性侵害未成年人案件相关法律适用问答
（吴晖 广西奎路律师事务所副主任、律师）
一、哪些是性侵害未成年人犯罪案件？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月23日联合颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》：
1.本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款[1]规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪[2]，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪[3]等。
二、性侵害未成年人犯罪案件中，律师能否单独作为刑事部分被害人的代理人？
答案是：可以。
《中华人民共和国律师法》（2012年10月26日修正）：
第二十八条【律师业务范围】律师可以从事下列业务：
（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；
（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；
（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；
（四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；
（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；
（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；
（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日修正）：
第四十四条【诉讼代理】公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
第一百九十三条【法庭辩论和最后陈述】法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。
审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年1月1日起实行）
第一百九十八条 在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。
经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问。
第二百零二条 公诉人可以提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据。被害人及其法定代理人、诉讼代理人，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人也可以提出申请。
在控诉一方举证后，被告人及其法定代理人、辩护人可以提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据。
从上述相关法律规定可知，公诉案件中，被害人可以单独就刑事部分委托代理律师，而且律师作为代理人还可以在庭审中行使发问、质证和发表辩论意见和申请证人出庭等权利。只有允许代理律师依法行使这些权利，才能有效的保护被害人在刑事诉讼中的诉讼权利。
三、“强奸罪”是否要求行为人一定实施了“暴力、胁迫”等强制手段？
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条所规定的强奸罪对于行为人是否实施了“暴力、胁迫”等强制手段实际上分为两种情况：
（1）第一款规定了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，即只要使用了强制手段，一律视为违背被害人意愿，无论被害人年龄是多少，都构成强奸罪。
（2）第二款规定了“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，即强奸不满十四周岁的幼女的，不要求采取强制手段，只要性器官接触，即构成强奸罪。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第一款规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”在我国，十四周岁是法律认可的幼女可以作出同意发生性行为决定的法定年龄界限。因此在实务中，对于采取非强制手段与幼女发生性关系的，“明知”被害人系不满十四周岁幼女是构成强奸罪的主观构成特征。
同时，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”该条从保护幼女的角度出发，如果被害幼女不满十二周岁，无论行为人提出怎样的辩解理由，法律都一律推定行为人“明知”对方是幼女，应定性为强奸罪。
关于已满十二周岁不满十四周岁如何认定“明知”，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款做了具体规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
四、关于与已满十二周岁不满十四周岁的幼女发生性关系不被认定为“明知对方是幼女”的“极其特殊的例外情况”如何认定？
最高人民法院刑一庭副庭长薛淑兰对《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》进行解读时表示，经过对大量审结案例进行统计分析,发现12周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段,社会关系简单,外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人,但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女。考虑到已满12周岁不满14周岁年龄段的幼女,其身心发育特点与已满14周岁的未成年少女较为接近,《意见》规定,从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,也应当认定行为人属于“明知”。薛淑兰说，对已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的,如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。关于“极其特殊的例外情况”，薛淑兰表示，至少要同时具备以下三个条件：
√ 客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；
√ 必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；
√ 行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。
从《中华人民共和国刑法》第236条第2款关于强奸罪（奸淫幼女）的立法精神和宗旨来看，从长远角度考虑，本极其特殊的例外情况不应该在立法中存在，即行为人只要与不满十四周岁的幼女发生性关系，一律应定性为强奸。
五、怎么区分“强奸罪”条款中的从重处罚和加重处罚？
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定了奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚；而该条第三款又规定了五种属于加重处罚的情节。但从法条看，一般的强奸罪，判处三至十年有期徒刑，一般的强奸不满十四周岁的幼女，量刑期也是三至十年有期徒刑，但从重处罚。
除此之外，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条又详细列举了七种情况，不但要从重处罚，更要依法从严惩处，分别是：
(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；
(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；
(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；
(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；
(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；
(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；
(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
当然，也并不是说即便存在这些从重从严的情节，也只能在三至十年之间量刑，由于司法实践是非常复杂的，具体还要结合案件事实、情节、社会危害等诸多因素综合考虑，充分发挥法官的自由裁量权，对被告人作出罪责刑相适应的量刑。
当具有《刑法》第二百三十六条第三款规定的五种情形时：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。法院对于被告人的量刑范围则上升到十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。
六、什么是强奸罪中的“情节恶劣”？
强奸罪中规定了“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”属于加重处罚的情节，根据罪责刑相适应原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当，故认定“情节恶劣”的标准，应当与《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款所列的二至五项情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面把握：
1、选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；
2、在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；
3、采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；
4、长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图；
5、其他具有相当危害程度的情形，如《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年人被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果。（《刑事审判参考》第98期，第35页。）
七、多少人算强奸罪中的“多人”？
司法实务中，一般认为3人以上（包括本数），属于强奸妇女、奸淫幼女多人。需要说明的是，“多人”指的是不同个体的总人数，而不是“人次”。司法实务中，具体如何计算，可以参考下列情形：
（1）单独计算强奸妇女人数或者奸淫幼女人数不满3人，但两者之和达到3人以上；
（2）每次强奸妇女、奸淫幼女的人数不满3人，但累计人数达到3人以上；
（3）强奸既遂的人数不满3人，但加上强奸预备、未遂或者中止的人数达到3人以上；
（4）作为实行犯强奸的人数不满3人，但加上作为帮助犯、教唆犯强奸的人数达到3人以上。（《刑事审判参考》第98期，第45页。）
对于强奸未成年人案件，被害人达到3人以上的，量刑起点为十年以上有期徒刑，且应当从重处罚。
八、什么情况属于“在公共场合当众强奸”？
关于“公共场所”的定义，《中华人民共和国刑法》并没有明确规定。《中华人民共和国刑法》第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】规定“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从该条来看，“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”都属于公共场所。
国务院《公共场所卫生管理条例》第二条规定“本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。”
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所……”
从上述规定看，公众可以去的地方或者对公众开放的地方都可以叫做“公共场所”。因此，那些在校园的教室里、办公室里发生的性侵儿童案件，都属于在公共场所。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条同时规定“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”可见，该条是基于严惩发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”的概念没有局限于狭义的解释。也就是说，“当众”并不要求其他在场人员实际看到。（《刑事审判参考》第98期，第71页。）
九、如何区分致使被害人重伤、死亡是属于结果加重犯还是数罪并罚？
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”是属于强奸罪结果加重犯的情况。
关于如何区分致被害人重伤、死亡属于结果加重犯还是数罪并罚，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第四条第二款规定“强奸‘致人重伤、死亡’，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。”这种情况属于结果加重犯；第三款规定“对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。”虽然1984年三部委的意见已于2013年1月18日被废止（废止理由是：刑法及相关司法解释已有新规定），但其符合现行的法律规定与立法本意，因此对办理强奸案件依然具有参考价值。
十、性侵害未成年人案件中，被害人都是女性吗？
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”，从该条规定可以明确，我国规定的强奸罪，侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。因此依据我国目前的法律规定，强奸罪的被害人只能是女性。
《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的……”，《中华人民共和国刑法修正案（九）》通过之前，在我国，猥亵罪的犯罪对象仅限于妇女和不满14岁的儿童。2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》正式施行后，猥亵妇女被修改为猥亵他人，“他人”自然既包括妇女，也包括男性。所以，猥亵罪中的被害人既包括女性，也包括男性。
[1]2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》删除了第三百六十条第二款，标志着存在了18年之久的嫖宿幼女罪被正式取消，类似情形以后将统一按照刑法第二百三十六条第二款强奸罪（奸淫幼女）的规定从重处罚。
[2]2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》修改了刑法第二百三十七条猥亵罪的犯罪构成要件，将妇女改为他人，也就意味着此后男性（包括年满十四周岁的未成年男孩）都纳入了猥亵罪的保护对象。
[3]2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》删除了第三百六十条第二款，标志着存在了18年之久的嫖宿幼女罪被正式取消，类似情形以后将统一按照刑法第二百三十六条第二款强奸罪（奸淫幼女）的规定从重处罚。