将他人遗忘在便利店柜台上的手机取走，如何定性？
当事人信息
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚志君，男，1960年7月6日出生，汉族，福建省安溪县人，文化程度高中，户籍地址广东省广州市海珠区，因本案于2018年4月17日被羁押，同日被刑事拘留，同月28日被取保候审。辩护人薄文君，系广东君厚律师事务所律师。审理经过
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人龚志君犯盗窃罪一案，于2018年12月27日作出（2018)粤0105刑初1524号刑事判决。原审被告人龚志君不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院查明
原审判决认定，被告人龚志君于2018年4月13日18时许，在本市海珠区新港东路138号加油站便利店，趁无人注意之机，采取以球拍袋遮挡的方式，盗得被害人苏某1放于收银台上的苹果7手机l台（价值人民币3383.20元）。同月17日，被告人龚志君投案自首。另查，案发后，被告人龚志君向公安机关交还涉案手机，该涉案手机已发还给被害人。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案经过、侦查报告、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验笔录及现场照片，被告人的身份材料和前科材料、视频监控录像光盘及截图、广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认定（2018）851号价格认定结论书、被害人苏某2的陈述、证人朱某1的证言、被告人龚志君的供述及辩解等。
一审法院认为
原审判决认为，被告人龚志君无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人龚志君在尚未受到讯问或被采取强制措施时，经公安机关通知自行携带涉案手机到派出所投案，且到案后如实供述自己的行为，是自首，且涉案手机已发还被害人，并未造成被害人的损失，也未造成严重的社会危害性，根据被告人龚志君的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决：被告人龚志君犯盗窃罪，判处罚金人民币六千元。上诉人上诉情况
宣判后，原审被告人龚志君提起上诉，其及辩护人的共同意见：1.涉案手机在案发时处于无人占有控制状态，是遗忘物。被害人付款后因疏忽大意把手机留在加油站收银台，其离开约3分钟后回来收银柜台找，手机早已不在被害人控制范围，其匆匆返回又匆匆离去，不确定手机丢在何处。收银员也不知道手机被遗忘在收银台。
2.加油站或收银员没有对手机的实际占有控制或排他性支配。案发时手机遗落在收银台外顶端，不是收银台正常管控范围，收银员没有对他人遗忘的物品有法定的控制或保管责任。
3.上诉人是拾到遗忘物，不是秘密窃取，其行为不构成盗窃罪。且该手机案发后已交还公安机关，并无拒不归还，其行为也不构成侵占罪。
综上，请求二审依法改判上诉人不构成盗窃罪。上诉人补充以下意见：
1.2018年4月17日其接到电话后自行到派出所交还涉案手机，并非被警察抓获搜得手机。
2.被害人陈述笔录记载的手机丢失时间、与被害人签认视频截图时陈述的手机丢失时间、及公安机关受案登记表记载的手机被盗时间均不一致，相互矛盾，可见被害人称手机被盗是报假案。
3.案发后公安人员打电话给其儿子核实情况时，其儿子以为是诈骗电话，故态度不好激怒办案人员，致本案存在公器私用、滥用职权的情况。
4.其本人是企业法人，有房子、商铺、产权车位、小车等财产，不需要靠盗窃为生，没有盗窃主观故意，这次是因当时环境所致，收银台上有一部不知道谁遗忘的手机，一时贪念拿走，主观上只有贪小便宜捡走被害人遗忘手机的想法。
本院查明
经审理查明，上诉人龚志君于2018年4月13日18时许，在本市海珠区新港东路138号加油站便利店，趁无人注意之机，采取以球拍袋遮挡的方式，盗得被害人苏某1放于收银台上的苹果7手机l台（价值人民币3383.20元）。同月17日，上诉人龚志君投案自首。案发后，上诉人龚志君向公安机关交还涉案手机，该涉案手机已发还给被害人。
上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：
1．广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案经过、侦查报告，证实本案的立案、侦破等相关情况。其中龚志君在接到民警电话要求其到派出所接受调查后，自行携带涉案苹果手机到派出所投案。
2．广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关工作人员已将涉案手机发还被害人。
3．龚志君的身份材料和前科材料，证实其身份情况。
4．广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验笔录及现场照片，证实案发现场情况。
5．视频监控录像光盘及截图，证实被害人在收银台交钱时将手机放置于收银台的台面，后于2018年4月13日18时38分12秒付款完毕离开收银台，接着由紧随其后的龚志君开始在收银台付款；18时41分，龚志君付款完毕离开一并拿走被害人放置于收银台上面的手机，18时41分08秒被害人回到收银台寻找手机未果匆匆离开，18时42分12秒龚志君驾车离开加油站。
6．广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认定（2018）851号价格认定结论书，证实涉案手机价值人民币3383.20元。
7．被害人苏某2的陈述，称2018年4月13日18时39分许，其驾驶车牌号为粤Ｅ×××××小车至海珠区加油站加油，加完油后，到便利店收银台付款时将一台苹果7手机（4.7寸，金色，内存128G，2017年4月份在苏某3购网上以5900元人民币购买的全新机，无发票）放在收银台上。付完款后，其直接走了，忘记拿手机。当其走到车旁边才想起没拿手机，便赶紧跑回便利店，但发现其放在收银台桌面上的手机已经不见。此后，通过便利店工作人员查看监控，发现其手机被一名男子拿走，该男子年龄约43岁，身高约1.72米，体型中等，身穿一件白色上衣和黑色短裤，光头，当时开一辆白色粤Ａ×××××小车。于是其报警处理。其表示当时离开距离手机约10米远就已发现自己忘记拿手机。其对被盗手机的照片及盗窃的视频截图进行了签认。
8．证人朱某1的证言，证实2018年4月13日18时40分左右，当时其在广州市海珠区新港东路加油站收银台上班，有一名男子在加完油交完钱后马上又回来，问其是否有看到他的手机。该男子表示，他的手机放在收银台台面，他很确定当时并未把手机拿走，其带该男子去看监控，发现是一名跟在他后面交钱的男子在发现手机后故意遮挡住手机，然后把手机偷偷拿走了，接着那名男子自行去报警了。其表示，事发当时，其并未特别留意拿走手机的男子，只清楚年纪约50岁左右，是光头。从监控录像中看到该男子在缴油费时，开始是把包放在收银台台面上，旁边就是那名被害人的手机，当时没有人注意到，他就把包包放在手机上然后连同手机一起拿走。从监控看到，他开着一辆白色粤Ａ×××××小车。其对于被盗手机的型号不清楚。其对盗窃的视频截图中龚志君拿走被害人手机的情形进行了签认。
9．龚志君的供述及辩解，供认2018年4月13日19时左右，其开一辆粤Ａ×××××小车到加油站加油，加完油后到加油站收银台交钱。在交钱的过程中，其发现台面上有一部苹果手机，出于一时贪念，将装乒乓球拍的袋子盖在上边，交完钱后顺手将手机拿走，然后就开车离开回家。油站收银台只有两名收银员，没有其他人员。当其上车准备开车离开时看到一名男子跑进去收银台，但其并未归还手机，在拿走手机时也未询问收银员是否有人丢手机。回家后，因不想归还手机，故将手机关机，期间也未主动打电话至派出所、加油站说明情况。龚志君对涉案手机的照片及其取走被害人手机时的视频监控截图均进行了签认。
关于上诉人龚志君的行为是否构成盗窃罪的问题，评判如下：
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在本案中，被害人从某下涉案手机离开收银台至其回到收银台寻找手机前后仅3分钟，被害人回头寻找手机比上诉人拿走手机的时间晚8秒钟，可见涉案手机仅短暂脱离被害人控制。而被害人留下手机在收银台，收银台系由收银员专门管理的地方，具有使用上的专属性与独占性，商场收银员对消费者遗留在收银台的物品负有清点、保管、退还的义务，故涉案手机并非无人控制的财物，只是此时对财物的控制占有暂时从被害人转移到收银员。上诉人取得涉案手机并非通过公开的正常的手段，而是采取趁收银员不注意之机，以球拍袋遮挡的方式秘密窃取方式。可见，客观上上诉人实行了盗窃他人财物的行为，而非拾到遗忘物的行为。
上诉人明知涉案手机为被害人留下，其没有告知收银员，也没有在看到被害人回头找时交还，而是开车离开，将手机关机，占为己有，直至4日后，公安机关掌握证据对其调查时才交还。可见，主观上上诉人具有非法占有他人财物的故意。
综上，上诉人龚志君的行为构成盗窃罪。原审判决认定上诉人犯盗窃罪正确，本院予以支持。上诉人龚志君及其辩护人提出上诉人的行为不构成盗窃罪的意见缺乏理据，本院不予采纳。
关于上诉人提出的补充意见，评判如下：
1.上诉人提出其于2018年4月17日经电话通知后，自动到派出所投案，并交出涉案手机的事实，原审已予以认定。上诉人的行为属自首，依法可从轻、减轻处罚。
2.监控视频证实，手机被盗发生在2018年4月13日18时38分12秒被害人离开后至18时41分龚志君拿走手机离开这段时间，对上述监控视频控辩双方均无异议，足资认定。被害人陈述手机丢失时间18时39分与监控视频一致，被害人签认视频时称18时19分手机被盗，及公安机关受案登记表案情摘要记载手机被盗时间19时3分，时间存在差异，但该差异在十来二十分钟间，属于人对时间概念把握的不精确，符合一般生活经验，不影响案件事实的认定。上诉人据此提出被害人报假案的意见不成立。
3.上诉人提出因其儿子接到公安人员电话时误会是诈骗电话，故态度不好激怒民警，致本案存在公器私用、滥用职权的意见，纯属上诉人个人主观臆测。
4.上诉人提出其家中富有、不需要靠盗窃为生的辩解，与原审认定其一时贪念盗窃他人财物的事实并无冲突。上诉人龚志君据此提出其行为不构成盗窃罪的意见，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人龚志君无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 汪万荣 审判员 徐 琳 审判员 查 鹏 二〇二〇年十月十日 法官助理 胡小燕 书记员 王 慧
来源：法路痴语
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