大法官提名的身份政治：共和党难为无米之炊
本文2016年10月10日发表于「腾讯·大家」专栏。其时美国大选尚未结束，因此本文的讨论主要围绕特朗普当时的大法官提名清单而展开。但本文的结论对特朗普就职后正式提名、目前即将上任的尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）——又一位白人男性保守派——同样成立。
许多民调都显示，尽管本届美国总统大选中，共和、民主两党选民对本党候选人的好感度均远低于历史水平，但迄今为止，绝大多数选民都表示仍然会将票投给本党候选人。这背后最重要的原因之一，是本次大选将对未来二三十年内最高法院的人事格局造成决定性的影响。年初斯卡里亚大法官的意外去世，以及金斯堡、肯尼迪、布雷耶等大法官八十岁上下的高龄，都意味着下一任总统在大法官提名上拥有巨大的空间，足以锁定最高法院的意识形态走向。
正因如此，与共和党建制派及传统保守派选民关系欠佳的特朗普，才在竞选中屡屡用「你们忘了最高法院吗」加以敲打，以巩固党内基本盘。光这样还不够，特朗普又在五月份赢得共和党初选后，以及九月底第一次总统大选辩论前，先后公布了两份一旦当选后将会提名的高院大法官备选名单。对于五月份的名单，此前我的「」（公众号：iAmElection）同事游天龙曾在中有过分析，指出其乃特朗普精心设计之作，既暗中示好于共和党保守派，又竭力维护其反建制的形象。九月份的增补名单同样延续了这个思路，譬如将国会中的「茶党」参议员、迄今仍然拒绝支持特朗普的Mike Lee一并列为备选，显然向保守派示好的用意远远高过对实际提名可行性的考虑。
除此之外，九月份的增补名单还试图对前一份名单「族裔多元性不足」的问题加以弥补。特朗普的第一份名单中，十一位备选全是白人，八男三女。而第二份名单补充的十位备选，虽然九男一女，性别比例更加不平衡，但好歹包括了三名少数族裔，其中黑人法官Robert Young Jr.现为密歇根州的州立最高法院首席法官，而委内瑞拉裔法官Federico Moreno与印度裔法官Amul Thapar则资历较浅，均只任职于联邦辖区法院，是联邦三级司法体系（联邦辖区法院、联邦上诉法院、联邦最高法院）中的最低一级。
为什么特朗普的第一份大法官备选名单全是白人？为什么第二份名单试图弥补？弥补的效果如何？
游天龙在其专栏中指出，特朗普五月份公布的清一色白人名单「体现出正统的共和党风格，对于那些忧虑美国未来『国将不国』的共和党白人选民来说无疑是一针安慰剂」。这个说法有一定道理，但并不完全。虽说特朗普的铁杆中，但是仅从选举策略上说，推出一份清一色白人的名单，其实是远远弊大于利的做法。
一方面，清一色白人的名单根本是授民主党以柄，坐实了后者对特朗普以及共和党种族主义的指控，便于民主党方面在大选中发动选民；另一方面，即便在对「政治正确」不屑一顾的特朗普支持者这边厢，恐怕也很少有人会坦然地承认自己是本土主义者、甚至白人至上主义者，而是要为自己对特朗普的支持寻找别的、更光明正大的理由。所以，不少特朗普支持者（尤其是受教育程度较高的特朗普粉丝）在面对电话民调员的人工调查时，会，导致民调显示的特朗普支持率比网络调查低5个百分点左右；当然这个差异并没有这么显著。
但不管这个差异具体有多大，如果能在备选名单中象征性列入一两位非白人法官（就像特朗普的竞选集会照片中通常也总会有一些非白人选民入镜），显然有助于消除特朗普选民的「认知失调」焦虑、帮助他们确信自己并不是种族主义者；而且像托马斯大法官、卡尔森医生这些黑人中的坚定保守派，在特朗普选民眼中，「自己人」的成分肯定会远远盖过前者的种族身份，后者对其应该并不排斥。老布什提名托马斯成为大法官、小布什刚上任时提名进入联邦上诉法院，都是对内对外颇见效果的提名策略，特朗普完全可以效仿。
所以特朗普五月份时开列出的清一色白人备选名单，未必是其刻意讨好本土主义白人选民的举动；而大选辩论前增补名单在族裔上的相对「多元化」，反倒更可能是出于竞选策略的考虑。既然如此，为什么第一次公布的名单，不直接囊括一些少数族裔法官呢？最有可能的原因，是出于无人可用的无奈之举——环顾目前的法官储备库，既是少数族裔，又在意识形态上能够让保守派满意的人选，实在寥寥无几。
在联邦司法系统中，少数族裔法官的比例本来就低于人口比例；而在这些少数族裔法官中，又只有很小比例是由共和党总统提名的。以联邦上诉法院为例，，联邦上诉法院一级的在职与退休法官中，分别有124位（76.5%）与102位（90.3%）是白人、21位（13%）与6位（5.3%）是黑人、13位（8%）与4位（3.5%）是拉丁裔、4位（2.5%）与1位（0.9%）是亚裔。但在这些少数族裔上诉法官中，只有4位在职黑人法官、1位退休黑人法官、4位在职拉丁裔法官、2位退休拉丁裔法官是由共和党总统提名的，而所有亚裔上诉法官则全部来自民主党总统的提名。换句话说，在联邦上诉法院这个层面上，共和党栽培提拔的少数族裔人才实在屈指可数。
与此同时，就算把下一级的联邦辖区法院（即此次增补名单中Moreno与Thapal两位法官所在的级别）也加上，由共和党总统任命的少数族裔法官迄今，比例更是远低于民主党一方。比如小布什任命的328名联邦辖区法官中，只有24名（7.3%）黑人、30名（9.1%）拉丁裔、3名（0.9%）亚裔；与此相反，奥巴马截止至2015年7月任命的309名联邦辖区法官中，有59名（19.1%）黑人、34名（11%）拉丁裔、21名（6.8%）名亚裔，可谓判若云泥。
不但如此，在由共和党「提拔」的少数族裔法官中，绝大多数还是布什父子为了显示本党在族裔多元化上有所努力而提名、其实意识形态上并不能令保守派满意的中间派法官。比如由小布什提名进入联邦第十巡回区上诉法院的黑人法官，就在2014年该院推翻俄克拉荷马州同性婚姻禁令的判决中起草了附议书（concurring opinion），表达了对同性婚姻权的支持。而同样由小布什提名进入联邦第五巡回区上诉法院的拉丁裔法官，更是因为属于共和党中的温和派，而在2005年被自由派鼓噪推为高院大法官人选，只是最后不敌保守派力挺的阿里托；有这段「通敌」历史在，Prado自然不可能再得到保守派的青睐。
这样一排除下来就发现，目前仍健在的联邦上诉法官中，真正能让保守派放心的少数族裔，只剩下了两位。一位是首都特区上诉法院已经67岁的黑人女法官，另一位是去年刚刚退休的前第五区上诉法院69岁拉丁裔男法官。要知道，奥巴马今年提名63岁的Merrick Garland顶替斯卡里亚去世留下的高院空缺，已经，被自由派视为对保守派极大的妥协；而Brown与Garza这两位更是垂垂老矣，自然是保守派从战略上完全无法接受的人选。
特朗普在联邦法院体系中无人可选，在州法院体系中也好不到哪里去。游天龙在专栏中指出：「特朗普名单上还有不少州最高法院的法官，而传统上联邦高院的人选绝大多数都是来自联邦巡回法院，特朗普名单上这么多州高院的人选无疑是对现行制度的挑战。」惜乎50个州的州立最高法院（Court of Last Resort）加起来，，而且这47名法官的意识形态同样绝大多数偏向自由派；本次增补时榜上有名的Robert Young Jr.，几乎是州立最高法院这一级别上，硕果仅存的保守派少数族裔法官了。
正因如此，就算特朗普想要在备选名单中列入几位少数族裔装点门面，但在共和党多年来培养少数族裔法律人才不力的历史包袱下，也只能感叹巧妇难为无米之炊了。九月份的增补名单除了Robert Young Jr.资格还算服众之外，竟然只能拉上两位名不见经传的联邦辖区法官来凑数，可见其捉襟见肘。
与此同时，民主党一方的少数族裔法律人才可谓极大丰富。尽管希拉里出于对奥巴马的尊重，迄今尚未公布自己上任后的大法官备选名单，但诸如联邦上诉法院一级的印度裔法官Sri Srinivasan与越南裔法官阮红玉（Jacqueline Hong-Ngoc Nguyen）、州立最高法院一级的台湾裔法官刘弘威（Goodwin Liu）与墨西哥裔法官Mariano-Florentino Cuéllar等等，都是时常被人提及的热门。
在这些热门人选中，现年46岁的加州最高法院法官刘弘威一度被视为领跑者。2010年与2011年，奥巴马两度将其时已在宪法学界享有盛誉、担任加州伯克利大学法学院教授与副院长的刘弘威提名为联邦第九巡回区上诉法官。参议院共和党人自然知道以刘弘威的学术地位与亚裔身份，一旦让其出任联邦上诉法官，等于为这位自由派「明日之星」铺平了通向最高法院的青云之路，因此竭力（参见今天推送的另一篇文章：《美国参议院：是费力把事拖，还是启动核选项？》），令刘弘威无奈之下主动放弃提名。但没过多久，加州州长Jerry Brown便又成功提名刘弘威进入加州最高法院；而后者也不负众望，凭借任上的出色判决赢得了广泛的认可。
另一方面，刘弘威的妻子Ann O’Leary则是希拉里的高级顾问之一，坊间相传极有可能在希拉里当选后出任白宫副幕僚长，被视为刘将来进入最高法院的重要助力——毕竟刘弘威已经在此前两次提名上诉法院未果的过程中，和参议院共和党结下了梁子，如果没有希拉里身边人的坚持推荐，她未必下得了决心去揭共和党人的旧疮疤。正因如此，不久前刘与O’Leary的消息，不啻于对美国法律界投下的一枚重磅炸弹：最高法院历史上第一位亚裔大法官的交椅，恐怕将就此花落别家了。（补注：当然，在希拉里败选之后，希望落空的少数族裔法律人才，远远不止刘弘威一位，也远远不止亚裔一家。）