最高法观点：医生检查过失导致缺陷婴儿出生，可否主张侵权损害赔偿
法律、司法解释理解与适用
错误出生是指因为医生检查中的过失，致使孕妇没有选择实施堕胎手术而生下缺陷婴儿。缺陷婴儿的出生不仅增加了父母的抚养压力和负担以及内心的痛苦，而且随着缺陷婴儿的成长，他也会面临各种压力。在错误出生情形下，缺陷婴儿、缺陷婴儿的父母是否是医生过失行为的被侵权人？
首先，可以肯定的是，虽然伴随缺陷出生和长大，但该缺陷婴儿并非被侵权人。因为，第一，从生命伦理的角度而言，生命纵有缺陷，也不能因此低估生命的价值，不能说错误的出生是一种损害；第二，没有任何人包括未出生的孩子有权请求被他人杀死。因此，医生并没有违反对缺陷婴儿的义务。（注：［德］U·马格努斯主编：《侵权法的同一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第32页。）
其次，缺陷婴儿的父母就其对孩子抚养应支出的一般费用上，亦非被侵权人。这是因为，第一，就婴儿的出生，不管是其是否有缺陷，或是否在计划之内，对父母而言，都并非损害；第二，基于出生而产生的亲属法上特殊抚养照顾义务不能单独抽取出来，而主张其对子女的付出是一种损害。但是，父母为缺陷儿童支出的医疗费、超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位。
（最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第30页。）
最高人民法院民一庭意见
最高人民法院民一庭意见：医疗保健机构在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理及治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，医疗保健机构应当根据合同法第一百零七条的规定承担相应的违约损害赔偿责任。当事人以侵权为由提起诉讼，因对纯粹财产上损害现行法律尚无相应的请求权基础规范，侵权诉讼不能成立。
人民法院应当就此向当事人释明，告知其以正确的案由起诉。损害赔偿的范围包括当事人作为合同对价支出的各项费用以及额外增加的抚育、治疗、护理费等纯粹财产上损失，但对纯粹财产上损失应根据其确定性、可预见性和合理性予以限制，并应当考虑损益同销、过失相抵等因素。
（最高人民法院民事审判第一庭：《因产前检查疏失导致缺陷儿出生相关医疗机构应否承担侵权责任》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3集（总第35集）第153页。）
参考案例
医生未依据职责提供孕妇的产前诊断，应承担相应的责任——杜某诉宜昌市第三人民医院医疗服务合同案
案例要旨：为原告进行孕期保健的医院未遵守卫生部规章《产前诊断技术管理办法》，对已经超过35周岁的原告提供产前诊断的有关指导和建议，致使原告丧失了对其胎儿健康状况的知情权及生产与终止妊娠的选择权，产下了先天愚型儿，给原告带来了精神上的痛苦，应当对原告承担精神损害赔偿责任。
案号：（2006）宜中民一终字第118号
审理法院：湖北省宜昌市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2008年第3辑（总第65辑）
【案情】
原告：杜某。
被告：宜昌市第三人民医院（以下简称三医院）。
2003年10月6日，原告到被告处进行孕期初诊，被告为原告建立了《宜昌市孕产妇系统保健手册》（以下简称《保健手册》）。《保健手册》记载：初诊日期2003年10月6日，原告孕次5次，产次1次，孕周18周＋2，预产期2004年3月16日（＋），身高160cm，体重75kg；被告还对原告的血压、骨盆等进行了检查。对《保健手册》上孕期检查记录的项目，被告基本作了检查，但对尿蛋白未作检查，亦未进行高危评分。《保健手册》第13页印制了孕期危险因素评分表。根据该表，原告年龄超过35岁应评15分，体重超过70公斤应评15分。《保健手册》第26页印制了如何及早知道宝宝是否患有先天愚型（即21三体综合症）的内容，但未列明五种应做产前诊断的孕妇情形。2004年3月4日，原告在被告处住院并剖宫产下其子姚某。分娩记录上记载手术指征为羊水过少，生产时合并症为早破水。2005年7月7日，姚某经宜昌市妇幼保健院检查，初步诊断为21三体综合症。杜某遂于2005年7月诉至一审法院，请求判令被告赔偿抚养费、教育费、医疗费等共计49.54万元。
【审判】
宜昌市三峡坝区人民法院审理认为，原告在被告处进行孕产保健，被告为原告建立了《保健手册》，原、被告即建立了以《保健手册》上载明的医疗保健项目为主要内容的服务合同关系。被告未按《保健手册》上规定的项目给原告做尿蛋白等检查和高危评分虽然属于未完全履行合同义务的违约行为，但该行为与筛查先天愚型胎儿没有因果关系，且《保健手册》记载原告未接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质。姚某出生后相当时间内，原、被告均未发现其有发育异常或可疑畸形，可见只有通过遗传基因的检查即产前诊断才能查明原告的胎儿是否患有先天愚型，而《保健手册》上没有进行产前诊断或是否建议产前诊断的医疗服务项目。
根据2001年6月20日国务院颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第二十五条第（五）项规定，初产妇女年龄超过35周岁的，医师应当对其进行产前诊断。原告系经产妇，不在上述规定的应进行产前诊断的范围内。因此，被告不存在必须建议原告进行产前诊断的责任。中华人民共和国卫生部令2003年5月1日发布施行的《产前诊断技术管理办法》第十七条规定，年龄超过35周岁的孕妇，经治医师应当建议其进行产前诊断，但是，卫生部的部门规章规定扩大了国务院相关行政法规规定的范围。同时，在宜昌市卫生局制作的《保健手册》第26页上，印有关于先天愚型筛查的普及宣传资料。原告身为孕妇，未按要求仔细阅读《保健手册》上的内容，自身存在疏忽大意的过失。原告要求被告赔偿其因抚养其子所需生活费、医疗费、教育费、护理费等计49.54万元的诉讼请求没有法律依据，不予支持，判决驳回原告杜某的诉讼请求。
杜某不服一审判决上诉称：1.一审法院认定《保健手册》上没有进行产前诊断或是否建议产前诊断的医疗服务项目是事实不清。理由：（1）被上诉人在对上诉人进行产前检查时未按《保健手册》的要求进行化验检查及蛋白尿的检查和进行高危评分；（2）《保健手册》第14页明确说明产前检查的必要性的内容，表明羊水过多或过少是被上诉人应检查的项目，但被上诉人未履行该义务。（3）《保健手册》第26页载明，21三体综合症也是检查的项目，但被上诉人没有做，严重违约。2.一审法院认定卫生部的部门规章扩大了国务院相关行政法规定的范围属违法认定。
综上，一审判决认定被上诉人不应对上诉人做产前诊断的事实不清；认定卫生部的规定扩大了国务院的法规违法，严重侵犯了上诉人杜某的合法权益，故请求撤销原判，判令被上诉人支付经济损失49.54万元。
三医院辩称：（1）产前诊断不是被上诉人的法定义务，且不是每个医院都能做产前诊断的，被上诉人不具备做产前诊断的资质。（2）上诉人不属于《中华人民共和国母婴保健法实施办法》规定的必须进行产前诊断的对象。（3）上诉人产下21三体综合症的婴儿与被上诉人的医疗行为无关。（4）上诉人分娩时羊水过少，不能说明其以前已存在羊水过少。上诉人称被上诉人未对其进行羊水检查不属实，羊水只能通过B超检查，而被上诉人对上诉人进行了B超检查，检查结果在上诉人处。
宜昌市中级人民法院审理认为，虽然上诉人杜某提出三医院在对其进行产前检查时，存在违反《保健手册》的约定属实，但三医院未按《保健手册》中规定的项目对杜某进行全面检查与其产下先天愚型的患儿没有因果关系。但三医院没有书面对杜某进行产前诊断的有关指导和建议，对于杜某产下21三体综合症的姚某存在一定的过错，应承担相应的责任。另一方面，杜某疏于阅读、了解《保健手册》中所附筛查先天愚型的宣传资料和进行产前诊断咨询，亦有责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2005）三民初字第171号民事判决；宜昌市第三人民医院补偿杜某人民币50000元。
本案一审法院以原告要求被告赔偿其抚养子女所需的生活费等诉讼请求无法律依据为由，驳回原告的诉讼请求。二审法院判令被告补偿原告50000元，但未阐明被告承担责任的理由和补偿的依据。我们认为，本案的焦点是医疗民事责任的认定和补偿范围问题。
【案例评析】
1.医疗民事责任的认定
我国现行法律、行政法规中，只有《医疗事故处理条例》直接规定了医方因医疗事故向患者承担损害赔偿责任。在司法实践中，审理的医疗纠纷也绝大多数是医疗事故纠纷案件。然而，由于《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，那么这是否意味着法律对医方承担民事责任的一种豁免呢？一审法院驳回诉讼请求的主要理由就是原告诉情无法律依据。
我们认为，医疗关系是一种平等有偿的民事医疗服务关系，当然应受民事权利义务及民事责任法律关系的调整。如果说医方只对医疗事故向患者承担民事责任的话，按照民事权利义务唯有与民事责任相结合民事权利才能受法律保护的原理，就使得患者在医疗过程中许多民事权利得不到法律的保护，这将剥夺患者本应享有的民事权利，患者将处于不公正的地位。
本案医方的医疗行为给患者合法权益带来的损害既不属于医疗事故，也不属于医疗意外，而是一种医疗违约损害。
当医患双方经过挂号这一缔约程序后，医患关系就是一种平等有偿的医疗合同关系。这一关系中，患者授权医方以自己的身体为对象来医治自己的疾病或检查诊断身体健康状况，因而医方应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，并且还要为了患者的利益，依据对患者病情的判断，以最佳医疗方式对患者尽心医疗。凡是医方违反其注意义务，就可认定其违约，而追究其违约责任。本案被告医方遵守卫生部规章（《产前诊断技术管理办法》第十七条规定，年龄超过35周岁的孕妇，经治医生应当建议其进行产前诊断）的规定，建议原告进行产前诊断，并明确有效地告知原告，是被告“注意义务”的具体内容。宜昌市三峡坝区人民法院认为卫生部的部门规章扩大了国务院相关行政法规规定的范围，《保健手册》上的宣传材料有产前诊断的内容即为告知，属对法律理解、事实认定不当。行政法规没有规定，部门规章规定的诊疗护理规范、常规，医方应当遵守；《保健手册》上的宣传材料是针对不特定受众的，不能证明医方已有效告知原告进行产前诊断。
2.归责原则和赔偿范围
本案当事人双方是医疗合同关系，理应受《合同法》的调整，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任”，这是法律直接规定的严格责任原则，当事人违约后只要没有法定免责事由即要负损害赔偿责任，主观上无过错不能成为其抗辩事由。如此，原告要求被告医方赔偿抚养费、医疗费等诉请是否就应得到支持？这里问题的症结在于新生儿先天愚型是否违约所致，显而易见，并非医方的医疗检查行为致新生儿先天愚型，因而抚养费、医疗费等并非违约造成的损失。那么作为合同当事人一方的原告因另一方（医方）违约而造成的损失究竟是什么呢？这种损失就是知情权和选择权的损失，即如果医方依《产前诊断技术管理办法》的规定建议原告进行产前诊断，原告可以选择诊断或不诊断、可以选择生产或终止妊娠，若诊断，则可知其胎儿健康状况。
难点在于知情权、选择权的损失如何确定赔偿范围，我们认为，可以适用精神损害赔偿。因医方违约使原告丧失了对其胎儿健康状况的知情权和生产与终止妊娠的选择权，带来的是精神的痛苦。
虽然目前我国关于违约精神损害赔偿的主流学术观点是无权要求赔偿精神损失，但司法实践已突破这一观点，有些法院在没有明确法律依据的情况下，针对某些特殊合同纠纷，行使自由裁量权判决支持精神损害赔偿。如北京朝阳区法院审理的旅游纠纷案等都判决支持了精神损失。
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”，该条并未将违反合同所应赔偿的损失限定为物质损失。第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条并没有排除违约精神损害赔偿。因此，可以以第一百一十二条来解决违约损害赔偿的法律适用问题。
综上，本案二审法院判决补偿的结果是正确的。其法理逻辑和法律依据是：被告违约，损害了原告的知情权、选择权，从而造成原告精神上的痛苦，依据《合同法》第一百一十二条的规定，同时法院行使自由裁量权，判决被告补偿原告50000元。
（案例来源：《人民法院案例选》2008年第3辑（总第65辑））
法信·裁判规则
1.妇幼保健机构进行超声检查未履行说明义务致孕妇精神受损应担责——张女士诉某医院、某妇幼保健院医疗纠纷案
案例要旨：妇幼保健机构对于胎儿查畸所不能覆盖的范围具有说明义务，未履行说明义务致孕妇生下畸形儿并发生精神损害的，应承担精神损害赔偿责任。
审理法院：上海市嘉定区人民法院
来源：上海法院网
2.医疗机构因没有向患者就孕前检查的结果履行充分的告知义务导致患者孩子的不利出生，因侵犯孩子父母的自决权应当承担相应责任——郑某、朱某、郑小某诉某保健院“错误出生”纠纷案
案例要旨：医疗机构因没有向患者就孕前检查的结果履行充分的告知义务导致患者孩子的不利出生，因侵犯孩子父母的自决权应当承担相应的损害赔偿责任。但如果所生孩子的残疾并非医疗机构的过错行为所致，即医疗机构的过错行为与孩子的残疾之间不存在因果关系，孩子无权以自己的名义要求医疗机构院就其违反告知义务承担侵权责任。
来源：法信精选
长按关注公众号