宪政 VS. 民主？（四）

对前述「宪政预承诺」论证批评最不遗余力的是目前在纽约大学任教的新西兰哲学家瓦尔德隆（Jeremy Waldron）。瓦尔德隆说，为宪政辩护的作者们都没能区分两类预承诺：「机械式预承诺」和「判断式预承诺」。所谓机械式预承诺，就比如我定好闹钟以后把它搁到衣柜顶上，这个预承诺就算完成（或者说启动）了，不需要委托到别人；闹钟只要不坏掉，到点了自然会响起，我中间再怎么向闹钟求情都拦不住。

但是奥德修斯那个例子就有点不同。假设奥德修斯对水手们说：「请把我捆到柱子上，从现在开始，直到完全渡过塞壬海之前，不管我说什么，都千万不要把我解开」。水手们答应了，把奥德修斯捆到柱子上。结果刚捆完以后，奥德修斯又喊道：「唉哟不好我突然肚子疼，你们快趁现在离塞壬海还有一小段距离，赶紧把我解开让我上个厕所，等我回来再捆，不然我得拉裤子上了！」这时候水手是解开奥德修斯，还是不解开奥德修斯呢？

我们可以看到，由于奥德修斯的预承诺是委托给水手来完成的，水手对于「预承诺是否该按原计划执行」的判断，就在这个过程中扮演了关键的角色。这就是所谓的「判断式预承诺」。

与机械式预承诺相比，判断式预承诺的好处是给紧急情况（比如奥德修斯闹肚子）留出了灵活应对的空间，坏处是同样给受委托者滥用自己的判断、违背委托者意图或者损害委托者利益，也留出了空间（比如其实当时奥德修斯完全有充裕的时间上厕所，水手却坚持不让，导致他拉了一裤子；或者奥德修斯其实是嫌被捆得不舒服，随便找了个上厕所的借口，水手轻信后将他解开，导致他最后落海横死；又或者换一个场景，奥德修斯并没有开口要求上厕所，但是某个水手看他被捆得不舒服，大发善心把他解开，结果导致他最后落海横死；等等）。

显然，宪政也属于「判断式预承诺」，一项法案或政策是否违宪，最终是总要由某些具体的人（比如高院大法官们）来判断的。

可是就算宪政是判断式预承诺不是机械式预承诺，这又有什么问题呢？两种预承诺不是各有好处吗，判断式预承诺至少允许特事特办；而且奥德修斯不也好好地活下来了嘛，没事瞎担心水手这的那的，是不是太杞人忧天？再说了，就算机械式预承诺，我要是临睡前犯惰不想早起了，不是一样可以爬上去把闹钟拿下来关掉？

瓦尔德隆说，这里的问题并不出在判断式预承诺这个机制本身（我们在日常生活中常常运用这一机制），而在于「判断」在政治生活中扮演的角色，进而导致判断式预承诺与民主政治的不兼容。奥德修斯的例子不太看得出这个问题，是因为「被塞壬诱惑」的威胁实在太致命，不管奥德修斯还是水手（还是我们作为故事的读者）恐怕都会觉得，宁可把屎拉在裤子上也别去冒这个风险；也就是说，大家在这个问题上的判断基本一致，没有什么大的分歧。

但在政治生活中，情况便完全不同了。前面说到，宪法条款往往相当抽象，在具体应用中需要大量的阐释（比如美国宪法对言论自由的保护范围究竟多宽、仇恨言论应不应当受到保护、持枪权如何理解、总统与参议院之间如何划分任命权……等等）。这些问题往往都有高度争议性，不同人在这些问题上往往有不同判断，不同判断的支持者在人数上往往难分高下。而且不只是普通公民在这些问题上有分歧，立法、行政、司法等各个部门，在这些问题上同样都有分歧。

换句话说，对重大公共事务的判断有分歧，乃是政治生活的常态；而如何解决这些分歧，本来也是政治生活的核心问题之一。我们区分不同的政体，一个最重要的依据就是：当人们在对重大公共事务的判断上发生分歧时，到底应该听谁的？

理论上说，「民主」意味着当发生此类分歧时，听从「大多数民主公民」的判断，因为这是保证政治体中的所有公民都享有同等的「二阶自主性」的唯一方式（参见《民主与自由的关系》）；但是假设宪法中规定，最高法院拥有对立法及政策是否违宪的最终解释权，这等于是说，当人们在对重大公共事务（包括宪政预承诺的具体内容）的判断上发生分歧时，大家都得听从最高法院（或者严格说只是其中占多数的大法官）的判断。如此一来岂不是意味着，大法官们的二阶自主性侵蚀了其他所有人的二阶自主性？

当然，瓦尔德隆的意思绝不是说，一旦人民把裁决判断分歧的权力委托出去，民主就完蛋了——相反，民主生活中的种种选举和代议机制，本质上就是周期性的「判断委托」。但选举周期往往很短，一个世代可以多次参加民主问责，这就避免了宪政预承诺的跨世代问题（如果选举周期拉得太长，比如十五年才换届一次，我们大概也会觉得这个制度极其不合理）。

也就是说，宪政预承诺的「反民主」困境，不在于前面说的单独哪一点，而在于它们的综合：跨世代预承诺+高修宪门槛+判断委托（G1世代预先规定，当G2、G3……等世代内部出现判断分歧时，最终判断权交给各自世代内部特定的一小撮人，同时又规定，除非获得某个世代内部压倒性的（而不是简单多数的）支持，否则不得更改上述规定）。正是在这个「三合一」的意义上，我们才说G1压制了G2、G3……内部的民主能动性。

那么前面提到的那种基于跨世代「多边」关系的论证（G1通过限制G2、G3……来保护G3、G4……，使之免遭G2、G3……的限制，所以越往后的世代获得G1的保护越多）又怎么讲？

——政治生活的条件与环境并非一成不变，随着时间推移，变动会越来越大（比如美国建国一代就完全没有预见到政党的形成、竞选活动的出现、大众媒体的风靡，更不用说互联网和智能手机等新事物、全球化和恐怖袭击等新现象）。许多预承诺，在制宪时看来可能非常合理，时移世易却难逃削足适履抱残守缺之讥。世代相隔越远，与情境的脱节就越严重，「跨世代保护」的说法就越难以成立，后代根据情境化知识调整或放弃已经变得不再合理的预承诺的需求也愈发急迫；同时，调整或放弃原有预承诺（亦即修宪）的门槛设得越高，这种跨世代预承诺的合理性就越显捉襟见肘。

可是刚刚我们不是还论证说，宪政框架是民主政治的「构成性-俾能性」规则吗，怎么能算是对民主能动性的限制呢？对「构成性-俾能性规则」这个论点，瓦尔德隆又会如何反驳呢？

（待续）