不合时宜x詹青云x林垚：堕胎权失守之后，美国走向何方（对谈全文）

1969年，一位住在德克萨斯的女性意外怀孕之后，希望寻求堕胎。但在德州堕胎是非法的，她没有成功。在律师的帮助下，她以罗（Roe）为化名，上诉至美国最高法院。他们以侵犯隐私权为由起诉了当时的德克萨斯检察官韦德（Wade），这位检察官以控告帮人堕胎的医生而闻名。1973年，最高法院最后判定，德州的这项法律违背了美国宪法。这就是我们今天讨论的罗诉韦德案（Roe v. Wade）。这个案子有非常重要的历史意义，其中最核心的一项是，它首次确认了堕胎权在美国是由联邦宪法承认的基本权利。

时钟流转到2022年6月24日，美国联邦最高法院裁定，推翻罗诉韦德案的判决，重新把堕胎相关的立法权返还给各州，引发舆论哗然。美国总统拜登称，此案一出，美国倒退五十年。判决生效以来，不只引发了广泛的全球关注，也在中文世界里激起了诸多讨论与回响。

通过罗诉韦德案确立的女性堕胎权，是20世纪五六十年代美国民权运动和第二次妇女解放运动的成果。它既鼓舞人心，又摇摇欲坠。即使是自由派也不得不承认，罗案确立的法理基础存在瑕疵，一直面临挑战。罗案为曾经涣散的美国保守势力提供了一个绝佳的箭靶子，共和党与保守宗教势力的结盟，数十年来不断蚕食女性生殖自主权的法律框架。这也让它的历史意义跳出了普通的司法实践，成为美国在过去半世纪里文化战争和政治动员的舞台。罗案的失守，它惊起的波涛，它撕裂的伤口，它带来的阵痛，也预示着美国或将迎来一个更加风雨飘摇的未来。

本期节目

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詹青云：哈佛大学法学博士，美国执业律师，奇葩说辩手（微博：@阿詹Ganglha-Khandro）

林垚：哥伦比亚大学政治学博士、耶鲁大学法学博士，上海纽约大学助理教授（推：@dikaioslin）

【本期主播】

王磬：旅欧媒体人（微博：@王磬）

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金斯伯格去世时，我们就知道罗案要完蛋

王磬

也许我们可以先从看到判决时的个人感受聊起。虽然它是6月底才最终发布的，但其实在5月的时候Politico就已经曝出了当时流传出来的一份判词，所以并不意外。不过，当判决真的下来的时候，还是引发了很大震动。我当时的感受，第一个是立刻想到了前年刚刚过世的金斯伯格大法官，如果她还活着，现在应该有多么地生气。第二个是想到今年早些的时候，我做了一些关于乌克兰难民的报道。战争刚爆发的时候，有不少乌克兰难民逃到波兰境内，大部分都是女性。其中有一些女性在战争中被强暴了、怀孕了，但波兰有着整个欧洲最严格的堕胎法。所以那些被强暴了的乌克兰女性很多都只能跑去德国堕胎。那其实是一个让我有点震惊的时刻。因为我虽然在欧洲呆了很多年，但却是第一次感受到：堕胎权，现在看上去是非常普遍、非常日常的一个权利，但世界上的很多地方还是有非常多的女性需要为此挣扎。我想把第一个问题抛给阿詹。作为一个女性，同时还是一名在美国执业的律师、一名法律学人，在看到最终判决的时候，你的感受是什么？

詹青云

我当时的第一感受就是，我要赶紧到最高法院看看去。因为我们住在华盛顿DC，所以就去了。第一感受其实是一种特别深的无力感。因为就像你说的，这个判决的草稿5月份的时候是被泄露过一次，就已经引发了全美的各个地方的抗议。等到这个正式判决一出来，我赶紧拿来读，发现他几乎完全没有修改他之前的判决，所有的核心判决都保留了。他唯一增添的内容，就是对自由派的反驳的反驳。也就是说，那么多风起云涌的抗议，无论是从总统到议会到民间的抗议，好像就是完全没有打动这个保守派的大法官。他们完全不为所动。

我们那天就赶去了最高法院。最高法院的门口有很多在抗议的人。一边是有深刻的无力感，另一边又是看到了那些抗议的人之后，觉得大家一定不会就此放弃，还会继续抗争下去。我看到很多让人啼笑皆非的口号。示威的标语里有金斯伯格的画像。还有的画一个衣架。因为在堕胎合法化之前，想堕胎的女人就是用衣架把孩子勾出来的。像《柳叶刀》说的，这个判决不会禁止堕胎，它只会禁止安全的、合法的堕胎。因为一旦正式渠道消失之后，大家可能会通过这种非常可怕的、对人有巨大伤害的、古老的方式继续去堕胎。

还有一些标语就特别“有创意”，说，美国这个国家叫做 “health control, gun care”。有一个人说，“如果我的子宫能发射子弹的话，我们的政府就不会管它了”。你就觉得非常荒谬。在罗诉韦德案被推翻的前一天，最高法院对纽约州的一个禁抢措施也做了判决。纽约州有一个长达100年的关于控枪的规定，就是你如果没有特殊缘由的话，是不能够携带枪支进入公共场合的。最高法院说，纽约州没有权利制定这样的法律。这两个案例组合在一起就特别荒谬。因为在罗诉韦德案和多布斯案里，很多支持最高法院的人说，我们支持的是把权利还给州。但在控枪这个案子里，又是把权利从纽约州手里收回到最高法院的手上。这些东西组合在一起，就有很种很深的无力感。

我个人没有亲身的经历，但我第一次对堕胎这件事深受震撼，是在以前读《美国的悲剧》这本小说的时候。它写的就是1920年代，一个有远大前程的男孩，跟他的一个女下属在一起了，女孩怀孕了，他们用了很多方法想要堕胎，但是没能成功。最后这个男孩把女孩推到了水里，就让她淹死了，因为他觉得这个孩子生下来会对他的前程有巨大的阻碍。当然这里面有更深刻的悲剧。但这个悲剧的一个重要源头就是，人竟然没有这样基本的权利。这么古老的悲剧在今天的美国它又重来一次。游行现场有一个老奶奶举的标语是，“我难以置信，五十年之后我还在 protest against this shit。”就特别荒谬。

王磬

三土老师呢？我知道你大约从至少八、九年前就已经开始在中文世界写作跟罗诉韦德有关的科普文章。这个判决它最终出来的时候你是什么感受？

林垚

这个判决出来的时候我其实已经没有感觉了。因为在金斯伯格死的那一刻，我就知道这个案子接下来马上要被推翻掉，也就是一两年内的事情。我当时在《小声喧哗》录了一期播客也这样说过了。

我自从十几年前开始写关于美国的评论之后，就一直在关注高院的那些判决。你就可以感觉到，高院的这些保守派大法官们，在法理上的选择非常有偏向性。他们完全不在乎内在理论的一致性，不在乎逻辑是不是通畅，事实是不是准确，而只要是对他们结论有利的东西，就会拿来用。那时就感到，他们在等待这样一个时机——等待保守派大法官人数达到了绝对多数以后，就可以肆无忌惮地做这个事情。这个时机在金斯伯格斯意外去世时就到来了。后面发生的一切完全在意料之中。

稍微有一点意外的是，判决草稿被泄露这件事，一开始大家会觉得说是不是一些自由派的法官助理干的。但后来有人提出，更有可能是一些保守派的助理干的。为什么呢？目的可能在于要把那些正在犹豫不定的、心里稍微还有一点诚实的一两个保守派大法官给拉住。因为自由派的抗议对保守派的法官来说其实是没有意义的，他们真正在乎的是保守派内部的人脉，对自己的家族福祉会不会有影响。这是那些法院之外的因素。但最后没有任何保守派大法官跑了票。而且就像阿詹刚才说的，从草稿到最终判决里添加的东西，只有是对自由派反驳的反驳，他们根本没有再对事实或者法理层面做任何的改动。

其实在去年九月份德州通过那个所谓的“赏金法案”的时候，就可以看出高院已经做好了要全面推翻罗诉韦德案的准备了。那个法案说，普通公民可以用民事诉讼的方式去骚扰那些寻求堕胎的女性，以及帮助她们堕胎的医生或者送她们去医院的出租车司机。那个法案在任何稍有法律训练的人看来都觉得不可思议，但它最后居然被高院给批准了。

金斯伯格去世之前就有猜测，因为那时候保守派法官在人数上其实也占多，是5比4。但保守派的罗伯茨因为是首席大法官，有维护高院颜面的考虑，许多事情不敢做得太绝，有一定的余地。自由派和保守派的大法官就堕胎权的法律框架持续了很多年的拉锯战。保守派胜得多一点，在保守州出台了很多阻挠早期堕胎、逼迫诊所关门的法案，一点一点地蚕食从罗诉韦德案到凯西案建立起来的堕胎权框架。金斯伯格去世之后，我身边的这些法律学者都清楚，罗案也要完蛋了。等于说我已经提前伤心过一轮了。

/02/

自由派的隐忧：金斯伯格对罗案的批评

王磬

我们回顾罗案的来龙去脉会发现，它虽然最初只是一个法律案件，但由于广泛地involve到了美国政治与党争之中，被赋予了许多额外的意义。如果再回到法律的层面，在美国的立法与司法实践中来看，法学院的朋友会如何评价它的历史地位？

詹青云

我觉得它的历史地位核心并不体现于法律的层面。你说它在法理上有什么巨大的跳动吗？我觉得没有，它是沿着隐私权的那条线下来的。但是我觉得它是美国的文化战争和政治动员里非常重要的一个议题。推翻罗案在现实层面究竟有多大影响？其实我觉得存疑。就像刚才土师说的，这么多年来，保守州始终都没有把禁止堕胎的条款从他们的法律拿走，一直不停地致力于削弱罗案所提供的保护。

前两天看到一个数据说，其实在这个判决之前，像密西西比、阿拉巴马这些州，超过90%的县里面是没有提供堕胎服务的诊所的。尽管那个时候，堕胎权还是被美国宪法保护的权利；但现实中，你要堕胎就是千难万难。很多那些州的女性不得不到临近自由州去寻求堕胎。

金斯伯格还活着的时候其实对罗案也是有批评的。我觉得她的批评好像有两个层面。第一是，这个判决来得太急了，很像是自由派的突然袭击，一下子就把它通过了。它在领先于民意的情况下，在美国社会还没有做好准备的时候，就仓促地推出了，于是就竖了一个巨大的靶子，让保守派从此团结在一起，一直对着这个靶子不停地进攻。

第二是它在法理上没有一个特别坚实有力的基础。包括我们现在读多布斯案里的自由派的反驳，其实你能读出他们那种很真挚的感情和满腔的愤怒。但是你说，有没有特别一下子就觉得说“对的！”，那种法理上的论证？其实我觉得没有。所以回过头来，金斯伯格当年说，它的法理本身应该建基于对女性的平等保护，应该从“equal protection”（平等保护）这个基础上去做辩护，而不是从“due process”（正当程序）上去做辩护。

但这也算是一个新的开始。以前是，法律虽然摆在那里，堕胎在美国是合法的，但是真实世界里的很多地方你就是没有办法享受到这个服务。那今天这层伪装被撕掉了。是不是这个社会要重新进入这场辩论，重新开始去用更好的方法来讨论这个问题？来保障这项权利？这算是某种新的希望。

林垚

我接着阿詹刚才提到的几个点补充一下。从法理上说，罗案处在一个比较尴尬的地位。它的法理基础来源于Griswold v. Connecticut，那是1965年时一个奠定隐私权的案子。Griswold发生在康州，我在那里曾经呆过很长一段时间。现在是个进步州，但在65年的时候是个保守州。法律是禁止避孕的，连夫妻巡房避孕都不可以，是犯罪行为。这个法条打到了高院，高院以隐私权的理由来判定，认为避孕权是一项基本权利，警察不能够闯进别人的家里，说你们不许行房的时候用避孕套。我们现在觉得非常荒谬，但在当时是现实。

隐私权的提出在当时的法理上是一个非常大的突破。当然我们现在回头看，觉得可以有更好的辩护方式。罗案它其实是继承了这个源自隐私权的框架。因为如果说，避孕是夫妻间的隐私，那堕胎是不是也属于夫妻之间、以及他们跟医生之间的隐私？是警察不能够去干预的？当时高院的九个大法官全是男性，对他们来说，自然而然地顺手就拿了这个框架来用了。如果可以从性别平等的角度去重新论述的话，那当然会更好。但司法审查是一个路径依赖性非常强的活动。所以这个事情这么多年就稀里糊涂这么下来了。

金斯伯格的第一个批评说，罗案是不是走得太急了？这个有点后见之明。什么意思呢？实际上，在罗案通过的时候，美国国内其实并没有大规模的反堕胎运动和声浪。是罗案之后，保守派发现了这个好契机，才不断煽动起来的。如果我们回头看六七十年代的两党内部民调，共和党支持堕胎权的人比民主党还要多，一直到 80 年代中期都是如此。

为什么后来民意会发生这么大的变化呢？要理解罗案发生的背景，它是在民权运动的背景下出现的。在整个60年代的民权运动中，那些主张种族隔离的、反对民权运动的人在政治上受到了打击。他们后来不仅反对罗案，也反对布朗案（Brown v. Board of Education，1954年，关于学校里的种族融合），也反对Loving v. Virginia（1967年，关于跨种族通婚）等等。这些不断地被民意击退，而他们为了维持自己的选举联盟，需要想办法拉拢新生力量。他们尝试了好多种不同的议题，包括反对性解放、支持越战、鼓吹城市里的法律与安全、严打犯罪、严打毒品、减税等等，全都试过了。

最后他们发现，对那些原本在政治上比较冷漠的某一批宗教保守派选民来说，堕胎权是一个最好的题目。因为它涉及到性别和多元文化，还涉及到是不是应该“把基督教作为美国的立国根本”这样一种根本上的文化观念的冲突。70年代出现了罗案，共和党里的一些政治力量开始慢慢整合起这种资源。80年代里根革命之后，在共和党内部进行了清洗，把支持堕胎权的选民一点点逐出了共和党，党内核心逐渐被宗教保守派占据，完成了一次重新洗牌。

在罗案判决的时候，高院里面9个大法官中有7个是共和党总统任命的。如果你把说成罗案说成是自由派的胜利，那对共和党任命的大法官来说情何以堪对吧？所以在当时来看，法院与民意之间并不存在一个巨大的分歧。这种分歧是后来慢慢制造出来的，通过宣传战，通过选举基本盘的重组，通过宗教保守派介入政治，而重新塑造出来的。所以这一点上，我其实不太同意金斯伯格这个特定的判断。

阿詹后来又提到了一点，我觉得非常重要。其实在推翻罗案之前的保守州就已经很难找到堕胎诊所了。对于居住在德州的女性来说，你想要堕胎至少需要开车三四个小时，而且不能当场堕胎，因为还有一个所谓的72小时“堕胎冷静期”。不能当场服药，必须让医生做一个超声波，跟你说胎儿很可爱、要珍惜生命，然后回去冷静三天以后才能重新再来。为什么会出现这种情况？实际上罗案虽然确定了堕胎权，但是罗案树立的“三孕期框架”在1992年的凯西案（Planned Parenthood v. Casey）里被推翻了。

罗案时认为，可以把预期40周的孕期分成三个阶段。第一个阶段，只要医生有执照就可以协助堕胎，政府不能介入。第二个阶段，政府可以去监管堕胎。第三个阶段，除非说危及时孕妇安全、除非堕胎是能够让这个孕妇活下来的唯一手段，否则禁止堕胎。它的好处是，至少在孕早期和孕中期，大多数女性是有很多机会可以堕胎的。

但是1992年的凯西案把这个框架给颠覆了，而是要以所谓的“胎儿体外存活力”为分界线，分界线之前政府可以监管堕胎、之后可以禁止多胎。所以就不存在第一个阶段了。凯西案说，政府可以监管和限制堕胎，只要它不对那些想要寻求堕胎的孕妇构成“实质性的阻碍”和“不正当的负担”。但什么叫做“不正当的负担”呢？这很难定义，于是就出现了“堕胎冷静期”、要求堕胎诊所消杀、要求诊所配备救护车等很多规定，而它们都不被认为是“不正当的负担”。

凯西案就这样取代了罗案，给保守州那些旁门左道制造了无穷的机会。凯西案对保守州的堕胎诊所打击很大，一个接一个关门。反堕胎的势力到诊所门前抗议，喊“堕胎是谋杀”、以后要下地狱。高院后来也有一系列判决，比如限制诊所门口的反堕胎抗议。但这些到底算过分抗议还是言论自由？不少限制后来也一步一步地被高院取消掉了。到最后就是那些执行堕胎手术的医生护士，经常被骚扰、遭遇人身威胁，很多都退出了这个行业。所以名义上有一个由罗案给的堕胎权，但实际上美国的许多地方已经无法真正地执行堕胎手术了。

詹青云

我为金斯伯格辩护两句。其实顺着土师的思路，我觉得当金斯伯格说，这个判决“走得太急”、“领先于民意”的时候，她真实想透露的是：一个社会要想切实地保障某一项权利，它不是只写在法律里面就可以的，一定是这个社会本身发生深刻的变革。就像布朗案，1954年，最高法院已经说了学校里面不能种族隔离。可是接下来的十年里，南方几乎是一动不动地完全没有推行种族融合。真正开始种族融合起码要到平权运动之后，也就是，社会本身要被积极地动员起来去保障一项权利。

而金斯伯格的意思是说，罗诉韦德这个案子我们判了，我们现在用宪法来保护了一个人的堕胎权。很多人就认为说，这项工作我们已经完成了，那这个社会就不再去进行立法的或者是社会动员层面上的努力。而反过来，推翻了罗以后，是不是会有新的动员？举个例子，我这两天看到，纽约州准备改它的宪法了，它要把对堕胎权的保护写进宪法里。而且纽约州要更新他对“equal protection”（平等保护）这个概念的定义。以前“equal protection”保护的是一个人，不会因为TA的种族肤色、宗教信仰受到歧视。现在它要加一堆新东西进去，还包括一个人的性别、性取向，还有你的生育选择，平等保护要保护这些东西。就是只有当你知道这个权利没有被切实地保护的时候，更多的人才会行动起来。我觉得这是金斯伯格当年想要说的东西。

林垚

这点我同意。但我只是想说，社会与法律之间的互动其实并没有那么简单。如果按照这种说法，会认为好像罗案判决之后，自由派马上就消停了、没有再做任何立法上的努力了，对不对？但现实中其实不是这样的。在罗案的同时，自由派曾经很努力地推那个所谓的“equal rights amendment”（平等权利修正案）。它是一个联邦层面的宪法修正案，差一点点就成功了，但在80年代中期的时候停滞下来了。这一方面体现出美国的修线门槛过高。另一方面也跟美国的选举制度有关。保守派重新发现了它的选民基本盘，动员起了所谓的“沉默的大多数”。美国在选举制度上的一系列弊端，比如选举人团制度，导致自由派天然地处于劣势之中。

回到金斯伯格对罗案的另一个批评——法理上先天不足——我认为是有道理的。阿詹刚才也提到，它是从隐私权这个脉络走下来的。但其实很难讲清楚。家里发生的事情都是隐私吗？那家暴算不算隐私？诸如此类的问题，随便一问，自由派那边就有点卡壳了。

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罗案失守，打开的是新窗口还是潘多拉魔盒？

王磬

刚才两位也论证了，这个案子在法理上是不完美的，但司法实践上有路径依赖的问题。阿詹在开场时也提到，判决出来之后，在最高法院门前的抗议现场看到了很多的愤怒和抗争的希望。那么现在它反正也被推翻了，是不是会打开一些新的窗口？

我现在看到了几种说法。一种是比较乐观的，就是它可以促成一部真正地堕胎法案的诞生，从平等保护的角度、从女性对自己身体的自主权的角度。土师刚才也提到了自由派的一些立法尝试。在美国的行动者面前，罗案之后可能有哪些选项？在一些别的国家，比如说爱尔兰也是前几年才刚刚合法化堕胎权，但通过的形式其实是公投，可能跟美国的体制会很不一样。

另一种是比较悲观的，认为罗案有可能会打开潘多拉的魔盒。罗案被推翻了，是不是代表说所有受隐私权保护的其他平权相关的判例也都可能也会面临被推翻的风险？我们也看到了判词里托马斯大法官的表态，扬言说要以同样的逻辑推翻其他判例，包括同性性行为的合法化。

林垚

我对短期前景比较悲观。长期来说，假如一两代人以后对吧，新的选民世代出现了，政治力量发生了大洗牌之后，也许可以乐观一下。但是短期来说，受美国当前的政治选举制度结构，以及政治力量分配结构的限制，局面会比较悲观。

并不是否定运动者的能量，我觉得这些运动者都很真诚，也确实搞得很有声势。但是他们局限在大城市和蓝州。从参议院的席位安排来说，已经是每个州两个席位了，这对人口密度低的、偏保守的农村地带的州来说是占便宜的。在每个州里面分配众议院选区的时候，分配州议会的议席的时候也是一样的。都是保守派占便宜。保守派一旦占据了州议会的多数之后，就可以不断地通过选区重划的方式来巩固他们的优势。以往一些选区重划的努力会被高院推翻。但这几年高院其实不断地在肯定保守派的那一些明显非常有党派偏向性的地图。运动者在深蓝区搞运动，本来都是民主党比较稳固的席位了，改变不了国会两院里的大局势。

阿詹刚才还提到了一点，就是说很多州里现在有动作。比如纽约州要修改州宪法，加入平等保护的条款。但从美国司司法审查的大结构来说，修改州宪法是没多大用的。因为在美国的框架之下，普通的联邦法律是高于州法的。如果保守派占据了国会多数、拿下总统席位，再通过一个全国性的反堕胎法案，就能自动让州宪法无效。就算打到高院也没用，因为高院现在也是保守派占多数。

更糟糕的一点是，保守派一直有一股潮流，就是不仅要推翻罗案，还要重新解释美国宪法第十四修正案的平等保护条款。说，堕胎问题是和平等保护相关的，但不是平等保护女性，而是平等保护胎儿。胎儿的生命权是应该受到平等保护的，所以堕胎等于谋杀。他们正在努力下个把这一套法理思路传下去，只要保守派能够占据联邦法院系统的多数，这最后就会变成新的宪法解释。

当然动员还是需要的，只是期望要放低。这个窗口可能要在一代人之后才能真正被打开。这是我一个悲观主义者的看法。

王磬

我们死的时候可以写一首《示儿》。美国版的《示儿》。

詹青云

就写“家祭无望告乃妈”……我完全同意土师的悲观，我也觉得短期内让人感到很绝望。这两天我刚好在看一本书，叫做《法官如何帮助民主》，作者是那个写反对意见的自由派大法官布雷耶。第一章就是在写说，我们用最高法院来制衡更强大的立法和行政两个机构。但是当最高法院的大法官犯错的时候，谁来制衡他们呢？布雷耶写了有两点，第一是大法官会在乎自己的政治声誉，第二是民意会惩罚他们，会把任命其他大法官的总统选上来。这两点都看不到什么希望对吧？你看第一，他们好像不是很在乎，就像我们一开始聊的，根本就不为所动。第二是选举这个层面。刚才土师讲的，美国的整个选举制度的设计都是对大农村的少数派有优势的。而且再加上一点，有的政客就是无下限。

比如这两天美国的司法部在做另一个很重要的听证，关于国会山叛乱。那些人说的那些证词，如果你听的话都感到很震惊，就是抢不抢方向盘什么的。Trump竟然真的给那些计票官员打电话说，在你这个站你让我赢一票就行。更让人绝望的是，接下来Trump和他的那些共和党人持续不断地骚扰那些计票工作人员，他们在选举过程中勇敢地坦诚地说，根本没有你说的那些乱七八糟的不规则，我们这个计票的数据是真实的。这些人就被骚扰到辞职。那些诚实地计票的共和党人，当他诚实地面对统计结果时，被骚扰到离职了。这对一个民主国家来说，它的整个选举本身就被动摇了。最高层的总统在质疑他的选举结果，最基层的计票工作人员可能都不敢诚实地去面对计票结果。那我觉得，对整个民主这件事情我本身都感到很悲观。

在说了那么多悲观以后，我觉得有两点。第一，历史有很多看似必然的东西，就像土师刚才说的，那些制度的设计是很必然的一个走向。但历史也有很多偶然，就像金斯伯格的突然去世。最高法院的组成跟这个偶然事件有非常大的关系。第二就是… 我觉得我们聊太严肃了，我们这两天还在看甄嬛传，你知道吧？皇帝想要对付年羹尧和他的妹妹华妃之前，就是“欲使其灭亡，必先使其猖狂”。你看民权运动的时候，民权运动里的那些人怎么让北方人感到说“这件事情跟我有关”？他们就是故意去激怒南方的警察。警察就拿大棒子打这些黑人，放狗来咬他们。这些血淋淋的画面通过电视转播传到北方以后，北方就震惊了，说这是这是美国吗？我觉得现在的保守州有一点这种疯狂的感觉了。

我们前两天本来准备去大烟山旅游，就查了一下田纳西州。它是一个存在感比较低的保守州，从上周开始执行“心跳法案”。就是所有怀孕六周以上的就完全不能堕胎了，任何原因都不可以。政府网站上写的是，我们保护年龄为6周的人。它接下来还准备推行一个新的立法，叫做“human life protection act”，那个就是把胚胎直接定义为生命，胚胎就是人。任何情况下只要一受孕，所有的堕胎都是违法的，我觉得就是已经开始疯了。

这个判决出来以后，很多人把它类比当年美国历史上那个透臭名昭著的斯科特案（Dred Scott v. Sandford）它是在1857年，被认为是南北战争的导火索之一。当时林肯初出茅庐，发表了一个演说，我们这个国家在什么情况下会退回奴隶制时代呢？就是再来一个斯科特案。他们直接在我们这些北方的自由州说，奴隶是人的私有财产，所以任何州都不能立法禁止奴隶制，这样奴隶制就会蔓延整个美国。我觉得这套就非常像说，如果有一天保守派把胚胎定义为生命，所以在任何州你都不能立法保护堕胎。所以那个时代也觉得很绝望，就发生了南北战争，就是历史是正当前行的。我觉得它不能太疯，就是疯到一定的程度，一定会有神秘的力量，把这个历史的钟摆又摇回来。

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胎儿的二重性：禁止堕胎和强制堕胎本质上是一样的

王磬

也有一些批评指出，觉得这场判决相关的讨论有些走偏了，没有给到真正值得讨论的议题足够多的关注。比如，生命到底是从什么时候开始的？它可能不光是一个法律问题、也是一个科学的问题。但最终的判词里甚至都没有系统地论述过这个话题。我在读你们两位有关这个议题的公共发言时，也看到你们对这个问题都有过不同程度的探讨。在法律上希望找到的其实是一种可以恰当地理解胚胎“人格地位”的范式。这种范式既不损害到母亲本人的生育自主权，又能够保障胎儿的正当权益。所以我也想问一下，如果说我们不去考虑现实条件的限制，在一个相对理想的状况下，你们认为这种范式应该是怎么样的？

詹青云

我觉得生命从什么时候开始是一个源问题，它就是一个观念。真的，你说法律能用什么方式去回答甚至讨论这个问题吗？几乎没有。当我问你这个问题的时候，我是在问你的观点，我不是在问你的论证。我不觉得你有一个方法可以论证。假设我和你观点不同的话，我不觉得你可以论证到说服我。所以对这个问题本身的回答，就像你之前说的，它是科学、又是哲学、又是道德，才是法律。所以我觉得罗案里的“三期法”、或者凯西案里我们用胎儿离开母体之后是否还能够存活来判定，就是民主社会能做出的最大程度的妥协了。我们总得找到一个方式妥协。也许这不是最优的方案，但是总得做出某种妥协。

林垚

我觉得比较好的框架是说你要承认胎儿具有一种“二重性”。就这种二重性意味着什么呢？就是一方面，它没有完全的生命权，它是一个未实现的人格，但同时它具有实现生命的潜力。但是这个实现生命的潜力是以母亲的意志为前提的。什么意思呢？这个胎儿它是还没有从母体中分离出的一个组织部分。

很多科学家也在论证这一点。其实生物学里面就已经有很多分支了。比如说组织学和免疫学，它告诉你的答案可能都是不一样的。从组织学的角度来说，胚胎形成的那一刻，着床以后，这个时刻你把它当做一个单独的组织，有活力的、有发育潜力的组织，那么在这一刻你可以认为它是一个新的生命。但从免疫学的角度来说，胎儿在母体内部的时候，它实际上是不是一个独立的有免疫力的个体。它的免疫性是通过胎盘和母亲连接起来，就母亲的那个身上的病毒是可以通过胎盘传到胎儿身上的。就免疫上说它们是一个联系在一起的个体，是一种共生的关系。所以真正的从免医学的角度来说，你要把它视为一个新的生命，必须等到胎儿真正从母亲体内出来，剪断了脐带和胎盘分离以后那个时刻起，它才算一个新的生命。所以即便在科学的领域里，我们出于不同的考虑，其实对生命的起点都会做不同的定义。

那何况是法律。法律上也是一样的。就母亲自主堕胎的角度，因为你考虑到怀胎的过程对母亲的身体和精神都构成巨大的负担。它并不是一个独立的个体，在免疫的角度、营养传输的角度，它都是依赖于母亲的，所以它有一种依附性，这种依附性一直到真正出生的那一刻才解除掉。这种依附性是以母亲愿意继续怀胎，继续人生这个过程而成立的。所以这时候你不能反过来拿胎儿的生命权作为否定母亲的意志的基础。所以在法理上你应该说，即便我们承认胎儿在某一种意义上有生命权的话，这种生命权也是以母亲的意愿为前提的。那么也就是说母亲的自主选择堕胎的权利应该是高于胎儿的生命权的。

但是反过来我们也可以说，胎儿既然它潜在地可以成为一个独立的个体，那么这时候假设有一个抢劫犯，在抢劫的时候她中伤了这个孕妇，导致她体内的这个胎儿死掉了，那这个孕妇她并没有想要去堕胎。假如没有发生这一些意外的事件的话，按照这个孕妇的意愿，本身胎儿是会成长起来，会成为一个个体的。那么这时候是不是应该把这个抢劫犯定义为杀人犯，因为他杀死了这个胎儿？还是说你仅仅把他定义为一个抢劫犯，同时他是一个人身伤害犯，因为她伤害了这个母亲体内的一部分？这个我觉得在法理上可以继续去展开。我觉得在这个时候你说因为胎儿具有潜在的生命权，而这个生命权由于这个时候母亲并没有产生堕胎的意愿，并没有取消让胎儿获得实际生命权的意愿。那么这个生命权就可以成为用来对那个抢劫伤害的嫌犯提高刑期的一个理由。这样解释胎儿的生命权，这个法理的基础我觉得是可以说得通的。

所以在从这样看的话，你就可以把胎儿这种人格性或者生命权作为一种二重的对待，就说一方面她不是用来否定母亲自主自愿的堕胎权利的基础。但同时如果这个母亲遭受了强制性的堕胎的话，可不可以算成谋杀？我觉得我们其实是可以在法理上做出这样的区分的。

王磬

我得承认，在中国的环境下长大，其实在刚刚进入美国这个生命权的讨论时是有点陌生的。就是我们从小到大熟悉的情景都是有了孩子不能要，而不是说我们能有一个关于生命什么时候真正开始的讨论。

詹青云

但从土师说的这个“二重性”的角度，强制不让堕胎和强制堕胎都是对这种生育意愿本身的一种侵犯，我觉得它的本质是一样的。

/05/

     今天的最高大法院，还能防止“多数人的暴政”吗？

王磬

刚才我们也已经提到了最高法院的角色问题。对美国稍微有一点了解的都会知道，最高法院它拥有非常绝对的权威性，并且大法官并非由选民直选。在美国一个这么迷信投票的地方，竟然有一个不是由选民直选的机构，能拥有如此大的权威性。甚至也有人说，罗案中的现实层面影响可能也没那么大，比如它也并不是全面禁止堕胎、而只是把堕胎权下放到州立；但由于这个判决是最高法院作出的，所以它有非常强的象征意味。所以我很好奇你们会如何看待最高大法院在这个判决或者说类似的社会浪潮里扮演的角色。

詹青云

说这个判决是把自由决定的权利还给了州，这是一个非常自欺欺人的说法。就类似于在布朗案里面，最高法院说我们把这个决定权还给各个州，每个州可以自由决定你们的学校是要隔离还是不要隔离。非常明显，这个判决是对反堕胎的人一个极大的鼓舞。

说到最高法院的角色，我刚才提到的布雷耶那本书，他就说，美国最高法院为什么有这么大的权威？并不是所有的民主国家的最高法院或者宪法法院都有类似美国最高法院这么大的直接否定一个法律的权威。比如说英国它好像是最高法院可以宣布一个法律违宪，但它是一个类似推荐性质的判决，不是直接说这个法律从此在整块土地上就失效了。

美国的最高法院是不是一个反民主的制度设计？本身就有很多的争论。对它的种种维护，其中很重要的一点是，一个运行良好的民主社会，不是所有的机构设计都得是民主的，恰恰需要一些不民主的设计。最高法院的不受选民影响、终身制的任职，都是为了能够让他们超脱于民意的影响之外。它为什么要超脱于民意之外？就是因为这个社会里有一些基本权利，少数人的基本权利不应该被多数人的意志剥夺。我觉得这个大概是最高法院的权威的一个最有力的法理依据。

而今天最高法院做的这件事情，推翻了对堕胎权的保护。这件事情本身就和我们对它的期待、或者说它的权威的来源，有巨大的冲突。因为他就是在宣布说，好，这件事情我们不管了，这部分少数人的这一项权利没有了，我们交给多数人，由多数人的意志来决定：你觉不觉得别人应该有堕胎的权利？所以我觉得，这个判决如果有什么最糟糕的地方，它不是现实的，也不是法理的，而是它传递出了这样的一条讯息。

林垚

我挺同意的。美国的制度设计比较大的问题其实就是高院。首先高院人很少，9个人都是后来很晚进的事情，就最早其实一开始是 6 个人，中间少到5个人。问题最大的一点是它是终身制，它没有任期的限制。这点在如果我们看世界上的民主国家的话，美国是独一份的。这背后的问题什么呢？就是美国宪法一开始设计的时候没有给法官规定任期。那其实很多国家的宪法一开始设计都会有问题，那后面改就可以了。但是偏偏美国的宪法修改又特别难。它需要国会两院的2/3，需要3/4的州同意，这个基本上是不可能达到，美国修线的次数比其他民族国家要少很多。这就导致了高院缺乏问责成为一个历史遗留问题。

理论上来说高院是用来约束多数暴政的工具，但最后在现实中很多时候，它却变成了一个少数派想要实行暴政却达不到目的的时候，通过在高院里面安插人手来实行少数暴政的一个工具。如果从历史上看，美国高院可以说大多数时候其实是落后于民意的，扮演的其实是不那么光彩的角色。但是至少在十年以前，大多数人对美国高院的想象是非常正面的，实际上功劳是来源于五六十年代期间的沃伦法院。从布朗案开始，沃伦法院契合民意、引领民意，推动了一系列我们现在回头看来非常有先见之明的判决。

但由于制度设计上有终身制的问题，还有其他种种问题，导致它实际上大多时候都没能扮演好守护者的角色。而更多是为那些想要实行暴政的少数派为虎作伥的角色。如果从这个角度看，现在的美国高院实际上也就是回到了历史上的正常水准上。如果要跳出这个循环，就必须对高院和美国的政治制度做大刀阔斧的改革。但是要做这个大刀阔斧的改革，很重要的一点是首先要修改这个修线的程序，放低修线的门槛。但是要放低修线的门槛，首先又需要修线。所以就进入一个死循环。

王磬

最后一个问题。刚才两位也提到，高院是一个非常古老的组织，现在美国做的很多判例其实依据的是一部非常古老的宪法。法律它也是时代的产物。你们两位如何看待法律与时代观念的相互作用？法律更应该引领时代的观念，还是回应时代的观念？

土师

It depends… …其实也很难讲清楚，具体一项法律，它到底是在迎合民意还是在引领民意？比如罗案，它体现出来的就是，在罗案判决的时候，你其实不知道这个判决会一下子炸出那么多宗教保守派狂热的宗教保守派选民来。以往他们在政治上其实是有立场的，但是他们懒得出来投票。然后还有一大批在宗教上原来对堕胎并没有太多看法的选民，后来因为这一个判决，加入了保守派的回音壁之后，慢慢地被洗脑，变成了坚决的反堕胎派。其实我们如果回头看民调数据的话，罗案判决之后很长一段时间里面，美国的保守派主力，就是说南方的福音派选民，其实在堕胎问题上是没有强烈立场的。大多数的福音派选民甚至会说，你看那些反对堕胎的都是天主教徒，我们最讨厌天主教徒了，所以他们叫反对堕胎，我们叫支持多胎。他们当时是这样一种立场，但是经过共和党政客的动员，后来还建立了一系列的地方政论电台，不断地去洗脑，给他们输送一些主张反堕胎的牧师、传道，经过一二十年的持续努力，导致你现在，如果在美国找到一个南方福音派，ta就很可能是一个坚决的反堕胎派。所以民意这个东西它在法律制定的那个时候，你能观测到的是一个横截面，最后民意是怎么变化的，你根本就不知道。回到阿詹一开始说的，这也有可能给我们创造了一个预想不到的窗口。像我这样的悲观主义者可能就是太悲观了。我们老觉得说这个民意现在不可撼动，这个制度问题太大了。但也可能这个民意被炸一炸，它忽然哪一天就怎么改变了。

王磬

对，就是加速主义。

詹青云

Exactly。我现在回想，我们今天讨论过的这几个案子，从那个斯科特案开始。有人说他是美国南北战争的导火索，但是斯科特案判决的原意可能恰恰不是不要战争，而是安抚南方的匈奴主义者。那个布朗岸，他没有直接促成南方开始解除种族隔离，但是他也是朝着那个方向的一个旗帜性的判决。今天我们讨论这个Dobbs。所以我发现，好像这些历史性时刻的判决，它起到的真实作用都是把这个社会的伤口撕裂给人看，就是把这个社会的伤口暴露在大家的面前。斯科特案的判决之后，南方和北方可能真的意识到说我们不能这样共存下去了。这样的一个房子是无法长久的。布朗岸，也就是本来不是所有的人眼睛都看着这个，大家都选择睁一只眼闭一只眼，但是突然我们不能够再看不到了。今天罗诉韦德在全美引起的震动，有的人喜极而泣，有的人怒极而泣，他们起到的都是类似这样的作用。所以我觉得法院的作用有时也被我们高估了。那些所谓的历史性的判决没有真的改变历史，他们只是用一些非常鲜明的旗帜性的标杆性的作用在放在历史的时间点上，其实它永远是这个社会的产物。它起到了一种把这个社会的争议和撕裂暴露在众人面前的作用。

最后我忍不住分享一个这两天的见闻。我们在美国的一个大农村旅游，我就看到一些Trump的广告牌底下加上了一行字。除了“Pro-Life”以外，还有一行“Unborn Lives Matter”（“尚未出生的命也是命”）。它就是盗用了“Black Lives Matter”（“黑人的命也是命”）那个句式。天呐，就特别黑色幽默，像是对自由派的东西的一种解构，又宣传了他们的理念。

其他信息

【延展阅读】

詹青云《正义与现实：像律师一样思考》

林垚《催稿拉黑》、《时差》

知乎专栏《林垚：堕胎权漫谈》

【提及的案子】

Roe v. Wade

Dobbs v. Jackson

Griswold v. Connecticut

Loving v. Virginia

Brown v. Board of Education

Dred Scott v. Sandford

【本期音乐】

片头：

Red Garland - All Alone

片尾：

Red Garland - But Not for Me

Olivia Rodrigo and Lily Allen - Fuck You

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