纪法界限丨如何区分非法经营同类营业罪与违规从事营利活动违纪行为的界限

如何区分非法经营同类营业罪与违规从事营利活动违纪行为的界限

根据《党纪处分条例》第九十四条规定，违规从事营利活动行为，是指党员干部违反有关规定经商办企业，或者拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，或者买卖股票或者进行其他证券投资，或者从事有偿中介活动，或者在国（境）外注册公司或者投资入股，或者从事其他营利活动，依照规定应受党纪处分的行为。《公职人员政务处分法》第三十六条也规定，公职人员违反规定从事或者参与营利性活动的，应当予以政务处分。经商办企业是常见的党员干部违规从事营利活动方式。经商办企业的主观目的是获取经济利益或者利润，而不论经商办企业的客观结果是否营利。判断是否属于经商办企业，既要看是否投入资金、设备等物质资料，也要看是否实际参与经营、管理活动。对于利用职权或者职务影响，从事经商办企业的，更要从严惩处。

比较违规经商办企业行为与非法经营同类营业罪，二者都有经商办企业的行为表现，都有获取不当利益的目的，经营方式都可以是自己经营，也可以与他人合作经营，但二者也存在较大的差别。一是主体不同。前者的主体是党员干部，是一般主体。后者是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。二是经商办企业的营业范围不同。前者泛指本人或与他人合作的一切经商办企业的经营活动。后者仅指自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，即自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类，否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。三是经营的方式不同。前者是自己经营或者与他人合作经营。后者除了为自己经营外，为他人经营也构成，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。四是党员干部是否利用职务之便也存在差异。前者不要求党员干部利用职务之便作为构成要件，党员干部如果利用职权或者职务上的影响为自己经营活动提供帮助支持，实质上仍然属于违规经商办企业，只不过其行为在性质上更为恶劣，不但损害党员干部清正廉洁的政治本色，也侵犯职务行为的廉洁性，更涉嫌滥用职权、以权谋私。后者则要求为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。五是对经商办企业活动是否赢利要求不同。前者不以赢利作为条件，只要有违规经商办企业行为，不管是否赢利，都违反了党的纪律及构成职务违法。后者则要求必须获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。（本文摘自《纪法界限实务参考：职务犯罪与职务违法、违纪行为辨析》）

来源：中国方正出版社

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