最高法|流押条款的约定无效并不影响非典型担保的效力
【裁判要旨】
抵押合同中双方约定债务到期未清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的约定无效的规定。双方当事人约定到期不能清偿债务，46套商品房归李沈生所有的内容应认定为无效，但该部分内容无效不影响昊宇公司以该46套商品房的价值为李沈生提供担保的效力。
【案情】
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李沈生
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称东森公司）
被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁昊宇房地产开发有限公司（以下简称昊宇公司）
被申请人（一审被告）：吴增卫
再审申请人李沈生因与被申请人沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称东森公司）、辽宁昊宇房地产开发有限公司（以下简称昊宇公司）、吴增卫民间借贷纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2018）辽民终528号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李沈生申请再审称：（一）昊宇公司以案涉46套房屋为东森公司欠付李沈生的借款提供担保，该担保合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，在东森公司不能按约定偿还借款时，李沈生有权申请拍卖案涉46套房屋并优先受偿。（二）辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终10346号民事判决和（2018）辽01民终10358号民事判决均确认李沈生与昊宇公司签订的《商品房买卖合同》及备案行为的法律效力，妨碍李沈生行使优先受偿权的事由已经消除，李沈生有理由申请拍卖案涉46套房屋清偿债权。（三）李红军与昊宇公司之间并不存在真实的商品房买卖合同关系，其签订案涉《商品房买卖合同》的目的也是为解决双方之间的债务纠纷。而昊宇公司与李沈生已经就所签订的《商品房买卖合同》办理了备案登记，该登记具有公示性和公信力，可以对抗第三人，该担保的效力优于昊宇公司为李红军担保的效力。（四）李沈生对东森公司有两笔借款债权，分别由沈阳中基房地产开发有限公司（以下简称中基公司）和昊宇公司提供房屋作为担保。在由中基公司提供房屋担保的另案中，法院生效裁判已确认李沈生对中基公司提供担保的34套房屋有优先受偿权。李沈生对昊宇公司提供担保的46套房屋也应享有优先受偿权。（五）李沈生在一审中曾以书面形式向一审法院提出就该46套房屋拍卖所得优先受偿的诉求，并提供相应证据，二审法院认定李沈生没有提出就案涉46套房屋优先受偿的诉求错误。综上，李沈生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。
吴增卫提交书面意见认为：生效判决已认定吴增卫只是东森公司员工，未实际使用案涉借款，因此其与本案没有法律上的利害关系，也不应承担责任。
【裁判】
本院经审查认为，本案系民间借贷纠纷。根据李沈生的再审申请理由，本案审查的重点是李沈生是否有权申请对案涉46套商品房进行拍卖并优先受偿以及一、二审法院未予支持李沈生的此项主张是否属遗漏诉讼请求。
（一）关于李沈生是否有权申请对案涉46套商品房进行拍卖并优先受偿李沈生与东森公司、昊宇公司于2008年7月签订《借款协议》，约定昊宇公司向李沈生借款1105万元，东森公司为担保人。昊宇公司以其所有的46套商品房与李沈生签订《商品房买卖合同》，约定上述借款视为李沈生的购房款，如昊宇公司依约还款，上述《商品房买卖合同》自动解除；如昊宇公司未能偿还借款，则该46套商品房归李沈生所有。根据各方当事人提供的证据，昊宇公司虽与李沈生签订46套商品房的买卖合同，但双方的真实意思并非买卖案涉46套商品房，而是以签订《商品房买卖合同》作为对李沈生1105万元债权的担保，其性质应认定为让与担保。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条关于抵押合同中双方约定债务到期未清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的约定无效的规定。双方当事人约定到期不能清偿债务，46套商品房归李沈生所有的内容应认定为无效，但该部分内容无效不影响昊宇公司以该46套商品房的价值为李沈生提供担保的效力。
一、二审法院已查明昊宇公司在案涉《商品房买卖合同》办理登记备案期间已陆续将案涉46套商品房销售给案外人。李沈生与昊宇公司之间关于以46套商品房担保李沈生1105万元债权的约定内容，不能对抗善意第三人。李沈生要求将案涉房屋拍卖，并以拍卖价款优先受偿的主张实际上已无法实现。李沈生主张另案中与本案同样情况的34套房屋已由法院判决李沈生可优先受偿。经查，另案中担保人为中基公司，该公司并未将其与李沈生签订《商品房买卖合同》所约定的34套商品房对外销售，该案所涉34套商品房并无其他权利负担，李沈生要求拍卖该34套商品房并以拍卖价款优先受偿的主张具有现实可能性。由此可知，另案与本案的基本事实存在重大差异，另案裁判结果不能作为李沈生在本案中申请再审的参考依据。
（二）一、二审法院未予支持李沈生要求拍卖46套商品房并优先受偿的主张是否属遗漏诉讼请求李沈生在一审中提出的诉讼请求为：东森公司偿还1105万元借款本息；吴增卫、昊宇公司对借款本息承担连带责任。该诉讼请求实际上是要求昊宇公司承担保证责任。李沈生在其诉讼请求中并未主张对案涉46套商品房进行拍卖，并以拍卖所得价款优先受偿。李沈生虽在一审中向法院提交了《关于优先清偿借款的申请》，但该申请中并未明确提出变更诉讼请求的主张，不符合变更诉讼请求的形式要件，一审法院不予审理并无不当。李沈生在二审中请求对案涉46套商品房进行拍卖并优先受偿，已超出其一审诉讼请求范围，二审法院不予支持，亦无不当。一、二审法院均对李沈生与昊宇公司之间的担保法律关系进行了审理，并依法判令昊宇公司在案涉46套商品房价值范围内向李沈生承担赔偿责任，并未遗漏李沈生的诉讼请求。综上，李沈生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回李沈生的再审申请。
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