民刑交叉：理论上的伪命题，现实中的大问题
【阿呆按】2017年12月23日，阿呆应邀赴武大法学院主持“民刑交叉案件实务问题研讨会”第二环节并发表专题演讲。近年来，阿呆承办了不少所谓“民刑交叉”案件；在阿呆看来：所谓“民刑交叉”问题，“理论上肯定是个伪命题，现实当中又绝对是个大问题”。
第一，所谓“刑民交叉”问题何以产生？
其一，同一个法律行为，究竟是民商事问题，还是刑事问题，应该是可以明确区分的。
诸如“刑事附带民事诉讼”领域的问题，肯定是刑事问题所引发的赔偿问题而不是我们特定意义上的“刑民交叉”问题，例如人身伤害、商业欺诈等既可能是刑事犯罪又肯定是民事侵权，但肯定不是所谓刑民交叉案件；
诸如转让地产公司股权引发的非法倒卖国有土地使用权问题，说到底是刑事司法领域的同志对民商事法律不掌握、不了解，此类问题属于应当从民商事角度对相关问题进行合法性判断的问题，需要司法人员对刑事、商事法律的融会贯通；
而诸如非法集资案件中，单笔的借贷可能都是合法的但整个行为却是非法甚至犯罪的，乃是基于法律对该等行为社会危害性的惩治。
......
这些问题的性质应该是清楚的，只是司法者或理论者知识狭隘而缺乏应有之决断力。刑事法律中的牵连、竞合理念，似乎不应该适用在这个问题上，不宜认为一项行为同时在刑事和民事性质上产生牵连或竞合。在这个问题上，武大的余延满教授与阿呆意见高度一致。
其二，“刑民交叉”在现实生活中成为一个大问题，主要是以下原因：
1、司法传统。当民事方式不足以、不方便解决问题，一抓人很多民事问题便迎刃而解——无论从当年解放之初陈云治理上海打赢同资本家的经济战，还是当下地方政府解决投资纠纷，甚至前段应对股市的不正常情况......
2、领导意志。近来网络流传的某大都市区委书记在谈到如何清理外来不宜人员时，就明确指出：要公检法一起上，用刑事的手段收拾不听话的顽固分子。于是，很多民事问题，也就升格成了刑事案件。而相当多的地方政府在“收拾”不听话的投资人时往往有“三板斧”：第一便是刑事立案，从早期的税务、贿赂，到此后的虚假注册、抽逃出资以及非法集资等等；其次是民事捆绑，发动相关合作方起诉投资人企业然后大面积进行查封、冻结；三是追赃诛连，即以所谓追赃为由对投资人所有关联企业进行各种方式的限制。而一旦投资纠纷解决，刑事案件也随之迎刃而解。
3、权力滥用。如一方当事人动用公共权力抢夺公司，郭文鬼与张越们的合作即是典型；类似的情况，全国各地都有。近来最高院提审的顾雏军案，以及当年太子奶李途纯案甚至武汉兰世立案等等，都有权力滥用、无端陷人入罪的因素在内。另一种形式的权力滥用，则是将刑事犯罪问题以“刑民交叉”之名民事化处理。——而律师基于当事人合法利益最大化的策略性考量，也不排除刻意以“刑民交叉”之名以需要的方式促成“灵活”处理相关问题。
第二，“刑民交叉”问题如何处理？
其一，从司法角度而言，如张素华教授所称：处理“刑民交叉”案件，核心是处理的程序问题或技术问题，即根据案件具体情况，合理区分何时“先刑后民”、何时“先民后刑”、何时“刑民并进”。如来自实务界的同志所提到：“刑事必要性、刑事谦抑性、民事前置性”的原则很值得关注。如武大法学院副院长何荣功教授所言：刑事法官不仅要懂刑法，也要懂民商法，更要有宪法修养。理论与实务，理当相互学习。而判断一个行为是否构成犯罪，如刘之雄教授所称不能机械套用刑法规定，而要对社会行为的合法性、正当性乃至社会危害性有一个合理性评判。——如马克斯韦伯所称：当我们从制度层面无从判断之时，不妨从价值层面予以考量。许多难以理解的问题，或许很容易因此迎刃而解。
其二，从律师维权角度而言，需要掌握好“一个中心（以法律正当性与道德正义性为中心）、两个基本点（即媒体关注、人大代表、政协委员帮助，领导支持）”的基本策略，与学者、记者结成“职业同盟军”，需要很好地借助“外脑”与“外嘴”，形成制约权力错用、滥用的有效力量。
其三，从多元方式解决纠纷角度而言，要注重刑事手段与民事方式的相互促进，彼此协调。例如我们在处理两起地方政府与投资人的纠纷过程中，面对地方政府的刑事追究，我们找准了问题的根源与关键，通过上市公司破产重组、引进战略投资人的方式，盘活了两家上市公司，也免除了投资人的刑事风险或是有效地降低了企业家的刑事责任。另一方面，我们通过诉讼甚至刑事举报的方式，也促成了很多并购、重组项目的顺利推进。当然，这是术的层面的问题。
社会生活纷繁复杂，法律问题、商业问题、社会问题重合交织，许多问题常常由多个性质多元的问题组成。但对于任何一项具体的法律行为，其性质究竟是刑事犯罪，还是民商事纠纷，应该是可以准确界定的。尤其在认定一项复杂行为是否构成犯罪的时候，应该从行为的社会属性方面进行考量，需要从民商事法律层面进行专业评估，必须要从宪政层面进行自我审视。
附：在武大法学院的研讨会上半场视频
第一环节：
主持人：张里安教授
与谈人：陈本寒教授、赵慧检察官、杨尚文法官
点评人：孟勤国教授、何荣功教授
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第二环节：
主持人：吕良彪律师
与谈人：张素华教授、罗昆副教授、刘之雄教授
点评人：张里安教授、赵慧检察官
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