【作者】纪海龙（华东师范大学法学院教授）
【来源】《法学家》2021年第1期“主题研讨二：聚焦《民法典》担保制度”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：结合优化营商环境的立法背景，从动产和权利担保的功能主义进路与消灭隐形担保两个视角，对民法典中的动产和权利担保新规则进行体系性的全面阐释。《民法典》在动产和权利担保领域，向功能主义迈出了一步，但具体到各个不同担保形式，其功能主义的程度也有所不同。《民法典》为消灭隐形担保作出了很大努力，但也并未彻底消灭隐形担保。在此领域，大量规则尚需要进一步的解释和细化。此有待未来判例学说加以展开。
关键词：动产担保；权利担保；功能主义；隐形担保；营商环境《法学家》2021年第1期目录摘要（总第184期）
目 录
一、动产与权利担保制度的立法背景与编纂思路
二、迈向功能主义：动产与权利担保制度的隐藏体系
三、担保权清偿顺位规则的统合
四、动产抵押权对第三人的法律效力
五、消灭隐形担保：动产与权利担保的登记系统
结 语
中国《民法典》编纂在具体制度上的重大突破之一，是动产与权利担保制度的变革。比较《民法典》物权编第四分编“担保物权”与《物权法》第四编“担保物权”，两者在体例形式上高度一致，在条文数量上亦几无变动。但深入审视可发现，《民法典》根本性地变革了《物权法》中的动产与权利担保制度。很多变革需要从体系化的视角将相距甚远的条文联系起来进行解释。本文基于《民法典》动产与权利担保制度的立法背景，在动产与权利担保功能主义与消灭隐形担保这两个视角下，对《民法典》中的动产和权利担保的隐藏脉络进行体系化的阐释，并提出一些未来需要进一步研究的问题，以期有助于《民法典》的理解与适用，以及后续的法律解释和续造工作。 《民法典》的编纂正值优化营商环境这个社会与政治背景。欲准确把握担保物权领域中诸多具体规则的变动，离不开对营商环境这一立法背景的剖析。在世界银行发布的《全球营商环境报告》中，虽然近年来我国的总体排名持续上升，连续两年入列全球优化营商环境改善幅度最大的十大经济体，但其中“获得信贷便利度——合法权利保护力度指数”却多年未见改善，连续六年仅得4分（满分12分），成为制约我国在世界银行营商环境调查中总体排名的短板。 世行专家认为，距离现代动产担保制度，《民法典》之前的中国法存在如下问题：（1）中国尚未在法律层面建立功能统一的动产担保制度，当前中国的立法体例为动产抵押权、动产质权、权利质权分别规定，各类担保权利类型、公示方式、公示效力均不同，也不存在统一的优先权规则。而融资租赁、应收账款转让、所有权保留等具有担保功能的交易形式，未规定必须遵守与担保交易同样的公示和优先权规则。（2）中国不允许对担保品进行概括性描述。中国相关法律法规对动产抵押中动产担保物内容的要求较为具体。（3）中国不允许对担保利益进行自动延伸。世界银行专家认为，担保权自动延及其产品、可识别收益和替代品是现代动产担保制度的基本理念，但中国的法律框架下并不存在相关规定。（4）中国不存在统一的担保登记机构，并未建立全国统一的现代动产担保登记公示系统。（5）中国法下，当债务人进入破产重整程序时，法律对担保权人的权利保护力度不够。虽然重整期间担保权的执行应被中止，但对该中止并未规定明确的时间限制，且中国法对于担保权恢复可执行状态的事由规定得过窄，对于担保权人保护力度不足。 优化营商环境这一目标对《民法典》编纂过程中动产与权利担保的变革产生了重大影响。根据全国人大官方立法说明，《民法典》改造完善现行担保物权制度的核心目标即在于“为优化营商环境提供法治保障”。优化营商环境这个关键词，以及上文所列世行专家对中国既往动产与权利担保法的判断，是理解《民法典》中动产与权利担保新规则的一把钥匙。 根据立法者对《民法典》的说明，在优化营商环境的立法背景下，《民法典》主要从四个方面对《物权法》中的担保物权制度进行了完善：（1）扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能；（2）删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间；（3）简化抵押合同和质押合同的一般条款；（4）明确实现担保物权的统一受偿规则。据此，《民法典》对于动产和权利担保制度的改造，鲜明地反映出两条核心思路：一为迈向功能主义；二为消灭隐形担保。 动产与权利担保领域的功能主义，是指针对动产与权利担保交易，法律不区分抵押、质押、所有权保留等担保形式，而是适用统一的设立、对抗、优先顺位和执行规则。功能主义尤其强调，某些交易形式虽然表面上并非创设担保权，但若与担保权功能等同，则其也应被纳入统一的规则调整，如所有权保留、融资租赁、动产让与担保以及债权（应收账款）让与担保等。此种立法进路最初源于美国《统一商法典》（以下简称“UCC”）。该法第九编“担保交易”创造性地确立了一元化的动产担保物权概念术语体系和法制模式，统摄了之前纷繁各异的动产担保交易形态，并在世界范围内产生了广泛影响。《联合国贸易法委员会担保交易示范法》（以下简称《联合国担保示范法》）、《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案》（以下简称“DCFR”）、《移动设备国际利益公约》和《关于航空器设备特定问题的议定书》等国际性法律文件，均在很大程度上吸收了功能主义的立法进路。世界银行营商环境调查中的“合法权利保护力度指数”，其设计标准主要依凭的是联合国担保示范法，其鼓励的方向也是功能主义的担保权体系。 所谓隐形担保，是指经济上本质为在担保品上设定担保的交易，在法律形式上却不具有公示形式，例如占有改定型的让与担保以及《民法典》生效前的所有权保留。隐形担保的泛滥会在很大程度上危害交易安全，损及不特定第三人的利益，导致社会成本过高。在隐形担保泛滥的市场环境中，债务人可以对外隐瞒自己的负债、美化自身的资信状况，从而降低其融资成本，但却导致债权人承担更大的信用风险。另一方面，随着债务人隐藏负债的增加，债务人的经营杠杆水平将大大提高，导致整个金融体系的脆弱性；在正常经营状况下可以避免的损失，在高杠杆经营的金融体系中则会引发重大危机。鉴于此，有学者在《民法典》编纂的过程中即指出，“消灭隐形担保应成为民法典担保物权制度构建的核心思路之一。”从正式颁布的法律本文来看，《民法典》的确贯彻了这一理念，进一步强化了担保物权的公示性，并力图通过构建统一的动产与权利担保公示系统，达到消灭各类隐形担保的目标。 UCC、《联合国担保示范法》等所倡导的功能主义进路，是尽可能统合各类起到担保功能的物权制度，对其尽量配置统一的设立、对抗、公示、顺位和执行等规则。我国《民法典》也向功能主义的方向迈出了一步。 《民法典》第388条第1款改造自《物权法》第172条第1款。相较于《物权法》第172条第1款，《民法典》第388条第1款增加了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”立法者在对民法典草案的说明中，也明确强调《民法典》相较于《物权法》，“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第388条第1款）。” 本款对于担保合同的定义，从法律规范结构角度看，并非一个完整的法律规范，甚至并非严格意义上的法律规范。因为，新增的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，此句中既不存在构成要件，也不存在法律后果。且《民法典》中关于所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保的规定，也并未以“担保合同”这个概念作为规范的构成要素，也即担保合同概念并未体现在非典型担保规范的构成要件层面。从而，此新增的一句无法带来真正的规范效果。甚至本句规定和下句规定“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”之间，也存在着一定程度上的紧张关系。即，所有权保留、融资租赁等合同，其主债权债务合同和“担保合同”通常是一体的一个合同，不存在如贷款合同和担保合同之间的分离关系。 《民法典》第388条第1款对担保合同定义进行扩大的意义在于，立法者意图在此指引法律适用者和解释者，应将具有担保功能的交易理解为担保交易，应从经济功能的实质来观察动产和权利担保交易。此是立法者对以功能主义进路解释《民法典》中动产和权利担保规则所进行的指引。 如上文所言，动产和权利担保的功能主义，是指对于在一个标的上设定的实质上起到担保功能的交易，应尽可能适用统一的设立、对抗、公示、排序和执行等规则。在《民法典》的框架下，主要需要考察的是非典型担保如所有权保留、融资租赁等交易，是否与典型担保如动产抵押适用统一的规则。 首先，关于所有权保留的设定和对抗，《民法典》第641条在《合同法》第134条的基础上新增一款：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。即《民法典》对所有权保留规定了“登记对抗”的公示方法。由此，所有权保留的设定、对抗和公示规则便与动产抵押保持一致。据此，出卖人保留的所有权虽然名为“所有权”，但在未登记时，其效力实际颇为有限。 其次，对于所有权保留中出卖人的取回权，《民法典》第642条针对《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）的相关规定进行了多处改造，其中的一个变动是《民法典》第642条增加了第2款：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”。这一规定实际上统一了所有权保留与动产抵押在权利执行环节的规则。 再次，对于所有权保留买卖中标的物被出卖人取回后买受人再回赎的问题，《民法典》第643条大体沿袭了《买卖合同司法解释》第37条的规定。买受人回赎的可能，表明出卖人按照《民法典》第642条行使取回权，并非是合同解除。原因是，如果取回构成合同解除，则在出卖人取回标的物后，买受人无权再要求回赎标的物。另外该条明确规定，“买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由买受人清偿。”也即是，此条确认了标的物被转卖后的“多退少补”规则。标的物被转卖后，转卖所得如不足以覆盖买受人所欠价款额的，买受人的价款支付义务继续存在，其应继续清偿价款债务；如出卖所得在清偿价款及扣除必要费用后还有剩余的，此“剩余索取权”归买受人。据此可以认为在所有权保留买卖中，实质意义上的所有权已经归买受人，出卖人保留的所有权并非真正的“所有权”，而是担保权。所有权保留中的出卖人取回权，相当于执行担保权。买受人的赎回，相当于通过履行债务来破除担保权的执行；而在例如执行抵押权的程序中，债务人也可以随时通过履行债务来阻止抵押物的执行。从而，在权利执行的规则上，所有权保留与动产抵押也实现了规则统合。 总体而言，在权利设立、对抗、执行等多个环节，《民法典》规定的所有权保留均与动产抵押在规则上实现了统合。所有权保留买卖下被保留的所有权，具有浓厚的担保权属性。未来尚需进一步研究的是，所有权保留买卖下被保留的所有权，何时以及如何能体现其所有权面向。例如，即便出卖人行使《民法典》第642条规定的取回权，不应被解释为是合同解除，但出卖人依据《合同法》一般规则解除合同的权利，似不应因约定了所有权保留而被排除。从而，出卖人何时可解除合同，解除合同对于所有权保留的影响，均需要进一步的研究。 《民法典》合同编专章规定了融资租赁合同，对现行法的规定作出了诸多改造，改造的方向也是趋向功能主义。 首先，《民法典》第745条新增了融资租赁的登记对抗规则，即“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。从而在权利的设立、对抗环节，融资租赁与动产抵押和所有权保留保持一致。另外，《合同法》第242条后半句规定：“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”。按照《合同法》此条规定，融资租赁中的租赁物是属于出租人的财产；承租人破产的，出租人享有取回权，而非别除权。但《民法典》将此句删除。此意味着存在其他的解释可能，即承租人破产的，出租人不再享有取回权，而是别除权。如果此种解释被将来的判例学说认可，则融资租赁中的出租人对租赁物享有的也仅仅是形式上的所有权，其本质上是一种担保物权。 不过，《民法典》下的融资租赁虽然在权利设定、对抗环节与动产抵押实现了统合，在一定程度上显示出功能主义的进路，但在有些方面仍存在区别。其中最为核心的区别体现在承租人违约后，出租人享有的权利是合同解除权，而非取回并执行租赁物的权利。首先，根据《民法典》第752条，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人“可以解除合同，收回租赁物”，此与动产抵押实行程序中“多退少补”的处理规则明显不同。虽然按照《民法典》第758条第1款，出租人因承租人违约而解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还，也即是取回租赁物后存在“多退”的义务。但按照该款规定，“多退”义务的前提是“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金”。其次，《民法典》第753条规定，“承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。”但就动产抵押而言，如无特别约定，抵押人在抵押期间无须经过抵押权人同意，即可任意处分抵押财产，不仅可以就该抵押物再为他人设定担保，亦可自由转让给他人（《民法典》第406条）。从这两点可以看出，与所有权保留相比，融资租赁情形下民法典在功能主义方向上迈出的步伐更小。 与所有权保留、融资租赁不同，让与担保在我国并不具有现行法基础，更多是学理与实践的产物。对于我国立法应否规定让与担保制度，学界始终存在巨大争议。赞同者认为，从制度设计目的以及法律关系基础构造上来看，让与担保完全有其独立存在之必要，其实现程序简便，不仅可使担保物取得最大的清算价值，更符合现代交易迅捷的要求；将让与担保立法化，既能为其他权利移转型担保的准用或类推适用提供基础，便于担保权人通过“私的实行”来执行担保；也可以解决其他问题，例如便利融资融券交易、缓和刚性的流押流质禁止。否定者则主张，“让与担保相对于动产抵押的实践优势寥寥无几，不足以成为通过立法或司法解释正面承认前者并加以特别规制的有力理由。”最终，《民法典》并未对让与担保进行明文规定。但通过解释《民法典》关于流押、流质的规定，或可在一定程度上将让与担保解释进《民法典》框架下的动产担保制度中。 《民法典》第401、428条突破了《物权法》绝对禁止流押、流质的做法。按照此两条规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，只能依法就担保财产优先受偿。据此，流押、流质的约定，不能发生担保物所有权移转的效力，而只是发生担保的效力（“依法就担保财产优先受偿”）。在这两个条文中，债务人不履行到期债务“时”担保财产归债权人所有，可被解释为包括两种情形：一是在债务人不履行到期债务“前”担保财产归担保人，至债务人不履行到期债务“时”，担保财产的所有权转移给担保权人，此为通常所言的流押、流质；二是在债务人不履行到期债务“前”担保财产便已归担保权人，该状态延续至债务人不履行到期债务“时”，此时担保财产也还是归担保权人，此即是让与担保的典型构造。在文义上，这两种情形均可被《民法典》第401条和第428条覆盖。从而，如采此种解释方案，则让与担保可被《民法典》第401条和第428条覆盖。而依照这两条，让与担保的法律后果便是债权人“只能依法就担保财产优先受偿”。也即是让与担保下被让与的所有权，应被视为是担保权；担保权人只享有就担保财产优先受偿的权利，担保权人负担清算义务，应贯彻“多退少补”的规则。 然而，即便可以通过解释《民法典》第401、428条给让与担保制度留出空间，但《民法典》毕竟未对其规定相应的登记对抗规则。如此，缺乏公示的动产让与担保，因其隐蔽性的特点，将会增加社会信息成本，此亦与功能主义的制度统合思路背道而驰。对此可采取的解释方案是，首先是认为让与担保因第401、428条之规定，不发生所有权移转的效力，接下来可运用“无效的法律行为转换”原理，将让与担保的约定转换为动产抵押等担保制度，即将符合条件的占有改定式让与担保约定解释为实质性的动产抵押，继而适用动产抵押的登记对抗、顺位和执行等规则。上述解释论上的建议，是否会被未来判例学说所采纳，尚需假以时日观察。无论如何，《民法典》对于让与担保并未进行明文规定，实乃遗憾。 在动产抵押领域中，《民法典》对浮动抵押制度的改造尤为惹人瞩目。在《物权法》下，学界对于浮动抵押的性质存在争议，主要有两种观点：英式浮动抵押和美式浮动抵押。依前者，在抵押财产“结晶”之前，抵押权并不具有优先效力，其不能对抗结晶前在相同抵押标的上设立的其他担保权（例如登记的动产抵押权）。而“美式浮动抵押”则强调浮动抵押的嗣后财产附着性，一旦担保人未来获得了当初约定的担保物，则担保权自动附着于担保物之上；并且如果在担保人获得担保物之前担保权人就已经对担保权进行了登记，那么担保物权可以溯及当初登记时具备优先效力。简言之，英式浮动抵押下，在结晶前担保权并不占位，其劣后于结晶前在相同标的上公示的其他担保权；美式浮动抵押下，在抵押财产确定前浮动抵押即占位，在浮动抵押登记后其便可对抗嗣后公示的其他担保权，即便特定的担保财产是在未来被担保人所取得。 《民法典》对上述争议给出了答案。《民法典》下的浮动抵押为美式浮动抵押。具言之，《民法典》第403条将《物权法》第188条和第189条第1款合并，不再单独规定浮动抵押的登记对抗，而是将其整合至一般动产抵押的登记对抗制度中。由此，立法便明确了浮动抵押只是动产抵押的一种特殊形态。相较于一般动产抵押，浮动抵押的特殊性仅在于其能够覆盖未来取得的财产。至于其他方面，如担保权顺位规则（《民法典》第414条）及执行规则等，浮动抵押均与一般动产抵押保持一致。也即是，针对《物权法》下浮动抵押性质的争论，《民法典》明确选择了“美式浮动抵押”。另外，2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第64条中“登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押”之规定，亦反映出“美式浮动抵押”的基本立场。据此，浮动抵押和一般动产抵押的区别只是浮动抵押会覆盖担保人未来财产。而在设立、对抗、顺位、执行等方面，浮动抵押与一般动产抵押别无二致。此亦体现出动产担保的功能主义倾向。 应收账款本质上为商事合同金钱债权。应收账款质押本质上为商事金钱债权质押。在中国《民法典》生效之前，应收账款质押规则和债权让与规则在诸多方面存在不同。首先是两者标的范围不同。债权让与的范围很广，不限于金钱债权；而《物权法》中的债权质押，除票据和债券质押外，只限于应收账款。其次是生效要件不同，债权让与在出让人和受让人之间经合意生效；而应收账款质押则是经登记后才生效。最后，债权让与的场合，受让人自然有权向债务人主张履行和接受给付；而应收账款质押的情形，我国法并没有规定质权人的收取权。在实践上，债权质押和债权的让与担保很难区分，与纯正的债权让与（即非属于债权让与担保的让与）也很难区分。正是因此，世行营商环境调查在功能主义进路下，鼓励对于应收账款质押和应收账款转让配置统一的规则。在《民法典》编纂过程中，有观点建议应统合应收账款质押规则和债权让与规则，并建议将应收账款质押的设立从登记设立改为合意设立+登记对抗，以实现功能主义路径下债权质押、债权让与担保、保理以及债权让与在诸多方面的规则统合。 然而，《民法典》对于应收账款质押制度并未进行任何改动。其担保标的依旧是应收账款而未扩展到其他债权；其设立依旧是登记设立，并未如动产抵押那样采取合意设立+登记对抗；《民法典》也没有规定应收账款质押下质权人在债务人违约时的债权收取权。尽管在顺位规则上，基于《民法典》第414条第2款以及类推适用《民法典》第768条，债权质押和一般债权让与的顺位原则上也按照登记顺序排序，但在设立和执行规则上，应收账款质押、保理以及一般债权让还存在很多不同。此点亦反映出此次《民法典》编纂在权利担保方面功能主义的不彻底性。 基于上文的讨论可见，《民法典》尝试将各类非典型担保融入典型担保的制度体系之中，力图寻求规则的统一，明显反映出立法的功能主义倾向。但从具体的规则设计来看，各类非典型担保又不同程度地保留了自身特色。故总体而言，《民法典》中的动产担保体系只是一种不彻底的功能主义。 《物权法》第199条规定了多个抵押权竞存时的顺位规则。《民法典》第414条对该条作出两处改动。一是删除“顺序相同的，按照债权比例清偿”。删除此句的原因在于，在登记实践中各抵押权的登记时间先后顺序可以被清晰确定，不会存在登记时间完全相同的情形。二是新增第2款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。此新增的第2款尤为重要，其统一了担保物权竞存时的顺位规则，鲜明地体现出功能主义的立法倾向。于此须解释的是何为“其他可以登记的担保物权”。 首先，《民法典》物权编担保物权分编中“可以登记的担保物权”，自然均可适用此款规定，如在应收账款、基金份额、股权、知识产权上设定的质权。其次，所有权保留和融资租赁等非典型担保，虽然《民法典》在形式上未将它们纳入担保物权分编，但基于功能主义的立法导向，《民法典》第414条第2款中“其他可以登记的担保物权”，也应包括所有权保留下的所有权以及融资租赁中出租人的所有权。例如，出卖人甲于1月1日以所有权保留方式交付机器给乙并进行登记，1月9日乙又将该机器抵押给银行并作了抵押登记，此时机器上同时存在着银行的抵押权与甲保留的所有权。根据《民法典》第414条第1款第1项“登记优先、权利优先”之规定，甲就该机器享有优先于银行的清偿顺位。当然在此例下，如采取形式主义进路解释所有权保留交易，也可能会认定9日银行的抵押权因乙无权处分而无法被设立，或认定9日时银行只能在乙的期待权上设定抵押权。对此问题的讨论牵扯过多，因篇幅所限就此略过。 《民法典》第414条系多个担保物权竞存时确定优先顺位的一般规定。但同时，另有第415条、第416条、第456条等多个规则构成上述一般规定的特别规定，与《民法典》第414条组成担保权顺位规则的规范群。 抵押权与质权竞存，只会存在于担保品为动产的情形。关于二者竞存时的清偿顺位，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该解释存在的问题在于，“法定登记的抵押权”之表述意味着其所指向的抵押财产仅限于《担保法》第42条中规定的车辆、企业设备等，其他动产抵押权与质权竞存时此规定则无适用空间。另外，随着《物权法》取消特殊动产的法定登记制，所有动产抵押一律适用登记对抗主义，上述规则是否仍有效力也不无疑问。另外，《物权法》框架下还存在一个争议点：“在动产先抵押后质押时，若先设立的抵押权未登记，是否需要考虑后设立的质权人为主观善意或恶意？” 《民法典》对抵押权和质权竞存时的排序问题，给出了明确的答案。《民法典》第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”由此，动产抵押权与质权竞存时的清偿顺位规则便由“法定登记抵押优先”改为“按照公示时间先后确定”。解释上也应排除对后位担保权人善恶意的判断。一方面该条排除了善意取得规则的适用，如在先抵押后质押的情形中，即便抵押权未登记从而质权人善意不知在先抵押权的存在，质权人也不会因此取得无任何担保负担的动产质权。即在先未登记的抵押权不因此而消灭，只是在排序上该抵押权劣后于质权而已。另一方面，该条规范也排除了第403条动产抵押“未经登记，不得对抗善意第三人”规则的适用。若基于403条的反面解释，动产抵押未经登记，则可以对抗恶意第三人。但根据第415条的特别规定，即便质权人明知在先未登记抵押权的存在（即质权人主观为恶意），质权也可有效设立，并取得优先于在先未登记抵押权的清偿顺位。 另外，按照功能主义的解释进路，《民法典》第415条不仅可以适用于动产抵押权与质权竞存之情形，也可准用于所有权保留、融资租赁与动产质权竞存时的情形。当然，对此准用，也可能会遭受依据形式主义进路解释所有权保留、融资租赁等交易之观点的质疑。对此的讨论，此处存而不论。 《民法典》第416条新增的购置款抵押权规则，在《民法典》通过后备受瞩目。该条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”此条规定突破了一般抵押权奉行的“时间在先、权利优先”（first-in-time，first-in-right）的清偿顺位原则，例外地赋予了满足一定公示要件的价金抵押权以超级优先地位，使其可以对抗相同标的上在先设立并登记的其他担保物权，故又被称为超级优先权（super priority）规则。该制度主要源于UCC第九编“担保交易”中的购置款担保权（Purchase Money Security Interest）规则。第416条的“用语晦涩难懂，不但一般人难以理解，即使专业人士对其制度设想也是难以捉摸”，有对之进行较详细解释的必要。 该条的规范意旨在于突破在先之浮动抵押的垄断地位，以实现“促进融资”的目的。举例而言，甲于1月1日为银行设定浮动抵押并登记，5月1日甲想向乙购买机器但缺乏资金，乙愿意赊销但要求甲提供担保，甲乙遂约定甲在取得该机器所有权后在该机器上为乙设定抵押权，在交付机器后该抵押权于5月9日登记。根据《民法典》第416条，5月9日登记的购置款抵押权优先于1月1日的浮动抵押权。 设若不存在该超级优先权规则，一旦乙将机器交付于甲，该机器就立刻成为银行浮动抵押权覆盖的担保物；根据登记在先顺位在先的一般规则，乙的抵押权便要恒劣后于银行的浮动抵押。可以想见，如果乙只能取得一个后顺位的抵押权，乙不会愿意用赊销的方式将机器卖给甲。而如果甲希望从银行获得额外融资，银行可能会基于自身的优势担保地位，提高融资成本。从而，若不赋予购置款抵押权以超级优先效力，在先的浮动抵押会“吸走”债务人后续取得的物，不利于债务人的后续融资。 表面上看，《民法典》第416条以部分牺牲浮动抵押权人利益的方式，强化了对购置款抵押权人的保护，正当性似乎存疑。但实际上，该条对在先的浮动抵押权人并无不利。因为买受人用以提供价金抵押权的机器，本来并非买受人的责任财产，也即是用其提供担保，并未耗费买受人（即债务人）既存的责任财产。而且买受人购买机器后，实际上还增加了其责任财产，且并未耗费其现有资金。买受人的融资需求得以满足，很有可能会有利于自身经营发展，从而也可能有利于顺利清偿在先债权人的债权。 该条规范对于促进市场竞争也颇有裨益。在买受人嗣后需要融资时，无论是供应商、第三方金融机构还是在先的浮动抵押权人，均可能成为潜在的提供融资者。如此一来，各提供融资者之间便可形成市场竞争，平衡登记在先原则在浮动抵押环境下造成的权利配置失衡，以及更好地促进财物流转，共同构成创设“超级优先权规则”的根本动因。 首先，关于动产抵押担保的主债权，《民法典》第416条的表述为“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款”。严格说来，此句规定存在语病。因为被担保的主债权只能是债权，不能是“价款”；而价款是价格金额，而非债权本身。但此种有语病的表述，恰恰给本条带来了较为灵活的解释空间。从解释论角度看，被担保的主债权既包括出卖人的价款请求权，也可包括第三人为价款提供的融资债权。由于二者并无本质差异，从而应作一体处理。而且，即便《民法典》第416条不适用于第三人提供价款融资时的担保，各方当事人也可通过私下交易，实现第三人价款融资担保的超级优先效力。也即是，债务人与出卖人约定为出卖人设定价款抵押权，基于第416条该价款抵押权享受超级优先效力，然后出卖人再将价金债权转让给提供融资的第三人。根据《民法典》第547条，提供融资的第三人在受让该价款债权后，也取得相应的从权利，即价金抵押权的超级优先权。可见，如果不允许第416条适用到非出卖人的第三人提供融资的情形，当事人还是可以通过交易来实现此后果，只是徒增麻烦和交易成本而已。 其次，关于购置款抵押权的标的物，《民法典》第416条仅限于动产，不动产及知识产权等无形资产自无适用空间。值得一提的是，比较法上如UCC、联合国担保示范法、DCFR等普遍对动产作类型化区分，尤其对消费者购买商品时的购置款抵押权并不要求公示，即“自动完善”。我国未采取此种做法。正如谢鸿飞教授所言，“无论对消费领域的担保做何种价值抉择，民法典作为基本法都不宜规定这一问题，而应交由消费者领域的立法决定。” 再次，《民法典》第416条为抵押登记设定了10日的宽限期。设置10日宽限期的主要目的在于促进交易效率，是为了促进出卖人更便捷地向买受人交付标的，同时给当事人提供一个合适的期限，以确保购置款抵押人能够完善其优先权。如此，在短期融资中（中国即为10日内），出卖人起初无须进行登记，其可基于买受人是否履约而决定是否登记。另外，在解释论上应认为，该10日的起算应当以抵押权基于合意被设定为前提。例如甲向乙租赁某物，基于租赁合同甲占有该物，后甲乙约定甲以简易交付的方式购买该物，并在该物上设定购买价金抵押权。此时该10日期限应自该抵押权设定之日起算，而非自因租赁合同乙向甲交付该物之日起算。 经过有效公示的购置款抵押权具有超级优先效力，优先于抵押物买受人的所有其他担保物权人受偿（留置权人除外）。须注意的是，其并不优先于“非抵押物买受人”的担保物权人。例如，出卖人4月1日在标的物上为X设定抵押权，此后其将该物赊销于买受人，并设定购置款抵押权且登记。此时X并非买受人的担保物权人，故不在超级优先权的对抗范围之内。在超级优先权登记之后登记的抵押权和设定的质权，其受偿顺位劣后于在先登记的超级优先权，系适用《民法典》第414条、415条的当然结果。关于购置款抵押权与所有权保留以及典型融资租赁交易之间的关系，解释上应当作一体处理，适用第414条抵押权竞存时的优先顺位规则。 《民法典》第456条明确了多个担保权竞存时留置权的优先地位，即“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”即便是按照第416条登记的“超级优先权”，其清偿顺位亦劣后于留置权（《民法典》第416条但书）。此规定的理由，并非在于法定担保天然优先于意定担保这个“教义”，而是因为留置权所担保的债权对于留置物的价值维持或增加必不可少。 《民法典》第403条规定了动产抵押的物权变动模式，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，动产抵押权一经设立，即具有物权性质，即便未经登记亦可对抗无担保债权人。而登记之后的动产抵押权原则上可以对抗一切善意第三人，包括抵押物受让人、承租人、其他担保权人、查封或扣押债权人、破产债权人等。关于动产抵押权对第三人的法律效力，《民法典》中也存在一些特殊规则，如抵押财产转让规则、正常经营买受人规则以及抵押权与租赁权的关系。 《物权法》第191条规定了“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。《民法典》第406条对此进行了彻底改造，规定了“抵押财产自由转让”之原则，并明确认可了抵押权的追及力。值得注意的是，该条第1款第2句对此原则作出了例外规定，即“当事人另有约定的，按照其约定”。值得思考的是，当事人之间若存在此种禁转特约，其效力如何？ 本文认为，在解释上应当认定该约定仅具有债法约定的效力，不能阻碍抵押人将抵押物转让给他人。若抵押人违反此禁转特约擅自转让该物，抵押人须承担相应的违约责任，但并不妨碍第三人取得抵押物的所有权。结合《民法典》第403条的登记对抗规则，对第406条第1款第3句“抵押财产转让的，抵押权不受影响”之规定应作限缩解释，即仅限于抵押权已登记的情形。如果动产抵押权未登记，则善意受让人可无负担地取得标的物所有权。 此外，相较于《物权法》该条另有两处重要变动：一是该条增加了抵押人转让抵押财产情形的通知义务。解释论上应认为，若抵押人违反此种义务，则应承担相应的违约或侵权责任；二是该条将提前清偿或提存请求权的构成要件进一步严苛化，要求“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”。“损害抵押权”要件至少包括两种情形：一是抵押财产转让给“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”（《民法典》第404条），导致抵押权消灭；二是动产抵押未经登记，善意买受人无负担地取得抵押物所有权。 《民法典》第405条处理的是抵押权与租赁权的关系。该条规定“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”相较于《物权法》第190条，《民法典》第405条主要作出了三处变动： 第一，将“抵押不破租赁”的判断时点由《物权法》第190条中的“订立抵押合同前”改为“抵押权设立前”。这一改动应属妥当。因为《物权法》第190条之规定忽略了不动产抵押中抵押合同订立和抵押权设立（即不动产抵押登记）之间的时间差。如按照《物权法》第190条，在此时间段内产生的租赁权劣后于抵押权，此对于因不动产抵押尚未登记而不知存在抵押约定的善意承租人，明显有失公允。《民法典》第405条消除了此点不公。 第二，针对“抵押不破租赁”的法律效果，增加了对抵押财产“转移占有”的要件。这一变化目的在于防止抵押人倒签租赁合同的道德风险。举例而言，若甲就某物为银行设置了抵押权，后届期未能履行债务，甲为避免抵押物被执行，可与第三人乙恶意串通倒签租赁合同，将租赁合同的订立时间倒签到抵押合同订立前。因合同倒签在证据上很难认定，如按照《物权法》第190条，在无法认定合同倒签的情形，租赁权便优先于抵押权。此时，虽然在理论上抵押物依旧可得转让，但因附带租赁权，市场价值必然受到影响。《民法典》第405条通过要求“转移占有”这一要件，使得倒签租赁合同的风险在很大程度上得到了缓解。 第三，本条删除了《物权法》第190条第2句之规定，即“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。删除此句，原则上并没有改变先押后租情形的法效果。具言之，在不动产抵押情形下，抵押权设立与登记公示一体，若先押后租，基于不动产登记的公信力承租人属恶意，后果便是抵押权优先于租赁权。而在动产抵押情形中，则须适用第403条“未经登记，不得对抗善意第三人”之规定。若动产抵押已登记，则在后承租人劣后于抵押权人。若动产抵押未登记，未登记动产抵押权和在后租赁权之间的关系会比较复杂，须综合考量租赁人的主观善恶意、租赁标的是否已交付等因素进行法解释作业。此问题颇为复杂，尚有待判例学说进一步明确之。 原则上，已登记的动产抵押权可以对抗第三买受人，但担保人正常经营活动中的买受人例外。相较于《物权法》第189条第2款，《民法典》第404条将该规则的适用范围从“浮动抵押”扩展到整个“动产抵押”。该条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”总体而言，这一变动可资赞同。一方面，该规则使得在交易构成出卖人正常经营活动时，买受人不必耗费精力查询标的物上是否存在权利负担，此降低了交易成本，提高了经济效率。另一方面，这一效果也符合抵押权人的预期。因为抵押权人很可能不愿意限制抵押人在正常经营活动中出售商品，否则抵押人的正常经营活动将无法顺利开展，继而其向抵押权人清偿债务的能力会受到影响。 从法教义学角度观察，“正常经营买受人规则”乃是一种特殊的“善意取得”。故而，《民法典》第404条虽未明确规定“善意”要件，但在解释上应通过法学方法论上的操作对此予以认可。只是在此受让人的“善意”，并非是指其不知且不应知转让标的物上存在担保权，而是指其不知且不应知担保权人不允许担保人无负担地转让担保物。换言之，即便买受人知悉其购买的动产上存在抵押，也视为善意，从而可以无负担地取得标的物所有权；如果买受人明知抵押权人不允许出卖抵押物的，则属于恶意。此时，买受人依旧能够取得标的物所有权，但该所有权上存在担保负担。 另需反思的是，由于《民法典》中缺少全面的担保权益延伸规则，“正常经营买受人规则”会在一定程度上不利于抵押权人的利益保护。抵押权人当然可以基于《民法典》第406条第2款，向抵押人主张以转让所得价款提前清偿债务或提存。但从实务操作的角度看，建议抵押权人（如银行）采取其他控制手段，如约定转让价款请求权的质押以及抵押权及于收到的价款，即通过约定的方式实现担保利益延伸的效果；或者通过控制抵押人的银行账户，在实操层面保障自身的债权得以优先受偿。 关于“正常经营买受人规则”的适用范围，从规范文义来看，其仅以动产抵押为限。但基于功能主义的解释进路，可以认为，所有权保留、融资租赁亦可准用该条规定。准用时须注意，本条中从事“正常经营活动”的抵押人（出卖人），应与所有权保留交易中的买受人、融资租赁交易中的承租人一一对应。 前已述及，除迈向功能主义之外，消灭隐形担保也是《民法典》构建动产与权利担保制度的核心思路之一。由于隐形担保存在诸多弊端，本次《民法典》编纂作出的一个重要变动，是删除了《物权法》中有关担保物权具体登记机构的规定。此为构建统一的动产与权利担保登记体系留下了空间。另外，在所有权保留、融资租赁、保理等具体规则中，《民法典》也通过贯彻登记对抗主义的思路，增强了各类非典型担保的公示性。 强化动产与权利担保的登记公示，具有颇多积极功能。例如该登记能够有效保护担保权人的合法权益，预防他人善意取得；该登记也可减少后续权利人（如买受人、其他担保权人）的信息调查成本，从而降低整体社会成本。 就登记簿的设立方式而言，一般动产登记采取“人的编成主义”，为每一个需要交易的动产担保人设立一个登记页，所有他名下的动产担保交易，都登记在该页之上。“人的编成主义”存在天然缺陷，即无法准确定位标的物的位置、特征，甚至无法确保其真实存在。换言之，一般动产的登记机关无法对登记内容进行实质审查，其仅能基于形式审查表明担保交易可能存在及担保交易发生的时间。故而，此种登记实际上不具有公信力，而是类似于“备案”，可发挥一定的警示作用，提醒相关交易人注意了解在该动产上的权利设定状况。相关交易人如发现相关标的并未在该登记系统上登记，则可放心交易。如相关交易人发现相关标的之上可能存在负担，则应进行进一步的线下调查，以获取关于担保负担的确切信息。 我国目前动产与权利担保的分散登记体制极大增加了当事人办理抵押登记或利害关系人检索、查询信息的困难，严重阻碍了担保融资的发展。为解决这一问题，《民法典》删除了《物权法》中对登记机构的分散性规定，意在构建统一的动产与权利担保系统，但并未对系统的构建模式作明确说明。2019年最新修订的《动产抵押登记办法》第13条明确认可了电子化的登记系统。央行征信中心负责的应收账款质押登记系统，也是一个在线的电子登记系统，并且也可以登记所有权保留、融资租赁、让与担保、保理等交易。2020年1月1日起施行的国务院《优化营商环境条例》第47条第2款亦规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。”可以预见，将我国动产担保登记系统统一为一个基于通知备案的在线登记系统，指日可待。 基于登记事项要求的差异，动产担保登记制度可大体分为两种：“文件登记制”（document filing or transaction filing）与“声明登记制”（notice filing），后者又可被称为通知备案式。前者要求当事人提交基础交易文件以供登记机关审查，后者则仅要求提交记载当事人身份及担保财产等少量内容的担保声明。相较而言，声明登记制具有显著优点，不仅可以极大简化登记流程，降低登记系统的管理成本，也能够有效防止商业秘密的泄露，故被多国采纳。我国现行法虽然基本上采取了声明登记制的立场，但对于登记申请材料的要求仍显过于繁杂，有待进一步简化。实际上，登记簿只需简要列明具有可识别性的当事人基本信息及担保财产概况即可。 当然，声明登记制下对登记内容的简化处理，使得外部第三人无法仅通过查询登记获得担保交易的具体信息，此难免对外部第三人产生不利。因此，立法论上建议增加担保权人的信息提供义务，以弥补这一弊端。即，若担保财产的潜在交易相对人想要了解更多的担保细节，则在担保人同意的前提下可向担保权人获取进一步的信息，并应规定此时担保权人有法定义务提供相关信息。如其拒绝提供信息或提供不实信息，会导致潜在交易相对人的损害赔偿请求权或善意取得等法律后果。之所以规定担保权人的信息提供义务，是因为虽然基于潜在第三人和担保人之间的合同关系，担保人一般应有义务提供信息，但担保人提供的信息未必准确。担保人可能会夸大自己的财产资信状况，隐瞒相关财产已被担保的情况。虽然要求担保权人提供信息，会给担保权人带来负担，但鉴于担保权人是线下调查中唯一可资信赖的信息来源，对其增加的负担是整个动产与权利担保体系得以顺畅运转的必要成本。 在动产和权利担保领域，《民法典》的主要思路为迈向功能主义与消灭隐形担保。《民法典》针对所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保设置了登记规则，并删除了《物权法》中关于具体登记机构的规定，为未来设置统一的登记机构留下了制度空间，可在一定程度上实现消灭隐形担保的目标。但其对于动产与权利担保权的设立、对抗、顺位、权利实现等规则的体系统合，则仅仅表现出迈向功能主义“一小步”的立法倾向，尚不彻底。相关规则尚留有大量的待解释空间，有待于学理及司法实践对此加以完善。点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”所有文章均可全文下载，无须注册账号。下载地址：http://www.faxuejia.org.cn