宪政 VS. 民主？（一）

在当代公共政治讨论中，「宪政（constitutionalism）」和「民主（democracy）」这两个词常被连用，合称「宪政民主（constitutional democracy）」。可是单从直观上说，似乎宪政与民主这两个价值之间，又存在着某种不可调和的矛盾。

矛盾何在？

所谓宪政，顾名思义就是有一套（成文或者非成文的）宪法框架，立法和政治决策必须在这套框架的限制中进行。一般来说，这些限制由两大部分构成：一部分关乎政府不同机构之间的职能与权力如何划分（separation of powers）并相互制衡（checks and balances）；另一部分则条列出公民的一系列宪法基本权利（constitutional rights）。

同时，作为立法与决策的「框架」，宪法一般而言总是具有以下三个特征。

一是其「跨世代」的约束力：任何一次制宪（或修宪），在由该「制/修宪世代」（即新宪法实施起第一代，记为G1）完成后，就会后来的所有世代（G2、G3、G4……）产生宪政约束力。托马斯·杰弗逊曾经质疑过这种跨世代约束力的合理性：「凭什么下一代年轻人要受到上一代老古董写下的文本的约束？不服！按照民主权利的原则，每一代人都应该自由地决定自己的命运嘛！所以每部宪法都应该只有十五年二十年的时效，时间一到自动作废，由新一代人民重新公投制宪，这样才公平。」

绝大多数人会觉得杰弗逊的这种建议不可思议，但很多人的理由可能只是「这样做也太麻烦了，太兴师动众了，太浪费资源了」。如果只是这个层次的反对理由的话，杰弗逊们会回应说：「这点我承认，在现实中可能确实不可行，不过这样的话你也要承认『宪政』这个东西是有缺陷的，我们只是因为怕麻烦所以才退而求其次而已，并不意味着老古董们制定的宪法有什么资格让后来人遵循。」所以如果你相信宪法确实应当有跨世代约束力的话，似乎就必须给出比「每代制宪太麻烦」更深层的辩护。

当然，有人会说：「任何法律都有跨世代约束力啊，后来世代如果不满意，修订或者废除不就好了？没有修法修宪，就说明后来世代对前代人制定的条款有默示同意（tacit consent）嘛。」

——但这里就牵涉到宪政的第二个特征：宪法作为「根本大法」，默认要比普通法律更难以修订。

一般来说，议会简单多数得票（simple majority）即可修订法律（当然在实践中并非总是如此，比如参见我写过的美国参议院「程序性阻挠议事」，以及其它一些国家给原住民等特定团体在特定议案上的否决权，等等），但修宪往往需要2/3、3/5等「超级多数票（supermajority）」，在美国还需要3/4州的批准才能生效。

这就为「少数挟持多数」的批评埋下了伏笔：修宪门槛这么高，岂不是意味着，只要有一小撮人反对修宪，其它绝大多数人都得听他们的？这不是反民主是什么？

单单「修宪门槛高于简单多数」这一点，或许尚不足以推出宪法内在地「反民主」。毕竟不少民主理论家认为，「简单多数」只是民主决策的基准线，「一致同意（unanimity）」才是理想状态，而选取从简单多数到一致同意之间的哪个点作为「改变现状」的门槛，应该视相关议题的重大程度而定；越重大的议题，其门槛越应该朝「一致同意」方向挪动。

听起来好像也有点道理，不是吗？

但是如果把「修宪门槛」与前面提到的「跨世代」特征相结合，宪法的「反民主」性似乎便又「罪证确凿」了：

「你不是说『后一代人没有修法修宪，就说明默示同意了前一代人制定的宪法和法律』吗？可是我们后一代人里头，大多数明明是想修宪的啊，偏偏就因为修宪门槛太高（而且别忘了修宪门槛也是前一代人设置的哦），加上我们后代人里又刚好有那么一小撮食古不化、死活不同意修宪，导致我们修宪派空占目前人口的大多数，却无法挣脱前一代人的桎梏——这难道不是我们后一代（中的大多数人）被前一代人的意愿『不民主地』束缚住了吗？」

除了「跨世代约束」与「超级多数修宪门槛」外，宪政还具有第三个特征：宪法的条文不可能规定得太详细，这些条文具体怎么应用到实际政治中，是需要有人来「阐释」的（成文宪法好歹还有黑纸白字可循，非成文宪法看不见摸不着，就更需要阐释了）；这样一来，被委托「阐释」宪法的人或机构，就事实上拥有了推翻立法机构（或选民公投）所做民主决策的权威。

比如美国最高法院区区九个大法官，（只需要其中的多数法官）就可以宣判民选国会的法律违宪。这岂不是「司法寡头」凌驾于民主之上？

有时候就连高院大法官自己也会对「司法审查」制度发出这样的质疑——尤其是当他们在一个判决里处于少数派的时候。比如前年美国同性婚姻合法化的案子里，首席大法官罗伯茨就在异议书中指责多数派大法官「反民主」、以司法寡头的意见僭越民意云云（参见我对罗伯茨的批评文章）。

宪政的这三个特征，乍看似乎确确实实是「反民主」的。这里有人可能会说：「那又怎么样呢？我本来就认为民主不是个什么好东西，需要靠宪政来制约才行；宪政确实『反民主』没错，但『反民主』恰恰是它的优点啊。」

这当然也是一种观点。不过同样有许多理论家认为，宪政不但并不是「反民主」的，而且恰恰相反，乃是民主的内在组成部分；宪政不是「制约」民主，而是「构成」民主，或者说被民主所「蕴含」。这派理论具体是怎么推出的？其论证最终是否能够成功？且听下回分解。