的讨论;行政私法的内容与“公法遁入私法”现象相关联;基层群众性自治组织对于财产的支配与间接国家行政相连;公民在物上的权利实际上为典型的主观公权利;特别牺牲和唇齿条款是征收征用补偿的前提条件;不动产登记行为显示的是公权力的介入;物权法对于行政公产的规定成为关键的阙失。

23.  李凤章:《从事实到规范:物权法民意基础的实证研究》,《政法论坛》2007年第3期

【摘要】 以社会调查数据为判断标准,物权法对土地制度发展的事实,既有呼应,也有背离、漠视、逃避和模糊。呼应主要包括:明确坚持保护私有财产;妥善规定承包经营权的流转、登记的效力、土地使用权到期后的处理等。背离表现为:继续强调集体土地所有权。漠视表现为:未规定建设用地使用权的类型和取得时效;未明确承认宅基地使用权、集体建设用地使用权的流转等。逃避表现为:未能明确统一登记的具体机构及其设置等。模糊表现为:未能清楚界定征收条件、征收中物权的变动时间、登记审查等。

24.  张礼洪、张纯纯:《 “物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述》,《法学》2007年第5期

【摘要】 《物权法》通过后,学界和媒体对物权立法过程所做的评说中包含不符合实际的和不理性的成分。《物权法》草案原本是有违宪嫌疑的,它是在经过全国人大常委会做合宪性修整之后才通过宪法之门的。在物权保护方面,最好以“有效保护”为基准对《物权法》相关条款做平衡解读。从应该善待少数人利益和意见角度看,物权立法过程有得也有失。立法过程有一些缺憾,但同时也展现了不少新的发展势头。不论是进一步做好民事立法,还是实施好《物权法》,都需要从法理上进一步理顺宪法与民法的关系。

25.  童之伟:《物权立法过程该如何做恰当评说》,《法学》2007年第4期

【摘要】 《物权法》通过后,学界和媒体对物权立法过程所做的评说中包含不符合实际的和不理性的成分。《物权法》草案原本是有违宪嫌疑的,它是在经过全国人大常委会做合宪性修整之后才通过宪法之门的。在物权保护方面,最好以“有效保护”为基准对《物权法》相关条款做平衡解读。从应该善待少数人利益和意见角度看,物权立法过程有得也有失。立法过程有一些缺憾,但同时也展现了不少新的发展势头。不论是进一步做好民事立法,还是实施好《物权法》,都需要从法理上进一步理顺宪法与民法的关系。

26.  梁慧星:《物权法草案的若干问题》,《中国法学》2007年第1期

【摘要】 由其第六次审议结果看,物权法草案在如下方面尚需进一步完善:不宜规定“根据宪法,制定本法”;不应废弃“物权法定原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有化”措施;承包经营权的期限应统一规定为五十年;不可轻率规定“动产浮动抵押”;“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于典型的“债权转让”,不宜规定在权利质权制度之中。

 


二、物之概述

27.  黄忠:《违法建筑的私法地位之辨识——《物权法》第30条的解释论》,《当代法学》2017年第5期

【摘要】 违法建筑的私法地位,尤其是物权法地位是讨论违法建筑治理问题的逻辑起点。基于《物权法》第30条而得出违法建筑仅有动产所有权、占有权,甚至无权利的认识在逻辑与价值上均有不妥;而试图通过扩大解释的方法将“违法建造”包含在“等事实行为”之中的论证思路亦难成立。就规范属性而言,应将《物权法》第30条视为具有概括条款性质的转介规范,其旨在形成与纷繁复杂之建筑管制规范的沟通。基于财产权保障和比例原则,我们不宜将建筑管制规范直接转换为所有权不发生的私法规范。相反,承认违法建筑的不动产所有权地位,在公法与私法上均具意义,故有必要正面肯定违法建筑的登记能力。

28.  徐国栋:《财宝概念研究两题》,《现代法学》2017年第2期

【摘要】 来自西方的财宝概念与我国本土的埋藏物概念一度契合,所以,最初把财宝翻译为埋藏物是正确的。但随着实践的发展,财宝的概念在客体的范围上、在客体的存在空间上、在客体的古旧度上、在有无所有权前手上,都与埋藏物的概念不同。“财宝”的外延大于“埋藏物”,所以,我国在未来制定民法典时,应放弃埋藏物的概念,改采财宝的概念。此外,财宝可分为严格财宝和非严格财宝,后者严格说来是遗忘物,我国立法区分了两者,但我国物权法理论尚未做到这一点,所以,我国学者并不认为严格财宝是无主物,由此发生了不必要地无限寻找藏宝者的继承人的错误判例,因此,要把财宝与遗忘物区分开来。进而应更新我国物权法理论中的财宝构成要件理论,增加“古旧”的要件,把20年作为古旧的标准。并建立准财宝的概念涵盖新的被发现物。

29.  章正璋:《陪葬文物所有权归属问题研究——兼论《文物保护法》第5条的理论基础与适用范围》,《法律科学》2016年第5期

【摘要】 陪葬文物并非抛弃物,亦非自然无主物,绝户之墓葬连同陪葬文物属于无主物。所有人不明之陪葬文物具备埋藏物之外表不可见以及所有人不明之要件特征,因此属于埋藏物。《文物保护法》第5条关于我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有之规定,其适用对象应该限于我国境内出土之无主文物以及所有人不明的文物。有主墓葬中的陪葬文物,应该为墓主后人所有,但是古墓葬除外。将《文物保护法》第5条解释为国有化或者征收我国境内普通墓葬出土的有主文物不合时宜。即使按照国有化或者征收予以解释,依照现行《宪法》也应该对被征收陪葬文物的所有权人予以补偿。

30.  许可:《网络虚拟财产物权定位的证立》,《政法论坛》2016年第5期

【摘要】 囿于传统民法的演绎体系和本质论的法学方法,网络虚拟财产在债权定位和物权定位之间进退失措。在关注事实与结果的后果论进路下,物权定位与债权定位之争被具体化为不同救济方式的选择及其后果的配置效率。纠纷类型化和法经济学的交叉运用最终证明:网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位,从而为《民法总则草案》对网络虚拟财产的物权定位提供了理据。

31.  林旭霞;蔡健晖:《网上商店的物权客体属性及物权规则研究》,《法律科学》2016年第3期

【摘要】 网上商店是网络虚拟财产中的一类,因其集虚拟物与权利为一体,而成为虚拟集合物。“网店”经营者权利是物权。,“网店”经营者对特定的平台“空间”享有用益物权、对作为集合性财产的“网店”享有所有权。基于,“网店”独立的物权客体属性,以及网络技术规则与法律规则的密切联系,对其行使权利应遵循物权法上权利行使、限制及保护的规则。

32.  陈国军:《论墓地的权利属性——债权抑或物权》,《政治与法律》2014年第3期

【摘要】 近年来,墓地上的权益纠纷频频发生,根本原因在于墓地的权利属性不明。我国物权法尚未明确物权性墓地使用权,学界对于墓地的民法保护研究亦显不足。债权性墓地使用权在对墓地所有权的限制、权利期限、征收补偿、权利转让等方面存在较大的缺陷,不能支撑对墓地的有效保护,需要确立物权性墓地使用权。当前,可利用民法解释学将墓地使用权解释为建设用地使用权的特殊种类,以弥补现有制度资源的不足,《物权法》修订时可在用益物权中确立墓地使用权,以协调和消除墓地上的权益冲突。

33.  宋刚:《我国墓地不动产权利的确立》,《法学》2013年第11期

【摘要】 当前我国民事立法中对墓地上民事权利的规定是缺失的,这导致了对墓主及墓主近亲属利益的保护不力。墓地不能作为人身权的客体,应属“具有人格利益的财产”,但前提是墓地的财产权客体地位的确立。但是我国物权制度却将墓地排除在外,墓地不具有不动产客体的应有法律地位。宜通过统一立法确立坟墓的所有权以及建设用地使用权,但同时将坟墓所有权限定在祭奠、墓地及附属设施的维护、排除非法侵害墓地、墓地搬迁四个方面。

34.  金鹰:《人防地下车库所有权归属探析》,《法治研究》2013年第9期

【摘要】 人防地下车库的权属,因目前法律法规不明确、司法实践不一致等原因,导致该问题长期没有得到有效解决,已严重妨碍了正常的社会交易秩序,损害了建设单位的投资积极性,也在某种程度上影响了国防建设的有序开展。本文依据有关法规并结合实践做法,对目前的几种代表性观点进行评析,并提出自己的观点,力图为尽早解决该问题提供一些新的思路与建议。

35.  张琼、张德森:《“旅游吸引物权”整体立法保护质疑》,《法治研究》2013年第6期

【摘要】 旅游吸引物具有复杂性、多元性、部分内容的不确定性,在法律上其部分内容尚具有不受法律保护性,因而,与物权法领域中的各类具体可控的“物”相比,具有明显的差异性。从法律角度看,不适合对旅游吸引物权进行整体立法保护,而应区分情况,针对不同性质的旅游吸引物,在现有法律框架内,分清其不同的权利属性,并以不同的法律方式进行调整、保护或规制。

36.  林旭霞:《林业碳汇权利客体研究》,《中国法学(文摘)》2013年第2期

【摘要】 林业碳汇法律规范源于国际法,但其市场规则的建立需以国内法尤其是私法配置为基础。林业碳汇权利化的前提是权利客体及其法律地位的确定。“碳汇的增量”与“碳减排量”是一个问题的两面,具有质和量上的统一性。碳减排量的自然属性及其所承载的利益关系决定了其作为权利客体的适格性;碳减排量与其他权利客体的区别使林业碳汇作为独立的权利成为可能。碳减排量符合资源性物权客体的规格与标准,同时也具有“非典型”资源性客体的特征,由此决定了林业碳汇权利的准物权属性。

37.  冯玉军:《中国宗教财产的范围和归属问题研究》,《中国法学》2012年第6期

【摘要】 改革开放以来,我国宗教财产法制化趋势虽愈益明显,但依然存在宗教财产权主体不统一,宗教房产的登记、管理和使用混乱,调整方式欠缺法定性和可持续性,寺庙宫观“被承包”、“被上市”等问题。要解决当前我国宗教财产政策法律保护的现实问题,必须不违反现行法律体系,与党的宗教政策和国家的宪政政策、立法体例相适应,符合宗教教义的要求、尊重信教群众的意愿、尊重标的物的历史传统。具体建议是:确立宗教团体、宗教活动场所的宗教财产区分所有权;依法保护国家(或集体)对宗教财产的所有权;依法保护私人对宗教财产的所有权;加强宗教行政部门和宗教协会管理职能,坚决制止乱建寺观和各种借教敛财行为;从而促进宗教的健康发展,社会的和谐稳定。

38.  常鹏翱:《经济效用与物权归属》,《环球法律评论》2012年第5期

【摘要】 在不同的物合成一物时,只要不悖于交易观念,与其余部分紧密而持续结合的部分为合成物的成分,为了维持物的整体效用最大化,合成物所有权被重新界定,要么是主物所有权扩及物的整体,要么由原所有人共有。这一在物的效用经济功能引导下确定权属的强制性规范,将合成物塑造为整体特定的客体,配合了特定原则和公示原则,在物权法中具有普适性,被称为从附原则。如果成分与主物或其他成分在合成前归不同人所有,从附原则将对成分原所有人不利,为达致利益平衡,法律效果受限的不当得利就成为关联规范。在成分因正当事由从物的整体中分离,从附原则即被突破,成分独立负载所有权,但会受制于主物与从物的一体处分规范。

39.  高圣平:《土地与建筑物之间的物权利用关系辨析》,《法学》2012年第9期

【摘要】 就土地与建筑物之间物权利用的关系,虽然在立法模式上有所谓结合主义和分离主义之分,但这种区分仅在所有权归属上才有意义。两种立法模式均强调土地与建筑物的权利主体同一,只不过是表现方式不同而已。我国对此采分离主义立法模式,但坚持“房地一致原则”,这一制度设计防免了可能出现的不动产权利冲突,解决了地上建筑物的正当权源问题。而以推定租赁或法定建设用地使用权模式改造分离主义立法模式之下土地与建筑物之间物权利用的关系难谓合理。以“房地相对分离模式”重构土地与建筑物之间的物权利用关系与物权法规范设计的基本原理相悖。

40.  邾立军:《论脱离人体的器官的法律属性——与“二元区分说”商榷及对“人身之外”的理解》,《法学论坛》2011年第5期

【摘要】 器官的法律属性争议焦点在于脱离人体的器官属于人格权范畴还是物权范畴。“二元区分说”认为,活体内器官属于人格权的范畴毫无异议;而其认为脱离人体的器官为物权范畴则不可简单接受,脱离人体的器官为人格权范畴,并非所有“人身之外”的权利客体都属于物权范畴,应尊重人的尊严,以防人被物化,厘清“人与‘人身之外’的物”的界限。

41.  叶金强:《登记物与非登记物之区分的法律意义》,《现代法学》2010年第4期

【摘要】 不动产、动产之划分的基础性地位,因登记动产的出现而发生动摇。登记物、非登记物之划分,可以作为最基本的物的分类,成为物权体系展开的新基础。立法论上,可采取嫁接模式,规定登记动产适用不动产规则,以实现登记物内部规则的基本统一。登记动产之外的普通动产作为非登记物,仍适用原有的动产规则。

42.  林旭霞:《虚拟财产权性质论》,《中国法学》2009年第1期

【摘要】 虚拟财产权是指一定主体对存在于网络环境下、经一定的程序指令生成的、模拟现实事物的数字信息所享有的权利。在财产权“二元体系”内界定虚拟财产权的性质有其科学性、合理性。基于技术规则对虚拟财产权作出债权性判断难以突破现实法律困境。“支配权”或权利的“支配性”的现代意义提供了一种研究虚拟财产权性质的理论进路。虚拟财产权具备权利的支配性特征,因此,虚拟财产权是物权,应适用物权规则。

43.  杨立新,王竹:《论物权法规定的物权客体中统一物的概念》,《法学家》2008年第5期

【摘要】 民法上的物概念一直呈现扩大化的趋势,在突破了“物必有体说”之后,出现了统一物的概念缺位的新课题,必须寻找到新的共性,否则物概念将面临解体的危险。物概念在20世纪之前主要受到物理学发展的影响,在20世纪以来则更多受到社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响。我国物权法上的物权客体分为物和权利两大类,物是具有自然属性的物权客体,其范围具有开放性,应当进行类型化;权利是仅具有法律属性的物权客体,具有法律拟制性,其范围具有限定性。

44.  杨立新、王竹:《论自然力的物权客体属性及法律规则》,《法学家》2007年第6期

【摘要】 自然力成为法律调整对象,是人类对于自然资源的开发利用达到一定阶段的必然结果。在政治经济学上无价值的自然力,经过现代财产法的运作,成为了能源产业开发对象。民法理论上有必要建立统一、开放的自然力概念。自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。应该从学理上确认自然力是一种特殊动产,适用《物权法》的基本规则,并建立相应的特别法律规则。

45.  冷传莉:《民法上人格物的确立及其保护》,《法学》2007年第7期

【摘要】 具有人格象征意义的财产一旦受侵害而致毁损灭失,将给人带来不可逆转的精神损害,但我国民事立法对这类财产缺乏系统的关注,因此保护力度不够。基于我国的司法实践,借鉴国外法学研究的成果,从一个全新的视角创建性地提出“人格物”的概念,并对之予以科学、合理的界定,同时将其上升为一种新型的独立物权加以保护,这对于完善我国的物权立法和指导司法实践具有重大意义。

 


三、物权概述

(一)物权与债权

46.  冉昊:《论“义务人的知晓”对物权/债权二元区分的改善》,《法学》2015年第3期

【摘要】 1978年以后,我国为了迅速重建市场财产体系,只能依靠人为理性的快速建构,历史地选择了物权/债权的二元区分财产权结构。总体来看,这一结构既有历史前见提供的路径依赖,又符合日常经验的常识认知,也能满足资产阶级革命的时代需要以及现代交易的正当保护要求,因此具有历史、经验以及逻辑的自洽性,从整体结构上应予保存。与此同时,随着市场经济的深入带来的复杂交往互动,这一典范式结构也从产生、变化阶段走向质疑阶段,受到了不绝的批评,基于其内在理论冲突、外生“中间权利”现象以及逻辑推演规则应用中的诸多矛盾,必须对现有物权/债权的僵硬区分标准予以改造。为此,有必要在现代权利话语语境下,以“义务人的知晓”作为物权逻辑链的新支撑,通过三个层次的默示外观反向推理方法重新建立物权的判断标准。同时,可借以实现私人意思判断坐标的转换,以权利人本人的意思与权利相对人的意思相互制约、互动并行

47.  朱虎:《物权法自治性观念的变迁》,《法学研究》2013年第1期

【摘要】 物权法的自治性是德国民法体系的基础性观念。该内在观念渗透于外在体系以及一系列规则之中,例如物权法的独立、物权客体的有体物限定、物权法定原则、抽象所有权概念、物权行为和独立的物权保护请求权等。但物权法自治性的观念在实践中逐步被软化,而荷兰民法典和《欧洲民法典共同参考框架》的规则设计更是整体上放弃了该内在观念。这种观念变迁的社会动因是基本交易结构的形成和交易实质化之间的平衡,它要求物权法和债法之间存在多元化的关联以及相应的规则更新。物权法和债法以及物权和债权的绝对区隔被击破,但物权法作为私法体系的独立组成部分这一点仍可被维持。

48.  常鹏翱:《债权与物权在规范体系中的关联》,《法学研究》2012年第6期

【摘要】 债权与物权是民事财产权的基本二分,它们因相对性和绝对性的根本差异而不同,但这不妨碍两者的规范关联。从权利发生的角度来看,它们有引导与发展的关系,如买卖之债为所有权移转提供了条件。在权利存续的层面,它们有伴生与协力的关系,如在地役权设定后,供役地人对地役权人享有请求支付费用的债权。在特性交错方面,诸如相邻关系中的赔偿请求权等债权有物权的绝对性,并与物权一体并存,对物权受让人有约束力,存在融合和并存的关系。在规范适用上,物权与债的关系有同质趋向,可一体适用债法规范,显示出同质与同化的关系。对这些关系的辨析,有助于深化对物权法的定位、对象、规范、原则、危机等基本问题的认识。

49.  温世扬、武亦文:《物权债权区分理论的再证成》,《法学家》2010年第6期

【摘要】 传统的物权债权区分理论遭遇现代性困境,物债区分相对性理论应景而生。解读方法存在问题,并不当然地表明解读对象本身也存在生存危机。物权债权仍然是两种彼此独立、明确界分的财产权利,但须理清方法逻辑,而不必弱化后作为权宜之计,或者彻底否定后推倒重来。物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别,而是支配权和请求权的划分。物债区分是财产权的基本而非周延性分类。所谓的“债权物权化”和“物权债权化”的诸种例证皆可以在物权债权相互区分的体系中找到应有的定位。

50.  李强:《财产权二元体系新论——以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》,《现代法学》2009年第2期

【摘要】 在财产权体系内,既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权,也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权),还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。财产权的性质不同,其构造技术也不相同。如果以“排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术”为区分要素,可将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权。这种新的财产权二元体系的建构可以在保持与传统民法上物权、债权二元权利体系的传承性的同时,涵盖知识产权及其它财产权类型,并且有助于我们清晰地认识各种财产权的性质、效力以及与之相适应的权利构造特点和要求,从而有助于我们对各种财产权制度的构建和完善。

51.  马俊驹:《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成》,《法学研究》2007年第3期

【摘要】 请求权是特定人之间的法律关系在逻辑上的必然安排。救济关系系在特定人之间展开,所以救济权必然表现为一种请求权。救济权这一性质的确立,标志着民事责任制度由公法向私法的回归。救济权分为退出式请求与割让式请求,因而包括人格权在内的支配权保护之立法,存在着两种抽象方式:一种是以“救济权的性质”为抽象的方式,导致支配权请求权在法律制度上的独立;另一种是以“救济权的内容”为抽象方式,导致支配权请求权存在于侵权责任制度之中,从而丧失独立性。在后一种立法模式之下,支配权请求权的概念和理论上的独立性以及由此产生的逻辑关系和规则原理,在统一的侵权责任制度下仍应有所体现。

52.  张华:我国租赁权对抗力制度的不足与完善,《法学评论》2007年第2期

【摘要】 租赁权对抗力制度俗称“买卖不破租赁”,是民法体系中债权物权化的典型代表,我国《合同法》第229条在这一制度的规定上,不仅与相关法理相悖,而且容易导致实务中的混乱。大陆法系其他国家和地区关于租赁权对抗力制度的规定虽然各不相同,但大都值得我们借鉴。我国租赁权对抗力制度在对抗力发生的时间、对抗力的公示、租赁物所有权变动的范围限定及对抗力的法律后果等方面存在的不足应该引起我们反思。



(二)物权的效力

53.  茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2017年第4期

【摘要】 我国《物权法》第35条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权属于传统民法上的防御性(物上)请求权。但是,长期以来,我国立法、司法解释与著述对于防御性请求权相关语词的使用呈现多元化,出现了“排除妨害”、“排除妨碍”、“后果排除”、“停止侵害”、“消除危险”、“妨害防止”、“不作为请求权”等多种表述,以致在一定程度上影响了对法律实体内容的安排和理解。通过考察上述相关语词的渊源及其异同与优劣,可以得出的结论是,应当以我国《物权法》第35条的规定为基础,认定防御性请求权包括排除妨害请求权与消除危险请求权两种,其中后者相当于比较法上的妨害防止请求权,而尽量不再使用其他容易引起混淆的语词,尤其是我国立法和著述以前常用的停止侵害概念。

54.  尹田:《论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用》,《清华法学》2017年第2期

【摘要】 我国既有物权效力理论混淆了物权的绝对效力与对抗效力的区别,或将物权的对抗效力与其优先效力混为一谈,甚至将之与善意取得制度相混同,应予纠正。我国2007年《物权法》就无对抗力物权种类所作规定,在编纂民法典物权编时应予保留,同时应增加有关无对抗效力的权利质权的规定。

55.  肖俊:《不可量物侵入的物权请求权研究——逻辑与实践中的<物权法>第90条》,《比较法研究》2016年第2期

【摘要】 我国《物权法》第90条过度依赖国家排放标准的问题,不仅引发了学理上对它的性质争议,也导致实践中民众失去一种通过物权请求权来排除不可量物侵入妨害或者获得补偿金的救济方式。从私法史上看,该制度起源于罗马法中对他人不动产的间接侵入的限制。虽然在现代民法中它的功能已经扩张到对于健康生活和环境安宁的保护,但制度基础仍在于不动产用益中的人对于物的支配关系。通过对教义学的梳理以及对中国实践的考察,可以在现行法基础上完善不可量物侵入制度,并为在未来民法典中进行相应规定做好准备。

56.  秦静云:《物权请求权制度之存废与民法体系的选择》,《现代法学》2015年第4期

【摘要】 学界关于物权请求权的存废之争实为民法体系的选择之争;但无论是潘德克顿民法体系,还是权利一义务一责任体系,在其各自体系之内均无法完全逻辑一致地得以贯彻。未来我国民法体系的构建,首先,应当摒弃物权与债权抽象化的思维方式,将物权、债权概念仅作为财产权利的两个种类;其次,将原权利与救济权的区分作为民法体系的一条暗线来贯彻,即不需要通过构建独立的请求权体系或责任法体系来体现。在完善后的民法体系当中,物权请求权制度能够和谐地融入到完善后的潘德克顿体系当中;通过物权请求权制度对物权进行保护符合立法的科学性、司法适用的方便性要求。因此,物权请求权制度有存在必要性。

57.  王洪亮:《原物返还请求权:物上请求权抑或侵权责任方式》,《法学家》2014年第1期

【摘要】 在现行法上,既在物上请求权规则处规定了返还原物请求权,也在侵权责任法中将其规定为侵权责任。在这种双轨机制下,司法实践往往将返还原物请求权作为侵权责任予以适用,但从制度内容与功能上看,物上请求权以其抽象的构成要件,全面地保护绝对、自由的所有权或物权,反之,作为侵权责任的原物返还请求权,并不能完全救济所有权与占有分离的情况,在法律效果上,也有失平衡。所以,应当取消侵权法上原物返还请求权的规则,仅保留物权法上的物上请求权。

58.  朱虎:《物权请求权的独立与合并》,《环球法律评论》2013年第6期

【摘要】 在对包括返还原物请求权在内的物权请求权进行规范阐释的基础上,根据制度目标、构成要件和法律后果方面的差异,物权请求权应当与侵权损害赔偿请求权区分开,在理论分析和规范适用中应避免两者的混淆。但是,这种区分并不必然导致物权请求权与侵权请求权的区分,德国法式的独立物权请求权也并非必然的立法和解释选择。即使承认德国法方式具有实现物权债权区分的体系功能,但在承认物权债权体系区分的前提下,仍然存在多种制度构建和阐释的可能性。德国法式区分的不清晰、侵权法本身的发展变化以及我国所一贯采取的救济法思路,所有这些导致了对我国民法的另一种可能阐释方式,即将物权请求权解释为不同于侵权损害赔偿请求权的其他侵权请求权。《物权法》第34、35条就能够相应地被解释为《侵权责任法》的特殊规范,由此避免既有解释方案中的规范适用难题。

59.  王文军:《提单物权效力的法律构成》,《清华法学》2010年第4期

【摘要】 关于提单物权效力的法律构成,理论上存在代表说与绝对说的论争。代表说以民法的占有为前提,认为提单所代表的对货物的占有与直接占有具有相同效力;绝对说则认为提单的交付是由独立的证券交付本身而产生的占有移转。二者在实效上产生差异。根据绝对说,不论承运人是否占有货物,交付提单就可以移转对货物的占有。绝对说因更能维护提单的流通性而值得提倡。经逐一分析,代表说对绝对说的批评均不能成立。绝对说似与动产物权变动伴以占有移转的原则不合,但考虑到商法的私法开拓者身份,应接受这一突破并将之作为民法的一项课题加以研究。

60.  傅鼎生:《物上请求权的时效性》,《法学》2007年第6期

【摘要】 物权的本体性权能是权利人在特定物上实现自己意志的自由,即支配特定物的自由,物权的维护性权能是请求任何人不妨碍权利人行使权利,即绝对请求权。原物返还请求权、原状恢复请求权、妨害排除及消除危险请求权等物上请求权,因请求特定人为特定给付,请求的直接目的是受领特定人为特定给付,故此,其性质为债权。原物返还请求权、原状恢复请求权应受诉讼时效限制。妨害排除及危险消除请求权,因妨害或危险行为的持续性及不产生外观信赖,故不应受诉讼时效限制。请求确认物权的权利并非请求权,且属于权利的主张而非权利的行使,只要争议存在,就应允许权利人主张权利,故不受诉讼时效限制。

 (三)准物权

61.  邓海峰:《排污权转让法律问题研究》,《清华法学》2011年第2期

【摘要】 排污权是近年来资源物权领域的一项新型制度设计,其确立的目的在于发挥市场机制对于资源配置的利导效用,通过排污权的有序转让,彰显环境容量资源的财产权属性,为环境保护增添一份制度选择。可见,排污权转让是排污权制度建立的目的和归宿。就性质而言,排污权转让是排污权脱离原权利人而归属于他人享有的法律现象,应与排污合同债权让与和排污指标买卖相区别;就要件而言,因排污权负载着多层次的环境公益因素,故转让行为需满足四项基础性原则的限制;就逻辑形式而言,排污权转让的法律媒介应为私法域的合同制度,但须附加一定程度的公法限制。

62.  戴孟勇:《狩猎权的法律构造》,《清华法学》2010年第6期

【摘要】 狩猎权产生于土地/水资源所有权和野生动物资源所有权,其客体是特定的狩猎场所和生活于其中的可猎捕野生动物,其内容由狩猎场所的使用权、实施狩猎行为的权利和取得猎获物所有权的权利共同构成。我国物权立法虽然回避了狩猎权的定性问题,但从狩猎权的性质及其与捕捞权的关系来看,仍应将其作为准物权处理。在法律效力上,狩猎权不具有排他效力,在优先效力、追及效力和物上请求权方面,则表现出特殊性。不同类型的狩猎权,在取得条件、取得程序以及可否处分等方面,应当有所不同。狩猎权的权利变动,具有一定的特殊性。

63.  王小军、陈吉宁:《美国先占优先权制度研究》,《清华法学》2010年第3期

【摘要】 先占优先权主要适用于美国西部,它依据“先占优先原则”确立用水权,即“先占用水体并将其投入有益使用者优先享有用水权”。先占优先权与用水的优先级别存在很大差别,它包括主体、先占时间的确定、占用、客体以及优先权等五项要素。先占优先权可因抛弃、没收和时效原因而丧失。

64.  崔建远:《论寻觅渔业权母权的路径》,《清华法学》2007年第1期

【摘要】 水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个。渔业权客体上竖立的所有权为其母权,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,尔后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海海域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。

  四、物权法基本原则

65.  高富平:《平等保护原则和私人物权制度检讨》,《法学》2007年第5期

【摘要】 平等保护原则的最终确立,不仅仅使《宪法》精神在物权法中得到贯彻,而且也使私人所有权与国家所有权、集体所有权获得同等的保护。但是,平等保护真正的含义是在剔出满足用于公共利益的那部分财产后,其余财产不管谁拥有都是平等的,而且平等保护对于国家所有权保护和私人所有权保护的含义也不尽相同。有必要从物权取得、保护和利用的角度来评判物权法是否实现了对私人财产明确归属、发挥效用和有效保护的目标。在肯定《物权法》取得成就的同时,不能忽视其存在的缺憾。

66.  王利明:《平等保护原则:中国物权法的鲜明特色》,《法学家》2007年第1期

【摘要】 平等保护原则是物权法的一项基本原则,也是我国物权法的社会主义属性的充分体现。它鲜明地体现了我国物权法的中国特色。平等保护原则完全符合我国宪法,是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。物权法的平等保护原则适用于所有类型的国有财产,它是对所有民事主体的一体保护。

(一)物权客体特定原则(一物一权原则)

67.  王利明:《一物一权原则探讨》,《法律科学》2009年第1期

【摘要】 一物一权原则是大陆法系国家物权法的基本原则,也应成为我国物权法的一项基本原则。一物一权原则反映了物权支配性的本质特征,是物权排他性效力的前提,不能为后者所替代。在物权法没有规定具体的规则时,一物一权原则可以作为裁判的依据,以正确解释和适用物权法。

(二)物权法定原则

68.  黄泷一:《英美法系的物权法定原则》,《比较法研究》2017年第2期

【摘要】 英美法系财产法与大陆法系物权法在价值取向和具体财产权(物权)的功能上存在相似性与对应性。英美法系各国的学说和法律虽然没有明确将物权法定原则作为财产法的基本原则,但在司法实践中,法官仍然默默遵循着这一原则,即财产权利的类型和内容只能由判例法和制定法决定,当事人创设新型财产权利或对既有财产权利的内容进行变更的约定只能约束合同当事方,不具有对抗不特定多数人的效力。法官对物权法定原则的遵循主要是基于保护交易安全和保障财产可转让性两个理由。物权法定原则在英美法系的存在足以说明该原则具有超越外在概念体系的实质合理性。但是,在登记制度完善后,英美法系的物权法定原则也呈现出松动的趋势。目前,英美法系的财产法学者基本上承认物权法定原则的存在,认为该原则具有合理性。英美法系存在物权法定原则的结论也说明信托制度与物权法定原则并不存在不可调和的矛盾。

69.  张志坡:《物权法定缓和的可能性及其边界》,《比较法研究》2017年第1期

【摘要】 我国《物权法》第5条物权法定之“法”的字面含义为法律,而“法律”具有多义性,这为物权法定缓和提供了可能空间;体系解释、沿革解释、比较法解释支持缓和的物权法定,生活需要、交易习惯和类型视角的观察表明严格的物权法定具有不周延性。因此,物权法定可以并且应当作出相对宽松的解释。物权法定之“法”以涵盖行政法规,乃至司法解释为妥。物权法定之“法”不包括习惯法;但法院可根据习惯或者交易需要认定物权性权利,在条件成熟时,可以司法解释加以规定,及时修法更佳。在肯认物权法定应当并可以作出宽松解释的背景下,应严守其缓和的界限,在认定物权性权利的过程中需要考虑事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准等五项标准。

70.  张笑滔:《非典型物权类型松绑的功能分析》,《政法论坛》2016年第6期

【摘要】 我国物权法订定时仿照德国等民法法系对物权的内容和数量进行了限制,法律上排除了当事人自行创设物权的可能。但因经济发展对制度产生新的需求,金融创新与监管之间的紧张关系迫切需要创设新的物权类型加以缓和。人民法院在民商事案件审理过程中出现新的标志性案件,通过保护和尊重当事人意思自治间接的创设了新物权。我国物权法对物权法定规定过于严苛,应当允许法院在判决中通过合理的司法推理方式保持物权数量的最优化,而信托提供了物权放松的合理分析框架。

71.  常鹏翱:《物权法定原则的适用对象》,《法学》2014年第3期

【摘要】 对《物权法》第5条的解释表明,物权法定原则的适用对象限于物权种类和内容,不应包括物权变动、公示、效力等其他事项。物权种类是指各层级的物权类别,物权内容是指各类物权的权能及其限制,有关它们的法律规定分属种类规范和内容规范,与《物权法》第5条相比,它们是应先予适用的具体规范。当事人约定的权利不符合这些具体规范的,再用《物权法》第5条来否定该权利的物权地位,但该约定的法律效力与此无关。

72.  张鹏:《物债二分体系下的物权法定》,《中国法学》2013年第6期

【摘要】 物权的支配性、绝对性特征经不起现实规范的检验。物权概念以及物权债权区分对立体系既沿袭自罗马法法律传统,也受制于近代法律体系化的现实诉求,存在一定的不周延性。物权法定原则虽然存在不可克服的内在缺陷,但实质上担当区分物权债权、维持物债二分体系的重任。就特定物而言,其上的物权债权本质上都是人对于物一定程度的“支配力”,而权利绝对效力均来源于法律政策安排或当事人的自治授予。可以通过开放“债权”登记,赋予登记后的债权具有对抗第三人绝对效力的方式,一方面弥补物权法定原则的不足,另一方面维持既有法律架构的稳定。

73.  申卫星:《物权法定与意思自治》,《法制与社会发展》2013年第5期

【摘要】 物权法定作为物权立法的基本原则在物权法体系中居于枢纽地位。对物权法定的“法”应从宽解释,它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律,也包括行政法规、司法解释,在适当的条件下也要给予习惯法适当的规范地位。物权法定除种类法定和法定外,物权的变动条件和保护方式也应是法定的。随着经济的发展,物权的类型和内容也不能一成不变。对交易习惯中出现的新的物权类型,以物权的理论基础来衡量,如认为与物权法定主义宗旨不相违背,且有合适的方式予以公示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。物权法虽为强行法,但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。

74.  曹义荪、高其才:《当代中国物权习惯法》,《政法论坛》2010年第1期

【摘要】 物权法定原则的“法”包括制定法和习惯法。习惯法上的物权先占取得,符合我国物权法的物权法定原则。广西金秀瑶族自治县六巷“打茅标”习惯法表明了当代中国物权习惯法的客观存在,应当充分认识这一习惯法规范的效力和功能,全面把握“打茅标”习惯法积极意义,总结“打茅标”习惯法等物权习惯法的社会价值。

75.  张驰、董东:《我国<物权法>中物权法定原则之探究》,《法学》2007年第10期

【摘要】 物权法定是体系化思维的产物,是物权作为绝对权性质的必然要求,并为大陆法系多数国家所采用。但物权法定有难以适应社会发展之虞,正确理解物权法定的适用依据,以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制,是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。

76.  杨代雄:《物权法定原则批判——兼评<中华人民共和国物权法>第五条》,《法制与社会发展》2007年第4期

【摘要】 物权法定原则下的物权体系是封闭性的,不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权。物权法定原则限制了民事主体的财产自由,违背了私法自治原则,而且没有充分、正当的立法理由。我国《物权法》第五条明确规定了物权法定原则,这是一个不明智的立法选择,将来应当予以废弃,代之以实行物权自由创设主义,以公示性作为物权与债权的区分标准,使物权体系由封闭走向开放。

77.  徐洁:《典权存废之我见》,《法学》2007年第4期

【摘要】 典权是我国特有的一项传统民法制度,但随着现代中国社会经济的发展,历史上设立典权的诸种社会及心理因素基本消失,对典权存废问题学界有着尖锐分歧。典权作为一种以用益为内容的担保物权,在现实条件下仍有不可替代的社会作用。典权独特的流转功能符合现代社会资本流动性要求,在新的历史时期必有其用武之地,在立法上应予保留。

(三)公示公信原则

动产公示(交付)

78.  高圣平:《统一动产融资登记公示制度的建构》,《环球法律评论》2017年第6期

【摘要】 各国际组织所倡导的动产担保登记制度是以声明登记制为基础而构建的电子化登记系统,意在提醒潜在的交易相对人在特定的动产之上可能存在权利负担,并确定竞存权利之间的优先顺位。声明登记制下登记内容很少,登记申请便捷,登记机构仅需对登记申请进行形式审查,登记流程快速可控。目前我国动产担保登记高度分散,且多为纸质化登记系统,相关规则的设计并未体现声明登记制的特点,亟待统一。基于特殊动产管理上的需要,我们的政策选择只能导向特殊动产登记系统与统一的动产融资登记系统并存。这些登记系统应采取基于互联网的电子系统,由当事人自助登记,减少登记机构的人工介入,登记类型亦应涵盖在功能上起担保作用的各类交易。

79.  邹海林:《动产担保物权的公示原则表达——以民法典物权法分编的制度设计为样本》,《法治研究》2017年第6期

【摘要】 以动产抵押权和权利质权为主干的动产担保物权,在我国发挥着促进交易和融通资金的重要功能,但其制度设计一直未能满足实践的需求,尤其是涉及到动产担保物权的公示原则,民法表达意见分歧,制度设计多有不足。时值民法典编纂过程中修改物权法编,动产担保物权的公示原则表达必为重要内容之一。物权法对动产担保物权的公示,在基础层面,应当实行统一的公示对抗主义,并突出动产担保物权的登记公示所具有的保障交易安全的更为积极的作用;在技术层面,登记应为动产担保物权的公示方法之原则,占有仅为公示方法的例外;同时,通过公示对抗主义的落实,逐步减少登记机构的分散性,以最终实现登记机构的统一或者相对统一。

80.  郭明瑞:《关于物权法公示公信原则诸问题的思考》,《清华法学》2017年第2期

【摘要】 物权法的基本原则之一是公示公信原则。公示原则要求所公示的是物权,而不是其他。动产物权原则上以直接占有为公示方法,交付不能是动产物权的公示方法。不动产物权原则上以登记为公示方法。但登记也可是动产物权的公示方法,占有也可为不动产物权的公示方法。物权的公示方法与物权的变动要件不是一回事。依双方法律行为变动物权的,物权是否发生变动决定于当事人的意思,而不应决定于行为的形式。交付和登记不应为物权变动的生效要件,而是物权变动的对抗要件。公示原则与公信原则是联系在一起的,公示的目的使一般人能够从外观上确定何人享有何物权,公信原则是对第三人信赖公示的物权状态的利益保护。公信原则具有权利正确性推定和善意保护的效力。

81.  庄加园:《交付原则框架下的意思自治》,《法学》2017年第3期

【摘要】 虽然我国《物权法》第23条坚持交付原则,但否认存在“约定例外”的可能性。对这一立法变化的效力不宜按照“新法优于旧法”进行解读,因为物权法定原则与动产所有权变动并无直接关联,意思自治也不会危及交易安全。鉴于我国《物权法》第25~27条规定的观念交付方式已经隐藏了意思自治的空间,即使允许默示占有改定,也不会导致对合意原则的替代。由于交付原则只是发挥默示规则的作用,《物权法》第23条仅具有任意性规范的性质。当事人可以约定不同于交付时点的所有权移转时间,甚至可以完全脱离对转让动产的占有。交付原则通过允许观念交付拓展意思自治空间,合意原则针对非特定物要求特定化,两者的差异已经显著缩小。

82.  陈本寒:《我国<物权法>上权利质权公示方法之检讨》,《法学》2014年第8期

【摘要】 我国《物权法》关于权利质权公示方法的规定,不符合权利质权公示方法之法理,应作如下修改:一是《物权法》中应删除关于有价证券、基金份额、知识产权等特别法上财产权利质押公示方法的规定,只需原则规定,上述权利质押的公示方法应与该权利的流转方式相一致即可。二是细化合同债权质押公示方法的规定,依质押债权是否为指名债权或指示债权,分别采用不同的公示方法。同时废除有关应收账款质押登记的规定,将应收账款债权和存单债权归入合同债权范畴,确定其质押的公示方法。三是特别法规定有价证券质押时,应当区分记名证券、指示证券和不记名证券,依其流转方式的不同,采用不同的公示方法。由于我国不承认不记名票据,因此,票据质押只能采用设质背书的公示方法。

83.  庄加园:《基于指示交付的动产所有权移转》,《法学研究》2014年第3期

【摘要】 我国物权法第26条规定了指示交付的方式,通过转让基于占有媒介关系的原物返还请求权,使出让人无须占有媒介人的同意和协助,就能移转动产的所有权,更无须将第三人的占有限于“依法”占有。出让人是否通知占有媒介人,并非动产所有权移转的要件,而只是设立动产质权的前提,并在债法领域发挥保护债务人的作用。为使无占有的出让人也能同其他占有人一样移转其动产所有权,以满足合理的交易需求,建议借鉴德国通说,允许当事人仅根据其合意来移转所有权,该种情形超出了物权法第26条的文义范围。我国法院不少判决以转让提单、仓单等交付证券作为适用物权法第26条的情形,有误解之嫌。当事人以该类证券的交付替代证券项下货物的交付,仍然是适用物权法第23条的现实交付。此类交易方式虽法无明文,但应根据商事交易习惯予以认可,以便证券项下的货物便捷流通。

84.  庄加园:《动产所有权变动中的“交付”》,《环球法律评论》2014年第3期

【摘要】 《物权法》第23条规定的交付原则是动产所有权变动的生效要件,它在物权法与合同法领域都具有重要的地位。本文的目的在于明晰交付的概念,突出当事人意思在其中的作用,而非无意识的纯粹客观行为。交付在有形交付的框架下被理解为行为人有意识地取得占有和丧失占有的事实行为,而非法律行为。交付要求出让人必须为受让人而丧失占有,以使后者在行使事实管领力上不存在障碍。因此,移转所有权的交付不同于设立质权的交付,也不同于租赁合同、保管合同的交付,更区别于买卖合同中交付需要运输的标的物等情况。在占有辅助人、占有媒介人、受指令人等第三人大量参与交易的情况下,交付的含义已经不再局限于直接占有的移转;交付概念应适应现代社会的交易需求,以事实管领力为中心进行相应的扩大化。

85.  纪海龙:《解构动产公示、公信原则》,《中外法学》2014年第3期

【摘要】 现代社会中,动产占有无法真正公示动产物权,而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式,应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。动产善意取得制度在法理上的基础在于两个方面:一方面是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖,另一方面是风险原则作为所有权人丧失所有权的归咎事由。动产善意取得制度的诸细节,应建立在这两个方面的交互作用上。

86.  崔建远:《再论动产物权变动的生效要件》,《法学家》2010年第5期

【摘要】 我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定,统领各种类型的动产物权变动,其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为的动产物权变动等极个别的情形。从物物权的变动、船舶、航空器和机动车诸物权变动,只要是基于法律行为的,依然以交付而非登记为生效要件。我国《物权法》第26条关于指示交付的界定过于狭窄,应予扩张。

87.  韩强:《论动产物权变动规则的“约定例外”》,《政治与法律》2009年第6期

【摘要】 我国物权法与民法通则针对动产物权变动规则的规定存在差异。民法通则在采取“债权形式主义”原则的同时,还允许“约定例外”规则的存在。在解释物权法第23条的文字涵义及其与民法通则第72条和合同法第133条的之间的关系时,物权法的规定并非当然能够排除民法通则规定的适用。同时,在价值判断的层面上,有限的债权意思主义有利于实现私法自治,且并未给交易安全带来额外冲击,没有断然否定的必要。此外,物权法规定的观念交付在物权善意取得和买卖合同风险负担领域中处于何种地位,也存在诸多困惑,有待理论上的研讨与澄清。

88.  罗昆:《<物权法>第23条对动产物权变动规则的影响》,《法学》2009年第5期

【摘要】 《物权法》第23条确立的物权变动一般规则不再允许当事人以特别约定排除。这一规定本身具有进步意义,但是不能据此认为所有权保留制度已无适用的空间。我国关于物权变动的系列相关规定在表述上一直不注重意思要素;《物权法》规定的三种观念交付方式的适用范围应予明确。

89.  廖焕国:《动产公示的效力冲突及其解决》,《政治与法律》2008年第10期

【摘要】 随着我国物权法动产登记制度的出现和发展,某些动产既以占有为公示方法,同时又以登记为公示方法,在此情形下便可能发生动产公示的效力冲突。为解决这一问题,就应合理安排二者的效力顺序。就交通工具而言,当事人对登记的信赖更值得保护,登记的效力应优先于占有;就普通动产而言,宜维护占有的公信力,占有的效力应优先于登记。

90.  高圣平:《登记对抗主义之下的动产抵押登记制度》,《法学家》2007年第6期

【摘要】 动产抵押改变了传统民法上“不动产抵押权一动产质权”的二元化担保物权格局,给传统物权公示方法提出了挑战,占有(交付)在其中已无法起到公示的作用,动产抵押登记制度遂之而生。合理的动产抵押登记制度由以下要素构成:在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义;建立统一的动产登记机关;登记内容与登记事项简单明了;在双方申请主义和单方申请主义之间采纳登记单方申请主义;在实质审查和形式审查之间采取形式审查。

不动产公示(登记)

91.  程啸:《不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得》,《法学家》2017年第2期

摘要】 不动产登记簿上的错误应当区分为权利事项错误与非权利事项错误。基于不动产登记簿的推定效力,当事人对不动产登记簿的权利事项错误产生信赖时,应当受到善意取得制度的保护,权利事项错误才是适用不动产善意取得的前提条件。判断不动产交易中第三人是否善意时,也应当始终围绕着不动产登记簿有无权利事项的错误而展开,而不应脱离不动产登记簿的记载,更不应将受让人应当知道,但却因重大过失而不知道作为排除善意的情形。

92.  龙卫球:《不动产登记性质及其纠纷处理机制问题研究—兼评<物权法司法解释(一)>第1条》,《法律科学》,2017年第1期

【摘要】 《物权法解释(一)》第1条就不动产纠纷处理机制问题的规定值得特别关注,其本身隐含了一个关于不动产登记及其纠纷性质的重大认识决断,即作为行政行为对待并纳入行政诉讼处理。多年来,有关不动产登记性质以及相关纠纷机制问题,主要观点有民事行为与民事诉讼说、行政行为与行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。四种学说关于不动产登记性质的分析,存在一个重要的共同点,就是基本上都是在“一体两面”的意义上展开的,但是这种思维架构其实存在某种重大缺憾。因为,就不动产登记体系来看,登记机关相关的登记活动,真实的结构其实是“两体两面”,自近代法以来,不动产登记从宏观上的整体结构来说,本身存在管理登记和权利登记的区分,登记机关自身存在主体功能的可区分性,在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责。我国相关理论研究应当与时俱进地清晰化,在正确认识不动产登记转型带来的登记区分意义上,正视不动产权利登记具有的民事行为性质以及应纳入民事诉讼的机制抉择。

93.  杜志红:《论继承登记公示催告制度》,《法律科学》2017年第1期

【摘要】 2016年1月1日公布并实施的《不动产登记暂行条例实施细则》废止了继承登记强制公证,并进一步将不动产登记机构的职责细化为形式审查。但继承登记自身的复杂性又需要实质性审查,这就会引发继承登记公信力问题。深层次的继承登记法律问题是继承登记利害关系人权利义务的合理配置欠缺和继承登记公证收费标准一刀切问题。兼顾减轻继承登记申请人负担与保证继承登记公信力,需要将继承登记公示催告作为继承登记的前置程序。继承登记公示催告程序包括申请人、处理机构、申请审查、发布、异议处理和效力等方面的内容,应当拟定为具体法律条文纳入《继承法》之中。

94.  常鹏翱:《论可登记财产权的多元化》,《现代法学》2016年第6期

【摘要】 从不动产登记制度与物权法的关系、登记机制的发展情况以及实践对登记的需求来看,可登记的财产权是多元化的,不动产物权是其主干而非全部。可登记财产权的标的物须载入不动产登记簿,权利本身有相应的规范依据,并于登记后能产生积极效用,据此,除了不动产物权,与不动产物权有法律关联的债权或其他财产权均可登记。为了登记这些多元化的财产权,不动产登记制度要进行适度调整,主要表现为调整登记簿的编制方式、栏目等,并通过扩张预告登记的适用对象来调整登记类型。上述调整也影响到物权法的相关制度,会改变物权客体特定的标准,并扩张不动产的形态,会导致物权之外的财产权在登记后对抗第三人,还会改变法定原则的对象和标准。

95.  王雷:《论物权推定规范》,《比较法研究》2016年第6期

【摘要】物权诉讼过程中的证明责任是案件裁判的重点问题,我国《物权法》中暗含大量的物权推定规范,这是《物权法》中证据规范的鲜明特色。从法律要件事实的角度,可以将我国《物权法》上的物权推定规范区分为三类:不动产登记簿的权利推定规范,占有的权利推定规范和不可反驳的物权推定规范。不动产和动产善意取得制度的构成要件及其证明责任并不相同,前者要求相对较低,这是由不动产登记簿公信力高于动产占有公信力所决定的,相比于占有,不动产登记簿具有更高的可信度和更坚实的信赖基础。

96.  常鹏翱:《预告登记制度的死亡与再生》,《法学家》2016年第3期

【摘要】 《物权法》第20条规定了预告登记制度,它适用于房屋买卖、抵押等引致不动产物权变动的交易,功能是通过防范不动产物权人的一物数卖等行为,来确保买受人等债权人实现其请求权。在房屋买卖或抵押交易中,网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用,这与预告登记制度的功能高度重合,导致预告登记制度在实践中走向死亡。为了避免制度资源的浪费,使预告登记制度获得再生,有必要调整其适用领域,进行制度整合和创新,把租赁权、优先购买权等也纳入其中。

97.  刘竞元:《不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析》,《政治与法律》2015年第10期

【摘要】 登记生效主义以登记作为不动产所有权移转与归属的唯一判断标准,其弊端日益凸显,忽视交付占有的物权变动效力及其对抗力,容易造成对合法占有者的侵害,不利于社会诚信的建立与意思自治的贯彻。法律实务界的解释与判决先于理论重新做出了选择,尤其是对不动产交付占有物权变动效力及其对抗力的认可值得赞同。我国民法典应在区分负担行为与处分行为的基础上,整合登记对抗与登记生效的二元化结构,重构“处分合意+公示对抗”的物权变动模式,进而明确交付占有在内部法律关系的物权变动效力,以及在外部法律关系中的对抗力,交付占有可排除恶意登记者的物权取得。

98.  高圣平:《政府信息公开视角下的不动产登记查询规则》,《法学》2015年第1期

【摘要】 不动产登记信息符合《政府信息公开条例》第2条的规定,在性质上应属政府信息。不动产登记资料包括不动产登记簿(登记结果)和原始登记资料(登记过程中的申请文件和审核文件)。其中,不动产登记簿中的绝大部分信息是依申请而公开的政府信息,任何单位和个人均可申请查询;原始登记资料关涉登记权利人的个人隐私和商业秘密,仅有权利人及其同意的人和有关国家机关才能查询。

99.  王利明:《构建统一的不动产物权公示制度——评<不动产登记暂行条例(征求意见稿)>》,《政治与法律》2014年第12期

【摘要】 在物权变动的公示方法中,最重要的是不动产的登记制度。《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》的许多规定均作出了较好的尝试,也对不少事项进行了明确规定。但总体而言,其在构建统一的不动产物权公示制度方面仍不够清晰,不少地方还存在进一步完善的空间。《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》应当明确以建立统一的公示制度为目标,应当扩大不动产统一登记的适用范围,还应当建立完备的不动产登记查询制度。

100.高圣平:《不动产权利的登记能力——评<不动产登记暂行条例(征求意见稿)>第4条》,《政治与法律》2014年第12期

【摘要】 不动产权利的登记能力应由法律、行政法规加以规定。《物权法》及其他法律中明定的不动产物权具有登记能力,虽然国家土地所有权可以不登记,但也具有登记能力。现行法律、行政法规没有规定农用地使用权这种权利类型,不宜承认其登记能力。具有公示必要性的不动产租赁权应具有登记能力,《不动产登记暂行条例》作为行政法规,可以在其中对此加以明确。

101.孟强:《论不动产登记机构登记错误的赔偿责任——兼评<不动产登记暂行条例(征求意见稿)>相关规定》,《政治与法律》2014年第12期

【摘要】 不动产登记机构登记错误赔偿责任的立法层级不能停留在《征求意见稿》的行政法规层面,必须上升到法律层面。将登记机构登记错误赔偿责任界定为行政责任、进行国家赔偿对权利人的保护并无不利,关键是要设计出此类案件的民行合并审理诉讼程序。不动产登记的按件收费标准使登记机构难以承担登记错误的巨额赔偿责任,建议在法律上增设不动产登记机构登记错误的最高赔偿限额,同时权利人仍可以通过更正登记和异议登记制度分散登记错误的风险。

102.孙宪忠:《不动产登记基本范畴解析》,《法学家》2014年第6期

【摘要】 不动产登记法在性质上主要属于登记程序法,应对纳入不动产登记的权利类型、不动产登记的基本原则、登记管辖权、一般登记程序和特殊登记程序等问题作出规定。可以纳入不动产登记的权利不仅限于《物权法》和其他法律中规定的物权,还包括法律和行政法规规定的可以登记的债权。不动产登记的主要功用是公示不动产上的权利状态,但不动产登记对于不动产权利的变动所起的作用略有不同。不动产登记簿采取物的编成主义,只有权利人、利害关系人以及法律规定的国家机关才能查询不动产登记簿。

103.张双根:《论房地关系与统一不动产登记簿册》,《中外法学》2014年第4期

【摘要】 基于编制原则与功能定位,不动产登记簿册的统一取决于实体法上不动产概念及其物权关系的构造。就国有建设用地范围内的“房地关系”,建筑物不论是否采取区分所有形式,均应与建设用地使用权或其共有份额一起,共同作为不可分之“元素”而构成一个整体,成为一个处分行为之客体;在建建筑物只能成为建设用地使用权或其共有份额的重要成分,只能以后者来构建相关物权关系。惟其如此,才能形成真正意义上的“房地一体”制度,进而在赋予建设用地使用权以“准土地”之身份后,才能实施真正的“房地合体”登记,实现我国不动产登记簿册的实质统一。

104.郭志京:《也论中国物权法上的登记对抗主义》,《比较法研究》2014年第3期

【摘要】 登记对抗的本质是仅赋予第三人以否定(他人)物权变动的权利,而非(自己)取得物权的权利,“不登记不得对抗”规则是交易便捷与保护第三人利益相平衡的结果,对当事人具有风险提示作用,对第三人来说则是调查义务的减轻。对于其理论构造,日本的“权利外观说”有其特定的背景,与我国的立法仅在第三人主观范围上具有相同性,并不具有相同的作用机制。我国登记对抗的理论构造应当坚持第三人主张说;对于第三人的范围,日本经过否定之否定后确立的“背信恶意者排除说”有较大借鉴价值,我国第三人范围中的善意应作扩大化解释。

105.龙俊:《中国物权法上的登记对抗主义》,《法学研究》2012年第5期

【摘要】 登记对抗主义下的绝大多数理论构造与我国所继受的物权法的理论体系相冲突。只有权利外观说最适应我国的民法体系,也最符合我国的立法目的。依据该说,当事人间仅因意思表示即可发生完全的物权变动。但在当事人进行移转登记之前,第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为,法律保护此种信赖,承认第三人在登记后可以取得该物权。我国法律原则上仅保护善意第三人,总体上符合效率价值。但是参考比较法和法经济学,也应该承认一些例外:侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手、狭义的一般债权人和特定物债权人属于绝对可对抗的第三人,即无论该第三人善意还是恶意,未登记的物权人都可以对抗之;破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人等属于绝对不可对抗的第三人,即无论该第三人善意还是恶意,未登记的物权人都不可以对抗之。

106.陈永强:《登记公信力与占有保护》,《环球法律评论》2012年第3期

【摘要】 我国物权法把登记作为物权变动的公示方式后,不动产占有的保护问题在很大程度上被忽略了。这种忽视使得第三人仅凭登记就能取得优先的权利,被伪造转让的仍占有的原所有人便不能对抗第三人的登记产权。而英国土地登记法采用了一种有限的公信力,该公信力模式十分强调对占有人的保护。在双重转让中,如果第一买受人已经实际占有不动产,第一买受人的权利将作为优先权益而受保护,后一买受人并不能通过登记来对抗第一买受人。在伪造转让的情形,买受人因第三人伪造而从无权处分人处取得产权并登记时,如果原所有权人仍占有不动产的,原所有人的权利优先保护,可以对买受人主张更正登记。但受到登记法的保护的占有人的权益必须是一种排他权,且占有能够被发现。对占有的保护意味着法律应回归重视对财产的“静态所有权安全”的尊重和保护,通过合法占有而形成的生活安宁不因他人的登记行为而被打破。

107.刘保玉:《不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态》,《中国法学》2012年第2期

【摘要】 不动产登记机构对登记申请的审查、登记行为是物权变动行为的组成部分,是不动产物权变动的公示方法和生效要件。它是对当事人的合意与申请登记的基础法律行为起辅助作用的补助行为,尽管其中有一定的行政因素和管理成分,但就物权登记行为的整体构造、主要功用、基本性质而言,应属私法上的行为。登记机构错误登记的赔偿责任因此应定性为民事责任。惟此方能妥善解决在登记机构与登记申请人承担共同责任时的责任形态及诉讼程序问题。登记机构与登记申请人的行为如构成共同侵权,二者应承担连带赔偿责任;如构成混合侵权,登记机构的责任宜确定为补充责任。登记机构追偿权的行使,也因其责任形态的不同而有所差异。

108.程啸:《论异议登记的法律效力与构成要件》,《法学家》2011年第5期

【摘要】 异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力,既不符合异议登记的本质,也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力,它既不能限制登记权利人的处分,甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后,可厘清异议登记的构成要件:首先,登记主体为利害关系人;其次,异议登记的客体—不动产登记簿上可能存在的错误权利事项;最后,异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。

109.谭启平,卓洁辉:《论房屋所有权初始登记应提交材料的范围》,《现代法学》2011年第3期

【摘要】 房屋所有权初始登记申请应提交材料的范围是严重困扰房地产登记实践的一个问题。繁杂的、“搭便车式”的申请材料提供要求导致房屋所有权初始登记的办理存在诸多障碍。在房屋已合法转让的情形下,这一问题更演化成“小业主办证难”问题,形成了尖锐的社会矛盾。这一难题的解决既涉及对房屋所有权初始登记制度功能的正确认识,也涉及行政法理论中的信赖保护原则在房屋所有权初始登记申请材料提交制度中的正确应用。立法及实践有必要在厘清这些问题的基础上,重新审视我国房屋所有权初始登记应提交材料的范围并妥善解决与此相关的一些法律问题。

110.鲁春雅:《论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件》,《中外法学》2011年第3期

【摘要】 在借鉴德国和瑞士不动产登记簿公信力制度来理解我国《物权法》第106条不动产善意取得制度构成中的善意要件时,必须注意德、瑞两国立法在善意要件规定上的显著差异。德国法以区分动产和不动产的二元论思维和物权行为的抽象性理论为基础,确立了客观化的制度性信赖,使善意要件与注意义务相分离;而瑞士法则坚持物权变动效果的有因性,将善意要件的判定与注意义务紧密相连。理解我国不动产善意取得制度构成中的善意要件也应当采取体系化的思考方法,以法律行为和注意义务的关系为判定善意范围和标准的核心。从我国现行不动产登记法的规定和相关交易实践来看,瑞士法关于注意义务的规定对于解释我国法上的善意要件更具参考意义。

111.程啸:《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》,《中外法学》2010年第4期

【摘要】在德国法中,登记簿的公信力与动产善意取得被分别规定在民法典的第892条以下与第932条以下。二者不仅在理论基础而且在取得人善意的判断标准上都存在重大的差别,这种差别的根源在于登记与占有的权利外观表象效力与推定力的不同。尽管《物权法》第106条对动产和不动产的善意取得做出了统一的规定,存在立法技术上的缺陷,但这并不意味着《物权法》否定了登记簿的公信力与动产善意取得的区别。首先,由于《物权法》第107条明确承认了诱因原则,将非可归责于真实权利人而导致丧失占有的动产即占有脱离物原则上排除在动产善意取得的适用范围之外。因此,在我国法上动产善意取得与登记簿公信力的理论基础也是不同的。登记簿的公信力完全以权利外观原则为其理论基础,而动产善意取得的理论基础则是“由权利外观原则与诱因原则组成的混合体系”。其次,从立法本意上说,《物权法》第106条不是要否定登记簿公信力与动产善意取得的区分,而仅仅是为了使那些没有登记的农村不动产也可以适用善意取得。第三,基于我国的现实情况也应当努力区分登记簿的公信力与动产的善意取得,因为这种区分有助建立并强化登记簿的公信力,从而使交易当事人真正产生对登记簿的信赖,为我国不动产登记制度的完善奠定坚实的基础。第四,登记簿公信力与动产的善意取得在取得人善意的判断标准上也存在重大的区别。在动产的善意取得中,判断受让人善意与否时应考虑其有无重大过失,即动产的善意取得人应当负有一定的注意义务,如果其应当知道处分人为无处分权人但应重大过失而不知道,就认为其并非善意。但是,就不动产取得人而言,只要其不知道登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记,就应当认为其是善意的。取得人不负有调查核实的义务,不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。那种认为受让人应知而因重大过失不知登记簿错误也不构成善意的主张,容易造成司法实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围,从而极大的削弱登记簿的公信力,甚至会使得交易当事人完全漠视不动产登记簿的存在。总之,理论界应当通过对《物权法》第106条的合理解释去揭示登记簿公信力与动产善意取得的区别,而不是抹杀二者实然与应然的区分,这对于未来我国建立一套科学完善的、能够有效的维护交易效率与安全的不动产登记制度至关重要。

112.程啸:《不动产登记簿之推定力》,《法学研究》2010年第3期

【摘要】 物权法第16条第1句是对不动产登记簿推定力之规定,而非仅赋予登记簿证据资格。不动产登记簿的推定力能够使不动产上的物权状态更加清晰,为不动产善意取得制度奠定了基础,有助于维护交易安全、提高交易效率。不动产登记簿的推定力属于法律推定中的权利推定,是可以推翻的。不动产登记簿的推定力可分为积极推定与消极推定,其适用对象是具有登记能力的权利。物权法第16条第1句分配了证明责任。确定民事实体权利的法律规范如婚姻法第17条第1款可以直接推翻不动产登记簿的正确性推定。

113.吴光荣:《论不动产登记簿的形式拘束力》,《清华法学》2009年第5期

【摘要】 不动产登记簿的形式拘束力不但要求登记机关原则上不得依职权办理不动产登记薄的更正,而且还禁止当事人就登记机关做出的登记决定提起控告,因而与行政行为之公定力有着显著区别,需要民事法律对此做出特别规定;在发生登记错误的情况下,权利人只能通过物权法所规定的不动产登记薄之更正制度恢复不动产登记薄的正确状态。不动产登记簿之形式拘束力对于维持不动产登记之公信力,对于解决确权之诉的程序选择问题,对于正确理解不动产登记簿之更正制度,具有极其重要的意义。考虑到我国物权法已经确立不动产登记之公信力,并就不动产登记薄之更正做出明确规定,因此承认并强化不动产登记薄之形式拘束力应是大势所趋。

114.姚辉:《不动产登记机构赔偿责任》,《法学》2009年第5期

【摘要】 《物权法》第21条关于不动产登记机关登记错误的规定仅为原则性规定,立法机关的回避,使得司法实践中对登记错误的处理出现了重大分歧。登记行为的性质应为民事权利公示行为,我国登记机构的审查实际上采用的是实质审查和形式审查相结合的模式。登记机构的赔偿责任应为国家赔偿责任,但是其违法性之认定以侵害民事权利为认定依据。登记机构的损害赔偿为严格责任,但是可以采用举证责任倒置来缓冲。

115.刘璐:《异议登记制度相关问题研究——从民事实体法与程序法交错的视角》,《政治与法律》2009年第4期

【摘要】 异议登记具有暂时中断登记公信力、排除等三人善意取得的法律效果,其目的在于维护真正权利人的利益。只有利害关系人才能提起异议登记申请,而且异议登记后15日内,申请人不起诉或不申请仲裁的,异议登记失效;申请人提起诉讼或申请仲裁的,异议登记持续有效。异议登记和财产保全虽然在价值目标和制度功能上大致相同,但两者之间仍有区别,无法替代。

116.朱广新:《论物权法上的权利推定》,《法律科学》2009年第3期

【摘要】 物权法上的权利推定,是一种举证负担规范,只能于诉讼上发挥减轻证明负担的作用,不能终局性地解决权利归属问题。权利推定与不动产登记薄的公信力、善意取得制度实则发端于同一根源,即占有或不动产登记薄具有彰显物权的机能。由其性质所决定,权利推定必须以物权法上的权利变动规范为根本依据,不动产登记薄的公信力或善意取得制度因此可构成权利推定(力)的基础材料。将推定力看作公信力与善意取得制度的基础或出发点,乃本末倒置之举。

117.黄莹,吴鹏:《论不动产登记的查询主体》,《法学评论》2009年第3期

【摘要】 不动产登记的目的在于公示。对不动产登记的查询是实现公示的重要途径。我国《物权法》对查询主体作出限制,违背了不动产登记的本质要求,应当修正为任何人均可依法查询登记内容。

118.金可可:《预告登记之性质》,《法学》2007年第7期

【摘要】 预告登记所保障的是针对物权变动的债权请求权;经保障后的此项债权请求权则被赋予了一定的物权效力。这种物权效力在此体现为物权的绝对效力,具体包括权利人所享有的处分或继受保护、诉讼保护以及对抗破产及强制执行的能力。但由于支配性之缺乏及其从属性,预告登记始终保持着债权性。预告登记属于“债权物权化”现象之一种类型。

119.杨峥嵘:《商品房预售适用预告登记制度之管见》,《法学评论》2008年第1期

【摘要】 我国《物权法》第二十条确立了专门的房屋买卖或者其他不动产物权预告登记制度,这是一项既重要又特殊的制度,为克服“一物数卖”特别是商品房预售中的“一房二卖”等违规违法现象、促进市场交易的健康发展和保护经营者与消费者正当、合法的利益,将产生十分积极的作用。但是,针对该制度在法理上的定位和法律关系的划分,以及在法律价值、性质、特点、条件、要求、效力上的分析和适用上的制度配套等问题,需要作进一步的思考探索与完善。

120.程啸:《不动产登记簿之研究》,《清华法学》2007年第4期

【摘要】 不动产登记簿在不动产登记法中具有极为重要的地位,它是由不动产登记机构依据法定程序和标准制作的,用以记录不动产标示及其上物权状况并由登记机构管理的具有法律效力的文件。就效力而言,不动产登记簿具有推定效力和公信力。不动产登记簿应当分为土地登记簿与建筑物登记簿。它可以采用书面形式与电子形式,其内容包括不动产自然状况部分、权利状况部分以及其他部分。

121.屈茂辉:《不动产登记申请的法理与规则》,《法学研究》2007年第2期

【摘要】 登记申请是不动产登记的主要启动机制。申请行为本质上为有相对人的表意行为,但不属于法律行为,具有程序法行为的特质。登记申请应当实行到达生效主义,不能撤销但可以撤回,撤回登记申请须在登记完成前进行。登记申请的主要效力在于对登记机关的形成力、对登记程序的启动力、对物权变动的彰显力、对登记顺位的预定力。因虚假的登记申请资料引致的登记错误,登记机关应当对受害人承担赔偿责任,尔后向登记申请人追偿。



五、物权变动和物权行为理论争议

非法律行为方式的物权变动

122.刘耀东:《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动,——以《物权法》第29条为中心》,《现代法学》2015年第1期

【摘要】 基于继承而发生的物权变动可划分为两个阶段,即遗产由被继承人移转至共同继承人共有的第一阶段,遗产由共同继承人共有至各共同继承人单独所有的第二阶段。前者与各国所采取的继承样态有关,而后者则与遗产分割的效力模式息息相关。遗赠能否与继承同样看待从而使遗赠之标的物于遗赠开始时即当然移转于受遗赠人,与各国所采取的遗赠制度之立法模式及物权变动模式息息相关。在我国现行立法采“区分遗嘱继承与遗赠”及“形式主义物权变动模式”之框架下,遗赠仅具有债权效力而不具有直接导致物权变动之物权效力。

123.房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》,《法学研究》2015年第1期

【摘要】 法院判决可以直接导致物权变动,而无须物权变动的公示。导致物权变动的法院判决包括民事判决和刑事判决,但主要是民事判决,且限于诉讼判决中的形成判决。在形成判决中,只有具有对世效力且包含物权变动内容的形成判决才能导致物权变动,具体包括分割共有物的判决、撤销合同的判决和撤销债务人损害债权行为的判决等。

124.任重:《形成判决的效力》,《政法论坛》2014年第1期

【摘要】 我国物权法第28条中“法律文书”的界定具有理论的必要性和现实的紧迫性。对此,民事诉讼法理在文义解释基础上提供了一种路径。形成判决理论构成了对“法律文书”的范围进行限定的一种途径,通过考察形成判决理论和我国民事法律规范,只有表述为“请求人民法院或仲裁机构”和“请求人民法院”的法律规定可以纳入形成诉权范畴。其中,“法律文书”可以被进一步限定为使原所有权人回复所有权的法院形成判决和仲裁机构的形成裁决。考虑到私权合意处分因素与形成判决机理的冲突,原则上“法律文书”并不包含法院调解书。

125.黄忠顺:《论法院生效法律文书引起的物权变动》,《法治研究》2013年第11期

【摘要】 我国《物权法》第28条规定法院生效法律文书直接引起物权变动,属于物权的非常态变动。此种物权变动不以完成法定公示方法为生效条件,在客观上导致真实权利与表象权利的背离,这不仅减损交易安全、权属明晰、物尽其用等私法价值追求,而且使得强制执行遭遇重重困境。基于法院生效法律文书直接引起物权变动对私法价值和公法秩序存在潜在的威胁,宜通过目的性限缩解释将“法律文书”控制在确有必要的范围内,通过完善配套性措施促使真实权利人及时完成法定公示方式,并通过直接引起物权变动裁判登记制度将真实权利与表象权利分离的事实对公、私法秩序的不良影响降到最低限度。

126.程啸:《因法律文书导致的物权变动》,《法学》2013年第1期

【摘要】 法律文书直接导致的物权变动是非基于法律行为之物权变动,不以登记、交付为生效要件,法律文书一生效,物权变动之效力即发生。我国《物权法》第28条借鉴比较法上之立法例,对法律文书直接导致的物权变动做了颇具特色的规定。该规定有助于清晰物权关系,维护物权人的合法权益。同时,为了避免公权力不正当地干预私法关系,损害物权的公示公信原则,也应对该条中法律文书之范围严加限制,仅限于具有形成效力之法律文书。

127.屈茂辉:《民事法律行为之外的原因所致物权变动规则》,《法学》2009年第5期

【摘要】 人民法院、仲裁委员会的法律文书不能产生严格意义的物权转让效力。引起物权变动的人民政府决定不仅限于征收决定,《物权法》第30条所言之事实行为除建造、拆除外至少应当包含先占和添附在内。明确标明征收土地四至的征收决定自公告之日起生效,没有标明土地四至的征收决定在实际明确征收土地的地块时生效。在建造行为完成时,建造人取得新建建造物的物权一般只为所有权。即使建造行为没有完成,建造人对于在建工程的整体也应当取得物权。因民事法律行为以外的原因而享有物权的人,处分其不动产而又没有登记的,物权变动没有发生,但当事人之间的债权效力却是依旧有效。

128.田韶华:《婚姻领域内物权变动的法律适用》,《法学》2009年第3期

【摘要】 婚姻领域内的物权变动是否适用物权法上的公示原则,需要区分不同的情况而分别对待。在夫妻基于法定财产制或约定财产制的适用而取得财产共有权的情形,任何一方均可基于法律的直接规定取得财产共有权,而不需要经过公示。但在涉及第三人利益时,善意第三人可依我国《物权法》第106条的规定获得保护。在夫妻间的物权变动系基于赠与合同等法律行为而发生的情形,则需遵循公示原则并同时适用我国《合同法》的相关规定。

法律行为方式的物权变动(及物权行为问题)

129.陈永强:《英美法物权变动之区分模式》,《法治研究》2017年第6期

【摘要】 在基于买卖的不动产物权变动的法律结构上,英美法也采用与大陆法相似的区分模式,即区分作为物权变动之原因的买卖合同和作为物权变动之结果的所有权转让。所有权转让是一个独立于买卖合同的法律行为,它必须采用转让书形式,转让书经交付而发生所有权转移之效果。英美法针对违反买卖合同与违法转让书的行为,设立了不同的救济规则,违反买卖合同的救济包括实际履行、损害赔偿和,留置权救济,违反转让书的救济方法主要是损害赔偿。在买卖合同与转让书之间的关系上,英美法上采用了奇特的归并理论,买卖合同的有关问题被归并入转让书,依转让书之规则予以解决。

130.柯伟才:《物权合同的发现:从尤里安到萨维尼》,《比较法研究》2016年第6期

【摘要】 注释法学家们在解释尤里安和乌尔比安的矛盾片段以及不当得利返还规则的过程中形成了抽象物权合意的观念,经过评注法学派的进一步发展,最终在雨果多诺鲁斯那里形成了较为系统的抽象交付理论。萨维尼在批判“名义和取得方式”理论的基础之上,借鉴了雨果多诺鲁斯的理论建立了物权合同理论。物权合同理论的建立不是债法与物法截然区分的结果,而是出于将罗马法体系化的需要。

131.常鹏翱:《论现实存在与物权行为的无关联性》,《法学》2015年第1期

【摘要】 物权行为是否现实存在,是学理辨析物权行为独立性的一个重要争点。作为民法学的专业术语,物权行为有思维性、抽象性和专业性,与现实存在的现实性、具体性和日常性有根本差异,不能以物权行为是否现实存在来论证物权行为独立性。此外,在民法学的知识框架中,物权行为是一种法律事实,它应处于规范层面,与现实存在不在同一意义层面,也不宜用现实存在来评判物权行为的独立性。基于物权行为是专业术语和法律事实的基本定位,应支持物权行为的独立性。

132.陈永强:《以物抵债之处分行为论》,《法学》2014年第11期

【摘要】 现有学说将以物抵债界定为契约,要么属于代物清偿,要么属于无名之诺成合同。“契约说”主张以物抵债应准用买卖之规定,抵债人应负物之瑕疵担保责任及相关违约责任。但是,以物抵债的核心是抵债而不是买卖,适用买卖之规定将违反当事人意思自治原则。同时,“契约说”还存在逻辑判断矛盾、诉讼及裁判成本过高等问题。比较而言,将以物抵债界定为处分行为,适用处分行为之法律规则可以避免“契约说”存在的理论困境,并可以有效简化法律关系,是一种可供选择的较佳的解释路径。以物抵债之处分行为须满足处分权、行为能力和公示要件才能发生效力。未满足处分行为之要件,当事人不得基于以物抵债之合意而诉请履行,亦不得请求损害赔偿,而只能依据原债权债务关系主张权利。以物抵债之处分行为与原债权债务关系存在有因性,原债权债务关系无效或虚假的,以物抵债协议也为无效。

133.朱庆育:《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》,《法学家》2013年第6期

【摘要】 《物权法》虽已颁行有年,有关所有权变动的规则却仍聚讼纷纭,在物权行为的规范结构框架之下,我国之所有权变动规则应作系统检讨。立法已确立债物二分的格局,在维护私法自治的前提下,债权行为与物权行为的分离在既有规范脉络中清晰可见;同时,我国物权公示以公信主义为原则,物权变动的抽象原则亦有其制度基础。

134.董学立:《论<物权法>确立的物权变动新模式》,《法学论坛》2011年第4期

【摘要】 《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义,这使得“物权意思+公示对抗”得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了:物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物,客观要件是以什么样的立法技术反映“特定物”的结果。组合物权变动立法要素可以得出:物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求,而且也能实现法律所欲追求的目的;公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系,也可以还物权公示法律机能之本来面目;实证研究表明:“物权意思+公示对抗”立法模式并非不曾有过,实为不曾发现过。我国民事立法宜将“物权意思+公示对抗”视为一种新的物权变动立法模式,并在此基础上纠正过去的一些错误认识。

135.常鹏翱:《另一种物权行为理论》,《环球法律评论》2010年第2期

【摘要】 瑞士法在物权变动上区分债权行为和物权行为,后者主要是不动产登记申请和动产交付,并在此基础上采用了有因性原则,强调债权行为对物权行为效力的约束,这与德国法的无因性原则形成鲜明对比,并对不当得利、善意取得、登记审查等制度产生不同影响。有因性原则并不绝对,它因债权行为形式瑕疵的弥补、债权行为无效的主张属于滥用权利以及合同解除导致合同内容转换而缓和。

136.吴一鸣:《物权行为无因性:逻辑的必然还是价值的衡量》,《政治与法律》2009年第4期

【摘要】 物权行为的客观性是法律行为理论在物权法领域延伸的必然结论,但物权行为的无因性并不与之存在逻辑上的必然关系。从意思自治原则出发,并不能得出物权行为必然无因的结论。无因与否,完全是立法者基于价值衡量所作的判断。无因性并非物权行为的天然属性。

137.田士永:《<物权法>中物权行为理论之辨析》,《法学》2008年第12期

【摘要】 从已经公布的《物权法》立法材料来看,立法机关对于是否承认物权行为理论问题并未在《物权法》的制定过程中专门讨论;而从现有《物权法》的规定来看,《物权法》中基于法律行为的不动产所有权变动的规则承认了物权行为的独立性和抽象性。

138.孙宪忠:《我国物权法中物权变动规则的法理评述》,《法学研究》2008年第3期

【摘要】 将物权变动的规则纳入物权法总则并设立系统的制度,是我国物权法立法体系的一项创造。我国物权法关于物权变动规则的创制,反映了市场经济的需要,贯彻了民法社会意思自治的原则,体现了法律行为理论的要求,纠正了先前我国民法立法和学界关于债权合同与物权变动同时生效或者不生效的规则和法理。物权变动主要的规则是公示原则、区分原则等,而支持这些原则的,是物权行为理论,而不是行政授权、行政确权或者事实行为。

139.董学立:《物权行为无因性相对化理论之否定》,《法学》2007年第1期

【摘要】 讨论物权行为无因性的相对化,须以法律行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为立论前提。“共同瑕疵说”、“条件关联说”和“法律行为一体性说”均不成立。在物权行为有因还是无因这一问题上,相对的无因说难以证成。

六、专题:一物二卖、无权处分和善意取得等

140.耿林:《不动产善意取得制度的法政策研究》,《清华法学》2017年第6期

【摘要】 法政策是对利益冲突人群不同价值的政策选择,包括实质意义上和法技术形式意义上的选择。不动产善意取得的法政策出发点是对交易安全的强化保护,从而保护相应的社会公共利益。立法者在制定制度时应紧紧把握这一政策出发点。取得人利益保护与交易安全保护具有同向性,前者是后者的反射利益。对原权利人利益的保护是对交易安全利益保护的辅助性平衡。原权利人与无权处分人、国家责任之间的关系是不动产善意取得制度的外围关系。法政策考量应成为立法的基本思维方法。

141.赵俊劳:《我国物权法特殊动产物权变动生效要件的解释与完善》,《法律科学》2017年第4期

【摘要】 关于船舶、航空器等特殊动产物权变动的生效要件,既不能类推适用一般动产物权变动的生效要件,也不能随意超越《物权法》第24条规定的字面涵义范围,把交付和登记作为特殊动产物权变动的生效要件。而应当按照“登记对抗”的立法宗旨进行目的解释,只有将当事人之间的意思表示作为特殊动产物权变动的生效要件,才能在特殊动产的多重买卖中出现“善意且对同一标的物享有物权利益”的多个买受人(“善意第三人”),而为了解决“善意第三人”之间“物权利益”的冲突,《物权法》第24条规定的登记对抗的效力才能真正发挥规范作用。

142.石一峰:《再论冒名处分不动产的私法适用———类推适用的视角》,《现代法学》2017年第3期

【摘要】 冒名处分不动产在无被冒名者追认而又有善意第三人保护之必要时,是一项法律漏洞,应以类推适用之方式进行填补。类推适用应在规范目的和类推目标下比较待决案件和拟类推规范下案型的构成要件,且需遵循现行法之体系。比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的,以及可信赖事实,第三人善意和可归责性等要件,在我国现行法下,冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。在具体的类推适用上,一般伪造身份情形下应类推适用《物权法》第107条的特别善意取得;仅在利用相貌的特别冒名下才可类推适用《物权法》第106条的一般善意取得。

143.胡吕银:《处理无权处分问题的规则整合》,《法学》2016年第9期

【摘要】 既有的处理无权处分问题的规则已陷入困境,原因在于学院化的法律评价导致法律思维、法律规则与现实生活的背离。要解决这一问题,只需对物权移转与其基础法律事实的相关性不在有因性与无因性中作单项选择,而是基于不同法律事实对当事人的法律地位作一体化的评判,结论是以有因性为原则,以无因性为例外。一般而言,基于基础法律事实的错误应将移转的物权回转。在基础法律事实除无权处分外并无其他错误的例外情形下,如果受让人基于正当交易且从无处分权人处取得了对物的实际控制,则受让人取得物权;对不能取得物权的受让人的救济,则可通过作为法定责任的权利瑕疵担保责任的适用来进行。据此,处理无权处分问题的规则可不必纠缠于无权处分行为的效力。

144.杨代雄:《借名购房及借名登记中的物权变动》,《法学》2016年第8期

【摘要】 借名购房包括狭义借名购房与委托型借名购房。为规避政策与规章的规定借名购房的,登记时借名人未取得房屋所有权,借名合同的效力应依法律行为解释规则与部分无效规则处理。借名购买普通房屋的,通常应认定借名人取得房屋所有权。在以不动产抵债情形中,如果不动产仅过户登记于部分债权人名下,也是借名登记,其他债权人取得共有权。为转移财产借用他人名义登记不动产的,出名人未取得所有权。出资在他人享有土地使用权的土地上建房并登记在该他人名下的,出资人未取得所有权。

145.张淞沦:《遗失物的财产权结构——重新反思梁丽案件》,《政法论坛》2016年第1期

【摘要】 梁丽案件中当事人的自相矛盾,源自传统民法在定位遗失物的权利结构之时,严重忽视了如下事实:即无论拾得人还是所有权人,在遗失物问题上都存在严重的有限理性。这一疏忽导致民事立法对当事人施加了大量的无谓成本,也助长了刑法界中对此类行为动辄归罪的不当倾向。我国物权法对遗失物的判断具有体系上的合理性,但其实际体现了如下不当预设——即国家对遗失物的控制要比个人更加稳妥和可靠,这不仅违背法治精神,且会因严重违背民众的一般认知而引发不必要的非议与反感。立法应当放弃以权利性质来定位权利效力的陈旧进路,转而以把握权利归属过程为核心,明确具体当事人权利的具体内容。

146.冉克平:《论冒名处分不动产的私法效果》,《中国法学》2015年第1期

【摘要】 冒名处分他人不动产的行为既与无权处分不同也与无权代理有异,属于非典型案例。不动产冒名行为不符合不动产登记簿公信力的构成要件,因此不应适用《物权法》第106条或者类推适用该法第107条。为保护善意第三人的信赖,可以将不动产冒名行为类推适用于无权代理/表见代理制度,并透过被冒名者的可归责性与相对人信赖的合理性这两个要素的比较、权衡,在保障交易安全的同时,兼顾所有权人的利益。

147.孙毅:《我国多重买卖规则的检讨与重构》,《法学家》2014年第6期

【摘要】 我国司法解释中的多重买卖规则采用“成立在先”、“先行付款”等标准以及“司法制裁论”的立场存在诸多问题,应检讨并重构。重构后的多重买卖规则应与我国独特的物权变动立法模式相协调,与债权平等原则相统一,树立自由竞争理念,尊重出卖人任意履行选择权。多重买卖规则的结构为五层次的判定标准:物权优于债权、已处于物权取得的途中、出卖人的选择、合同对价充分性安全性的考量、法官衡平裁量。

148.石冠彬,江海:《论一物数卖合同效力与买受人权利救济》,《法律科学》2014年第5期

【摘要】 学界主流观点不区分后买受人主观态度,主张一物数卖所涉合同均有效欠缺法理,且对恶意串通的认定存在认识偏差。只要后买受人明知先买受人的存在,则后买卖合同相对无效。先买受人未取得标的物所有权时,先买受人有权要求出卖人承担违约责任,有权要求恶意的后买受人承担侵权损害赔偿责任;先买受人行使债权人撤销权除要求后买受人主观恶意外,还需以出卖人不履行合同难以承担违约责任为前提。根据《合同法》第151条出卖人不承担权利瑕疵担保义务的规定,恶意的后买受人未取得所有权时,出卖人不承担违约责任。买受人要求出卖人承担违约责任及先买受人要求后买受人承担侵权损害赔偿责任时,责任主体的责任范围包含权利主体的预期利益在内。

149.王利明:《特殊动产物权变动的公示方法》,《法学研究》2013年第4期

【摘要】 关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动,可以采取登记或者交付的公示方法。此类特殊动产的物权变动采登记对抗主义,并非意味着交付的效力优先于登记。相反,交付后如未经登记,不得对抗善意的登记权利人。在特殊动产的物权变动中,尤其是在特殊动产一物数卖的情况下,登记应当优先于交付。

150.戴永盛 :《论不动产冒名处分的法律适用》,《法学》2014年第7期

【摘要】 冒用他人名义而处分该他人不动产的行为,成立冒名处分。冒名处分应被认定为冒名人与相对人之间的法律行为,而不能被认定为被冒名人与相对人之间的法律行为。对冒名处分,应适用关于无权处分的规定,而不适用关于无权代理的规定。相对人为善意时,对该善意相对人的保护,应适用善意取得制度,而不能类推适用表见代理制度。现代民法普遍承认保护善意信赖和交易安全的思想和原则,我国亦不例外。除有更高的法律价值需要保护外,交易关系中善意的相对人或第三人应受保护;惟有如此,始足以维护交易安全,保障社会交易关系的安定。

151.戴永盛:《论特殊动产的物权变动与对抗(上)——兼析<最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>第十条》,《东方法学》2014年第5期

【摘要】《物权法》第24条关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动的规定,属于“合意主义”的规范模式(规范类型),即这些特殊动产的物权变动,不以交付或登记为生效要件。特殊动产的物权(及物权变动),系以登记为公示方法,交付不是特殊动产物权的公示方法。“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”但实际上仅对这些动产的所有权让与有适用意义。“不得对抗善意第三人”,在规范意义上,本质地不同于“不得对抗第三人”。其所称“善意第三人”,原则上只能是善意取得物权或善意取得物权优先顺位的人。关于该物权的善意取得,以取得人已完成该“公示程序”为构成要件。作为动产物权公示方法意义上的“占有”,系指“直接占有”;动产物权的公示方法,在物权变动的情况下,多说成是“交付”,而不说“占有”,但两者没有本质上的差别。对于“让与返还请求权”和“占有改定”,不应适用善意取得。特殊动产的所有权的善意取得和抵押权的善意取得,应以取得人已登记为所有权人或抵押权人为必要。

152.戴永盛:《论特殊动产的物权变动与对抗(下)——兼析<最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>第十条》,《东方法学》2014年第6期

【摘要】我国《物权法》规定,动产物权因法律行为而变动的,除法律另有规定外,以交付为条件;同时还规定,特殊动产物权未登记的不得对抗善意第三人。时下理论界与实务部门对我国特殊动产物权变动规则均有不同的见解。本刊特约戴永盛先生就此撰文,因该文篇幅过长,分两期刊登。该文上半部分内容详见《东方法学》2014年第5期。

153.许德风:《不动产一物二卖问题研究》,《法学研究》2012年第3期

【摘要】 对于不动产一物二卖,社会一般观念认为,出卖人失信背义,应保护第一买受人。学说与判例的主流观点则认为,第二买卖合同的效力并不因第一买卖合同的存在本身而受影响,若第二买受人先完成登记,即可取得标的物所有权。不动产的一物二卖应区分不同情形,产生出卖人交出其第二次出卖所获利益、第二买受人不能取得所有权以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下,当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正,以重回守信与公平的轨道。

154.傅鼎生:《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》,《法学》2011年第12期

【摘要】 《物权法》未就动产物权善意取得与不动产物权善意取得作出区别规定,也没有明文排除冒名处分他人不动产适用善意取得之规定。理论界对从冒名处分人处取得不动产是否适用善意取得认识不一,司法界也是同案异判。善意取得制度史和立法例表明,其仅适用于物权公示错误之情形。善意取得之立法理由和理论依据是维护公示之公信度、维护交易安全。法律为平衡当事人的利益,为协调财产静的安全与动的安全,并没有在一切交易领域均赋予善意第三人以权利虚像作为权利实像之后果。不动产登记公信力不能被简单地演绎为善意保护、权利外观或信赖保护的一般规则。非法合同和交易,不适用善意取得。应当修改《物权法》和增加不动产善意取得的成立要件,即“不动产登记名义人必须是不动产无权处分人”。

155.刘贵祥:《论无权处分和善意取得的冲突和协调》,《法学家》2011年第5期

【摘要】 在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下,无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后,这一问题更加突出。为此,司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理,将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形,而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”,将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时,民法上的“善意”具有特定的含义,在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时,也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。

156.汪志刚:《准不动产物权变动与对抗》,《中外法学》2011年第5期

【摘要】 依据对《物权法》的解释,基于法律行为而生的准不动产所有权转让应适用第24条的交付生效加登记对抗主义,抵押权设立应适用第188条的合同生效加登记对抗主义,质权设立应适用第212条的交付成立主义。未经登记不得对抗的善意第三人是指不知道或不应知道物权在当事人之间发生了变动的对同一物享有物权的人。在处理未登记的生效物权与其他并存物权关系时,善意取得制度仍有适用余地。公示要件完备的并存物权之间的关系原则上应依先具备公示要件者优先的原则处理,但也存在例外。

157.叶金强:《物权法第106条解释论之基础》,《法学研究》2010年第6期

【摘要】 物权法第106条的妥当解释,需要确定其背后的原理,厘清公信力与善意取得的关系,并明晰公示、公信、公信力强度等基本概念间的关联。第106条之规定是以信赖原理为支撑,信赖原理决定了不动产、动产善意取得基本构造的一致性,二者仅因登记和占有之公信力强度的高低以及登记和占有之表征能力的差异,而在细部上存在一些不同。公信力与善意取得为一体之两面,动产、不动产善意取得均是公信力的体现。登记公信力强于占有公信力,公信力强度会随社会背景的变迁而发生变动。我国未采纳德国法上的绝对公信力理论,未采纳德国法上分别由两个不同原理来支持不动产、动产交易安全保护的分立模式,而是采行统一保护模式。

158.王利明:《不动产善意取得的构成要件研究》,《政治与法律》2008年第10期

【摘要】 《物权法》上的善意取得制度是一项重要的物权变动规则,在该制度适用于不动产权利时,有诸多问题值得探讨。对于该制度的理解,首先要厘清无权处分的内涵。在构成善意取得时,转让合同的效力应为有效。对于不动产而言,其善意取得中无权处分的认定及善意的判断标准有其特殊性。

159.李小年、李攀:《<物权法>第24条规定对船舶所有权变动的影响》,《法学》2009年第11期

【摘要】 我国《物权法》沿袭了《海商法》的相关规定,对船舶所有权的移转采取了公示对抗主义的模式。然而,在公示对抗主义下,物权变动的内部效力和外部效力相脱离,带来所有权基本属性的不确定和对不特定第三人利益的潜在威胁。船舶作为一种特殊的物,其性质介于动产和不动产之间。因此,登记对抗主义可以有效兼顾交易效率和交易安全的需求,相较于登记要件主义更适合船舶的特殊属性。

160.刘家安:《善意取得情形下转让行为的效力》,《法学》2009年第5期

【摘要】 将善意取得定性为原始取得,并不能回避其所涉及之转让行为的效力问题。如将转让行为界定为物权行为,则受让人的善意可弥补处分权的欠缺而使无权处分行为有效。如将转让行为直接界定为买卖等债权合同,则仍有必要将其效力解释为有效,从而将出让人与受让人之间的关系纳入《合同法》的规范。

161.   韩强:《我国船舶物权的变动公示方法与善意取得》,《法学》2008年第11期

【摘要】 根据我国《民法通则》、《物权法》和《海商法》的相关规定,船舶物权变动的要件应为以交付为原则,以合意为例外。通说认为的船舶物权变动采“意思主义”的观点于现行法不合。《物权法》和《海商法》均规定船舶物权变动以登记为公示方法,并且采取登记对抗主义之立法例。登记对抗的含义并不在于使物权变动对于第三人不发生法律效力,而是不能阻止第三人的善意取得而已。其原因在于登记作为公示手段,在现行法下应具有公信力,故而船舶物权也能够适用善意取得制度。

162.李志文:《<物权法>实施对船舶物权立法的影响》,《现代法学》2008年第5期

【摘要】 《物权法》实施后,其一般规定对船舶物权有适用的余地,但《物权法》对船舶物权采用不同于一般财产的变动模式,导致船舶物权在直接适用《物权法》时将产生制度上的冲突,对此,需要通过修改《海商法》和《船舶登记条例》,另行进行制度上的配置。



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