实务：对未登记房地产如何强制执行及协助执行操作？
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关于无登记房产协助执行的分析
作者：李炜（福建武夷山房地产交易管理所）
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目前在房屋登记部门中对于无房屋登记协助执行的分成两种操作模式。第一种操作方法是，直接根据协助执行文书办理转移登记，不去管协助的房屋是否合法，是否登记的问题；第二种操作模式是，先补办需协助房屋的前手登记，然后再按照协助执行文书办理相应的转移登记。
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房屋登记部门在实践工作中经常会需要配合法院办理各种登记，比如协助查封，协助执行。而协助执行房屋登记的，又会遇到一些没有登记过的房屋需要登记部门配合办理产权登记，比如没有办理首次登记的、购买房屋还没有办理转移登记被法院执行等情形，对于此类情况应如何合理合法处理，笔者分析如下：
一、目前房屋登记部门的操作模式
目前在房屋登记部门中对于无房屋登记协助执行的分成两种操作模式。
第一种操作方法是，直接根据协助执行文书办理转移登记，不去管协助的房屋是否合法，是否登记的问题；
第二种操作模式是，先补办需协助房屋的前手登记，然后再按照协助执行文书办理相应的转移登记。
两种操作模式都有其法律依据，第一种观点的主要法律依据是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发[2004]5号中的第三条第二款规定，“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。……”笔者不赞同这种观点，笔者认为第二种操作方式更体现依法行政的程序性和实质性的要求。
二、无登记房屋执行的法律分析
1、从法理和社会分工上来说，我国是行政权与司法权分立的，行政部门行使行政权，法院行使裁判权，法院不能替代行政，简而言之，法院只能裁判权利，不能创造权利。比如土地使用权或者建筑施工许可、规划许可等的取得等，这些权利的获得都是必须经过有权的行政机关通过程序来审批的，法院只能在有行政审批即裁判对象为合法物的前提下，才可以裁判该权利的归属或者转移，而不能直接裁判某个没有行政审批过的权利。例如没有签订土地使用权出让合同而非法占地的情况下，没有合法建房许可的等等，如果通过法院判决直接转移给第三人了，虽然登记机构可能不承担法律责任，但是会造成不良的社会负面效应。比如未办理首次登记的房屋质量是否合格、消防设施是否达标等等都不能保障的情况下办理了产权转移，有可能导致后面的产权人在受到房屋质量问题的时候就无法维权和追究相关责任。
2、从法院方面的法律规定中也可以看出，法院的裁判文书是不能绕开合法性审查的。根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定，“人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”第三条第二款规定，“……国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”从以上规定可以看出法院是有责任审查其所处理房产合法性的，而且登记机构在发现权属错误时有提审查建议的权利。
最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知（法[2012]151号）中明确规定：
（1）各级人民法院在执行程序中，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。
（2）执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。
3、从登记机构的操作性法律规定来看：
（1）办理首次登记即是符合法律规定，并且是必要程序。首先《城市房地产管理法》第三十六条规定未依法登记领取权属证书的不得转让；其次《物权法》第三十条、三十一条规定房屋合法建造即取得物权，但如需处分则需先办理登记。可见无论是《房地产管理法》《物权法》都体现了无首次登记即无其他登记，无前手登记即无后手登记的原则。
（2）在《房屋登记办法》第三十三条第一款第（三）规定申请房屋所有权转移登记，应当提交房屋所有权证书或者房地产权证书；第（四）项规定需提交证明房屋所有权发生转移的材料；且在其对于第一款的解释说明中说的非常清楚，前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。从这个解释说明可以明确看出，生效法律文书和权属证书是两个完全不同的登记要件，此处的权属证书应当理解为需转移登记的房屋已经完成登记的意思，并不是说必须提供房产证原件，因为实务中法院执行的，被执行人不提供房产证原件的不视同为没有房产证，因此我们可以得出，如果需转移的房屋未登记的就不应当受理新的转移登记，应当不予办理。
（3）无登记房屋在实务中如果不办理首次登记的话，则在技术上也会遇到一些问题，如登记内容确定的问题，按照《不动产登记暂行条例》第八条规定，不动产登记簿应当记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；以上种种内容都依赖于首次登记或者上手登记来确定，如果没有办理，则相关内容的合法性和真实性、准确性都无法保障。
三、无产权证的房产协助执行实务操作
1、人民法院在裁判房屋所有权前必须审查其合法性，按《最高人民法院关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定处理，但是很多法院在实际工作中并没用严格按照法律规定操作，导致处置后发生执行不能的后果；目前很多地方的房屋登记机构都已经可以提供房屋信息网络查询服务，法院可以加强这方面的沟通，通过信息平台的对接来解决查询登记增加的工作量问题，如诉争房屋没用办理房屋登记的，则还需审查其是否有合法的土地和规划手续，属于什么原因未办理房屋登记，最好与相关行政主管机关核实相关情况（如是否有合法手续，是否有合法规划许可，是否可以补办相关手续等），并到现场核实勘察，以避免处置后房屋承受人无法获得所有权的问题。如行政主管部门明确告知无法补办相关手续的，法院在审查后，则不宜直接采取执行措施。如是某些验收手续或者费用的问题，或者是被执行人怠于登记等可以完善后取得合法产权的，则可以进行执行，并给相关行政部门下达协助执行文书。
2、房屋登记部门收到法院协助执行文书时，如发现是无登记信息的，应当在协助执行文书的送达回执上注明无登记信息的情况，并由送达法官签收复印留底，以表明该协助暂行无法办理。而且房屋登记机构可以加强和法院的沟通，建议在协助执行文书中明确由房屋买受人或承受人代为办理首次登记的事项。房屋买受人或承受人可以凭法院生效法律文书到相关部门完善首次登记所需要的房屋登记手续后代被执行人到房屋登记部门申请首次登记，待办理完首次登记之后，再办理相应的转移登记。两次登记如果有条件的，可以合并受理；如果无法合并受理的，可以在房屋登记系统中备注依据何等生效法律文书裁定给登记机构的事项。
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