【数据法学】邾立军 江翔宇：平台治理视角下的平台自治规则之法律地位与合法性研究

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平台治理视角下的平台自治规则

之法律地位与合法性研究

文 / 上海对外经贸大学副教授 邾立军

原上海寻梦信息科技有限公司高级法务总监 法学博士 江翔宇

2019年1月1日生效实施的《电子商务法》，从法律层面对平台经济中的重要类型——电商平台进行了规范，对电商平台的法律责任进行了全方位的规定，同时该法也对平台治理提出了具体的要求，尤其在对平台治理的重要手段——平台规则进行约束的同时，也从法律上确认了平台规则的合理性和合法性。

但是电子商务法的立法理念仍然相对侧重于平台责任，而未从平台是政府监管不可或缺的补充这一角度正面确认“平台治理权”的理念，真正实现平台的“权责一致”。本课题从平台治理与平台经济的关系入手，认为平台治理是平台的自身发展需要，平台规则是平台治理权的关键所在，并从建立“平台治理权”的理念出发，分析了平台规则的法律属性和基本原则，平台在准公共性的性质下可以做出更加符合公共利益和用户利益的安排，并以消费者赔付金规则为例对平台规则的合法性进行了实证研究。

一、平台经济与平台治理

（一）如何理解平台商业模式的意义

本课题研究的平台系指网络化、数字化时代下的平台，区别于传统线下的平台，并侧重于此类平台中的交易平台（电子商务平台）。

平台的商业模式是相对于传统公司的线性商业模式，线性商业模式的公司价值是通过公司的供应链单向线性流动，公司创造价值并以产品或者服务的形式呈现，随后销售给供应链下游的成员。而平台商业模式的本质则在于通过互联网将企业与个人（在电子商务中体现为生产者和消费者）连接起来，使他们能够自主地进行价值交易，且交易的方向是多方向。通俗地说，平台并不具备生产的手段，而是创造连接的手段，线性企业通过生产产品或服务创造价值,平台通过创建连接并使用这些连接“制造”交易,从而实现价值的创造。

这种连接的意义在于其降低了交易成本，以电子商务平台为例，平台的这种连接每增加一个新客户，该新客户所增加的不仅仅是单一的关系，而是和该平台所有用户之间的潜在关系。所以平台模式的增长是指数性增长而非线性增长，而且平台规模增长的边际成本几乎为零。平台商业模式也因此被誉为21世纪经济的主导。

（二）平台良好的自我治理是平台经济模式的自身需求

如前所述，平台模式规模增长的边际成本几乎为零，平台追求更多的连接和规模扩张是必然的。平台的扩张体现为将潜在的关联转化为交易，进而成为真正的连接，在这个过程中，核心交易非常重要，将核心交易处理好是平台设计最重要的一部分，因为平台需要用户反复进行这一过程，生成价值并进行价值交易。如果核心交易的体验不好，用户的交易愿望将会降低，连接将会受限，平台就无法顺利扩张。

每一个平台都有其自己的核心交易，核心交易指的是消费者和生产者为了实现价值交换必须完成的一系列行为，即平台为用户创造价值的方式。每一个平台的核心交易都包括相同的以下四大基本动作。(1)创造: 生产者创造价值,或者通过平台将价值提供给消费者；(2)连接: 在每一个交易中,用户执行一个动作,通过连接其他人,使得交易成为可能。(3)消费: 一旦找到正确的匹配项,消费者就可以消费由生产者创造的价值。(4)补偿: 作为消费者所消费价值的交换,消费者为生产者创造价值。

我们不难理解，平台从自身扩张需求出发，必然要将良好的自我治理置于极为关键的地位，否则就不能创造一个良好的交易环境，吸引用户持久地聚集在平台。平台治理实质上也是平台自身的需要，而非完全基于监管要求。以电子商务平台为例，这一领域没有金融领域的较高牌照准入门槛，一般不需要获得行业的行政许可即可进入，对电子商务平台来说，“连接”是一个向所有互联网平台开放的技术，技术的变革可能带来更加高效低成本的“连接”方式；特有的“核心交易模式”很重要，但是先发的优秀商业模式在互联网时代也很容易被合法复制模仿。在一个相对长期的阶段，对于一个既定的大型平台，平台治理是极重要的“护城河”，即使没有法律的规定和政府监管，大型电商平台亦需要围绕平台核心交易的环境进行相应的治理。

（三）大型平台的准公共性与平台治理

很多大型平台的规模惊人，例如大型电子商务平台拥有上百万、千万的商家和几亿人的消费者用户，即使其平台的核心交易类型可能比较单一，但是因为其巨大的用户数量，其形成了一个庞大的互联网社区，同时根据国家网络安全管理法律法规，这些平台已有可能会被纳入国家关键信息基础设施的范围。因此这种大型平台日渐具有一定的公共属性。

对这样具有准公共性的大型平台，政府监管的要求远远超过对一般市场经营者，电子商务法专辟一章“电子商务平台经营者”，政府监管部门亦清楚认识仅仅依靠政府自身不足以胜任监管，因为政府缺乏对平台内经营者有效的直接监管工具和方式，所以必须通过对平台经营者的管理间接达到监管目的。平台可以获得交易双方的交易数据，具备对交易进行监管的客观数据优势，同时也可以通过制定平台规则、保证金制度、资质审查、声誉机制、大数据分析和监督等多种手段对平台内经营者进行管理和维护亿万消费者的合法权益。平台治理无论从自身需要还是管理手段都在很大程度上是政府监管的有效帮手，在目的上具有一致性。正因如此，电子商务法第7条规定了“要建立符合电子商务特点的协同管理体系”，强调“协同共治”。

沿着这个思路，政府监管部门需要依靠大型平台进行平台治理实现监管目的，立法和监管部门乃至司法就有必要在各自的权责范围内赋予平台相应的权利（权力）空间，来鼓励支持平台依法进行平台治理，特别是允许平台在符合法律的基本原则，不违反法律法规的强行性规定前提下制定有助于公共利益保护的平台治理规则。 

二、平台治理的挑战与路径

（一）平台治理的界定与主要内容

本课题的平台治理是指平台自发的没有政府机构介入的治理。各方在讨论“平台治理”时，通常都是指平台对平台内经营者和消费者用户的治理。

平台对于平台内经营者和消费者用户的治理，事实上是一枚硬币的两面，在消费者这一层面上，电子商务平台治理的核心问题在于电商平台对平台商家侵害消费者权益的行为应负何种责任。在平台内经营者层面，指电商平台对平台内经营者拥有何种权力——对电商平台课以越重的法律责任，势必要赋予其越大的治理权力。

对平台治理概念的界定，有观点认为平台治理即平台良好的管理和规范，也有观点认为，网络平台治理，是指对以网络平台为核心而构建的网络空间的治理，特别是对网络平台所传输、存储和传播的信息内容与服务的治理。更多的观点是从平台治理的实现方式进行分析，认为平台治理主要有两种方式，一种是单一依靠政府，直接对用户行为进行治理，另一种是政府与平台协同治理，甚至是“多个政府部门的协同和法律治理与社会治理的协同”。无论何种观点，从本质上讲，平台是一个集企业、市场、社区为一体的混合物，对平台的治理可以参考公司和社区治理的理论。奥斯特罗姆的社区治理学说里，治理的本质在于建立和运作一套规则，从而对“谁参与组织”、“怎样分配价值”、“如何解决纠纷”等问题进行规范。

（二）平台治理存在的主要问题和挑战

“互联网治理架构即权力分配”，网络平台治理机制的核心亦在于权力的分配，包括与网络平台相关的各种规则的制定与实施中的权力分配，以及与之相伴而生的义务和责任的分配。

电子商务法确定的监管模式的核心环节包括：一是政府监管平台，二是平台监管平台上的用户，平台成为法律实施中处于中心地位的责任主体。在这一模式下的平台治理目前有以下几个主要问题：

1、平台治理权的理念和概念有待立法确认，目前立法理念仍然更多地在从政府对平台监管的角度强调平台的责任，例如电子商务法规定了较多的平台责任，却没有基于平台准公共性和平台是政府监管有益补充的特点而明确“平台治理权”，没有从正面来规定“平台是否具有平台治理权的问题”。

一些学者和研究人员认为电商平台实际上行使了相当大的“准司法权”、“准执法权”、甚至“准立法权”，从实践角度和理论角度都肯定了平台在承担责任的同时，拥有一定程度的权利（力），例如薛军教授认为 “平台享有法律体制默认的经营自主权和私人自治。平台经营者的这些自由和自主权，不因为《电子商务法》没有规定，就不存在”，薛虹教授认为“第三方交易平台主要通过制定和执行有关的政策和规则来行使权力”。肯定了平台在承担责任的同时，拥有一定程度的权力，但毕竟这仅是学界的不多分析，如果立法能够从正面对平台治理权的范围、边界、如何行使进行规定，将大大有利于平台基于准公共性的特点来更加主动积极地加强平台治理，也更加有助于平台承担应有的平台责任。

2、实践中平台在治理时遇到较多的合法手段和依据问题。例如对市场主体的监管应当是政府部门的职责，只有政府才是合法的市场监管主体，而平台企业作为市场主体本身，能否对其他市场主体采取强制性的制止、删除、禁入等措施，尚缺乏合法性依据，例如电子商务法第三十六条规定“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示”，平台在规定平台服务协议和交易规则方面的权利空间有多大。

再如，电子商务法第二十七条规定“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”平台对平台内经营者的信息进行核验登记的依据有赖于政府行政许可等公共数据的开放，而在当下是有严重局限性的。

3、合理划分责任边界和治理实质有效性的问题。平台虽有公共属性，可以帮助监管，但是依然有局限性。电子商务法对平台规定了较重的责任，例如平台对平台内经营者的主动审查义务履行，主动审查义务分为全面审查义务和非全面审查义务，电商法实质上是做出了全面审查义务的要求。但是电子商务平台发布的商品信息资料浩如烟海，平台经营者对平台上所有商品进行逐一审查不符合现实，也会不合理地加重电子商务平台经营者的负担，极大损害平台经济的发展活力。比较而言，非全面审查义务辅之以更加严厉的处罚规则更符合当今平台治理的现实需求。

（三）平台自我治理的路径：多管齐下、规则为重

平台行使治理权的主要手段包括规则治理、技术治理。平台所占有的最主要治理资源是规则制定和执行权，平台治理的有效实施首先取决于平台规则（包括平台服务协议和交易规则），平台治理权的关键在于承认平台的规则制定权并给与适当的空间。而技术治理是基于与法律和规则的技术规制，应当与法律和规则要求相一致，是实现规则有效实施的工具。电子商务法规定了平台制定规则的权力和原则，第三十二条规定“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”，该法所规定的各种平台治理方式都需要在平台服务协议和交易规则中加以明确规定，才能成为对平台内经营者和用户可以有效适用的法律文件。对前述平台治理实际遇到的问题，平台的解决思路和方法设计也需要在平台服务协议和交易规则中加以体现并得到各方的认可。

著名学者薛虹教授曾经指出“第三方交易平台主要通过制定和执行有关的政策和规则来行使权力。在交易平台的生态系统中，平台提供商尽管不是具体的卖家或买家，但是能够通过政策和规则影响所有的卖家和买家。卖方和买方选择使用一个交易平台的服务并受其交易规则的约束，是因为交易平台可以为其提供广阔的市场、信息资源、数据和技术支持，而这些都是他们无法独立完成的。作为进入平台这一大市场的回报，用户们同意受平台的交易规则的约束，尽管这些规则通常是不允许协商的。” 

参考文献

[1]【美】亚历克斯·莫赛德、尼古拉斯L·约翰逊；杨菲译《平台垄断—主导21世纪经济的力量》，机械工业出版社2018年版，第16页。

[2] 国家互联网信息办公室于2017年7月12日发布了《关键信息基础设施安全保护条例(征求意见稿)》(下称“《安全保护条例》”) ，2016年6月中央网信办网络安全协调局制定的《国家网络安全检查操作指南》（下称“《操作指南》”）规定“对于平台类，规定注册用户超过1000万、活跃用户超过100万或者日交易额超过1000万的，就可认定为CII”。

[3]《中华人民共和国电子商务法》第七条：国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子 商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。

[4] 王勇、戎柯：《平台治理——在线市场的设计、运营与监管》，中信出版集团，2018年第1版，第11页。

[5] 周学峰、李平：“我国网络平台法律责任现状及平台治理探析”，《中国工商报》2018 年1 月11 日第3版。

[6] 薛军：“电子商务法平台责任的初步解读”，《中国市场监管研究》2019年第1期，第21页。

[7] 李平原：“浅析奥斯特罗姆多中心治理理论的适用性及其局限性——基于政府、市场与社会多元共治的视角”，《学习论坛》2014年第30期，第50-53页。

[8]【美】劳拉·德拉迪斯：《互联网治理全球博弈》，覃庆玲、陈惠惠等译，中国人民大学出版社2017年版，第9页。

[9] 薛军：“电子商务法平台责任的初步解读”，《中国市场监管研究》2019年第1期，第21页。

[10] 薛虹：“论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏”，《上海师范大学学报》2014年第9期，第40页。

[11] 薛虹：“论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏”，《上海师范大学学报》2014年第9期，第40页。

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编辑：韩雨硕