职场性侵犯：温柔的强奸也是强奸

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七年前，发生在深圳的山木集团总裁强奸女员工案曾轰动一时，引发了社会公众对《山木基本法》所构建的“帝王后妃式”企业文化下性侵犯罪的广泛关注和讨论。就在案件尚未尘埃落定之际，广州的黄波（被媒体称为广州版的宋山木）利用成功学对20多位女大学生骗财骗色案又跃进公众视野，其作案情节简直令人匪夷所思。时针拨回到2016年6月底，案件再次重演，只不过这次受害者变成了在南方日报社实习的女大学生，而加害者则是其实习指导老师。

以上三起案例，均由北京市千千律师事务所郭建梅律师和同事共同办理，它们只是社会上同类案件之冰山一角，且都指向同一个社会热点名词——职场性侵犯。

回过头来，我们再梳理一下以上三个同类型案例的已知结果：山木集团总裁被法院以强奸罪判处有期徒刑四年，附带民事赔偿被害人4200多元；黄波对女大学生们骗财骗色案，虽经代理律师和社会各界的积极努力推动，相关办案机关就是未予刑事立案，最终不了了之；成某利用指导老师身份性侵女实习生案，相关公诉机关已于十日前做出不起诉决定书，并已将犯罪嫌疑人成某释放，当前正处在被害人向上级人民检察院申诉阶段。

为何同类性质的案件，司法实践中会出现如此大的办案结果之差？在此姑且抛却个案的证据问题不提，为使公众更好了解、理解并认识职场性侵案件的基本特点，笔者结合自身的实践经验，仅从法理层面对此问题做一浅要分析，未尽之处，请大家指正：

一、职场性侵犯案件的类型

结合现实中被媒体曝光的，以及千千律所办理的，笔者以为，可以将职场性侵犯案件归纳为三种类型：企业中的职场性侵犯、公职部门内的职场性侵犯，以及特殊职权便利型的职场性侵犯（如教育机构内老师对学生、医疗机构医生对患者等等）。

二、职场性侵犯案件的共性分析

1、行为手段的非传统、非暴力性

使用暴力手段违背妇女意志强奸妇女的行为是一种传统的、典型意义上的强奸犯罪，易为公检法部门和社会公众所理解和辨别，而职场性侵犯案件与普通的性侵案件不同，行为人一般都不是采取直接的肢体暴力手段，而是通过职场中的权力控制、企业文化机制熏陶或者是精神控制、心理强制（长期的心理奴役和驯化）等非传统、非暴力的手段达到奸淫妇女的目的，这些非暴力手段包括：

（1）“胁迫”手段：指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。

以上述山木集团总裁强奸女员工案为例，宋某胁迫女员工与其发生性关系，并未直接使用暴力，通常是以总裁的身份权威、以职位薪酬为砝码，对当事人进行精神威胁，在罗云（化名）案中，当罗云不从后，打电话扬言可以找人将她掳走，并称自己曾废了两个男的，然后又对被害人拍裸照进行威胁，带有典型的胁迫特点，最终使得受害人在闭塞、完全孤立无援的环境条件下，内心产生极度恐惧不敢反抗而被宋某奸淫。

（2）“其他手段”：指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。

以广州黄某骗财骗色20多位女大学生案为例，黄某对女大学生实施强奸，亦未直接使用暴力，而是通过心理强制方法，以精神催眠的方式，使得被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗，从而达到强奸的目的（心理强制性强奸）。黄某的犯罪思路可概括为：先利用类传销式课程对被害人进行特殊培训，让被害人崇拜他，对被害人进行心理控制和彻底洗脑，同时也请她们喝酒，然后用特殊的方式给她们灌酒，最终达到奸淫的目的。

此外，近些年来媒体所曝光的贵州毕节乡土管所所长强奸女教师以及四川蓬安女干部被县残联理事长强奸等职场性侵案件，犯罪行为人也都未直接采用肢体暴力手段，而是利用与被害人之间的上下级从属关系，以工作应酬为由将受害妇女拉到酒桌上，对被害妇女灌酒致其不省人事、不知反抗、不能反抗后实施强奸行为。千千律所近年来所代理的马来西亚籍华裔妇女杨某跟随上司出差期间被药物麻醉后惨遭强奸及南京王某被客户强奸案，均属于典型的下药迷奸类型，亦属非暴力的职场性侵案件。

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2、行为模式的权力控制、精神控制性——利用上下级从属关系或利用职务便利乘人之危，进而实施奸淫。

（1）企业中的职场性侵犯：很多时候，加害人的目的在于强迫被害人与加害人之间建立一种不同于他人的特殊关系，并且使这种关系稳定化，以便加害人从这种关系中获得利益。为了达到长期控制效果，这种强奸往往伴随着恐吓、性交过程的录音录像、裸照这类让女方害怕和屈从的东西。这种强奸现象更多地存在于一些相对封闭、女性孤立无援的环境中，如寄宿制学校、封闭管理的企业、家族等，宋某案表现得尤其突出——利用“帝王+后妃”式的企业文化、企业制度和总裁权威驯服员工，在使女员工遭受精神和肉体两方面的奴役丧失基本人格后，继而实施性侵犯。其基本手段有：罚则多达280条的《山木基本法》、一套严格的军事化的员工行为规范、“帝王+后妃”式的管理模式以及物质刺激和控制（《山木王朝：性侵害疑云中的山木集团调查》，南方都市报，2010-05-21，http://news.southcn.com/c/2010-05/21/content_12121511.htm.），所有一切均旨在树立起宋某绝对的总裁权威，对员工进行彻底洗脑后，员工即成为了被剥削和奴役的羔羊。

（2）公职部门内的职场性侵犯：则更多带有权力控制的特点，加害人利用其与被害人之间的上下级从属关系，以出差、谈工作或应酬为名，利用醉酒、下药等非暴力手段诱奸、迷奸受害者。

（3）校园/医患型性侵犯等，则更多体现为加害人利用其特殊职权之便，乘人之危对被害者实施奸淫。

3、案发时，大多数受害妇女不敢反抗、不能反抗、不知反抗。

三、关于职场性侵犯的相关法律规定

早在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中就已经对如怎样认定强奸罪（《解答》第一条第四款明确：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”）、如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段、办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限等问题做出了明确规定，尽管上述三部委《解答》已于2013年1月18日被最高人民法院、最高人民检察院以“刑法及相关司法解释已有新规定”为由予以废止，但其正确精神和理念内涵早已被现行刑法及相关司法解释所广泛吸收和运用。

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四、职场性侵犯办案难点

结合司法实践和经验体会，笔者将办理职场性侵犯案件的难点归纳为如下几点：

其一，观念认识上的“被道德化”和“去法律化”。

司法实践中，在处理此类案件时，相当多的执法、司法人员重视暴力手段，而忽视行为人利用其与被害者之间的上下级从属和权力控制关系而采用胁迫或者其他非暴力手段实施强奸的犯罪行为。

以千千律所之前办理的广州黄某性侵多名女学员案为例，有办案警官明确表示，权力控制和精神控制能成为强奸的手段是一种荒谬可笑的观点。再比如客户对雇员的熟人做案，侦查人员很容易先入为主，认为双方自愿的可能性更大，存在明显的观念上的误区，事实上被害人与加害人之间只是业务关系，根本不存在恋爱关系。

还有一个观念——职场潜规则。由于职场性别歧视的普遍存在，不少职场女性为了获得生存发展的空间和资源，在男性领导的威逼利诱下与之发生性关系，这类事情被称之为性勒索或者性交易，尚未归入严格意义上的强奸，或许这应该是立法下一步努力的方向。

此外，办案机关容易在被害人未作明确意思表示的情形下推定为被害人默示同意。通常而言，实践中有两种可能性：未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示。很明显，前者不属于强奸行为，而后者属于强奸行为。具体如何区分，笔者认为，应该结合案件事实证据进行综合分析判断，并据此作出准确评价，具体应当考虑案发当时的环境、双方是否熟人关系、双方有无感情基础、双方所处的角色地位、被害人的身体状况、行为人的身体状况、被害人事后的反映等因素，以综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。

第二，取证难，立案难。

此类案件，由于涉及个人私密性非常强，许多受害女性均不知道有时候也不愿意及时搜集、固定证据，导致案发时间与报案时间之间存在较长的间隔，给直接证据的收集带来更大的难大。

而观念上的“被道德化”和“去法律化”必然导致司法实践中公权力机关在办理此类案件时的积极不作为，首当其冲就是许多案件面临公安机关不予立案的困境。以黄某案为例，当时至少已有五六个受害女大学生向警方报案，千千律所代理律师也曾多次赶赴广州与当地公安部门协调，广东省妇联、法律界、心理咨询界以及很多高校刑法和刑诉法专家学者也积极呼吁，但最终案件就是无法在公安机关获得刑事立案，得到的答复是——直接证据不足。我们认为，虽然直接证据不足，但有愈来愈多的受害女生站出来向公安机关报案指控黄某，同时黄某曾有犯罪前科，其曾于2007年因强奸未遂被判刑，涉案时部分行为尚在缓刑考验期内。综合分析，黄某涉嫌强奸应无疑虑，公安机关是完全可以启动刑事立案程序的。遗憾的是，这些细节未能得到相关办案部门的足够重视。无独有偶，千千律所办理的南航空姐被强奸案及家政女工被雇主强奸案，尽管经过代理律师的多方协调，但公安机关仍都以直接证据不足，案件够不上立案标准为由不予立案侦查，最终使得刑案部分的追诉全部陷入死局，无疾而终。

第三，凸显职场防治性骚扰、性侵犯机制的普遍缺失

千千律所曾在2009年下半年做过一个全国性的调查，调查结果显示职场性骚扰的发生率为43.3%，而被强行发生性关系的每25人中就有1人，占比4.0%。而且，近年来随着企业的增多和管理的不善，这种性侵犯案件也越来越多，不仅侵害了被害人的身心健康，也侵害了被害人的人格尊严和平等的工作权利。大量案件表明，被害人遭受性侵犯之后，有的患上严重的心理和精神疾病，同时也被迫辞职，对身心、工作和生活均造成了巨大的负面影响，而我国当前尚未建立起防治职场性骚扰、性侵犯的有效机制。

五、结语：最温柔的强奸仍然是强奸

笔者首先要肯定山木集团总裁强奸案的审理，法院并未机械地将“是否反抗”作为强奸成立的必要条件，而是结合了当时的封闭陌生环境、双方无感情基础、被害人罗云事后的悲伤反应和报案过程，综合判定双方之间的性关系违背了受害人罗云的意愿。

强奸最本质的特征是违背受害人的意志，用暴力、胁迫或其他手段强行与其 54 28596 54 15537 0 0 2094 0 0:00:13 0:00:07 0:00:06 2987 54 28596 54 15537 0 0 1845 0 0:00:15 0:00:08 0:00:07 2988 54 28596 54 15537 0 0 1653 0 0:00:17 0:00:09 0:00:08 3011发生性关系。是否违背妇女意志，不以“是否(肢体动作)反抗”为必要条件，不能像古人要求烈妇烈女那样去要求当代的女性，以死相拼甚至宁死不从；这样是不符合妇女的人身权利保障要求的。复杂的权力(关系)发生作用的时候，即使是温柔的强奸也仍然是强奸。