会议实录 | “当前资本市场中注册会计师民事法律责任研讨会”实录（下篇）

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“北京大学经济法”  

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2021年7月31日，由北京大学公司财务与法律研究中心主办、北京市德润律师事务所承办的“当前资本市场中注册会计师民事法律责任”研讨会在京成功举办。研讨会分为“行业视角”“司法实践”“学理探讨”三个单元，来自会计师行业、律师行业、司法部门、监管部门和学界的专家共同探讨当前资本市场中注册会计师民事法律责任的理论与实务问题。由于研讨会实录篇幅较长，故分上、中、下三篇发布。此为下篇。

三、学理探讨

范伟红（西南政法大学教授）

各位领导各位同仁，客套的话我就不说了，同上。我既然是个学者，想汇报一下我对今天主题的理解。“当前资本市场”，我理解的“当前”，就是毕竟民法典已经实施，新的证券法也在实施。另外我对这个行业的研究，注会行业应该说是一个弱势群体，是新兴行业、新阶层，所以这个行业现在非常弱，弱到什么程度？就是我推荐学生到事务所，非常难，连10%的毕业生找不到工作他也不来。为什么呢？责任大、比较辛苦，另外待遇低，所以这个行业已经我觉得到了污名化的情况了。而我对这个行业的理解是，它是一个信用机构，它是给社会增信的，市场经济就是信用经济，所以我们要重视这个行业。

既然是学者，我还想谈一下法律责任，就要看这个群体在信息披露当中的地位。尽管证券法第56条对注册会计师法律责任规定得比较严苛，但是在证券法第5章信息披露，总共10条没有提到一个注册会计师以及会计师事务所的字样，那么也就是说，会计师事务所在信息披露当中，他不是信息披露义务人，义务人是上市公司。这一点我们要注意，会计师事务及注册会计师对披露仅仅是规范的专业监督，这和立信的杨总裁的意见是一致的，审计目的就是为发行人的信息披露增信，帮助报表的阅读者合理决策。我以前在法院也办过一些监督方的案子，比如说像银行作为监督者，对建筑支付这些都是承担补充责任的，那么从这个地位上来看，法理上应该是补充责任的地位。另外审计还有一个特殊性，经济核算监督是其一方面，主要的还是民商经济法实施的监督者，那么也就相当于是在我们定纷止争以及确权基础上又走了1公里不止，5公里，我这样理解。所以它不是保险业务，也不是担保业务。注册会计师保证的只能是自身的审计行为以及出具审计报告的真实性、完整性和公允性，所以我非常同意前面几位法官说，注册会计师一定要对自己的CPA审计行为要举证，这也就是，自己才是自己的护身符。那么从法律地位上来讲，我觉得连带责任的裁判应当慎重。

我也想探讨的是，勤勉尽责的边界究竟在哪里？我觉得评判的原则要考虑注册会计师要遵守法律以及职业操守，同时还要注意坚持成本效益原则。我理解的边界是这样的，就是说你要对一个财务事实，举证能够组成一个完整的审计证据链的闭合，能够建立了一个审计证据的完整证据链，那么这样你就可以卸除审计责任。一个事实的证据链有无数个，那么你对注册会计师的要求是什么，我觉得是他能够举出一个完整的证据链就可以了。我举个例子，比如在康得新案当中，我认为瑞华对存款是建立了一个完整的证据链的。对这项存款，我是亲自找到注册会计师做的调研，为什么？因为北京银行一而再再而三的，就是第一次它是有关银行的对账单，后来北京银行又在询证函当中进一步确认确实有这么多的存款。那么我觉得作为注册会计师，他的记载、对账单、询证函构成了一个存款真实性的证据链，尽管不是真实的。这里得出的就是，注册会计师对审计事实负责，如同我们法官对法律事实负责一样，所以其实我觉得从做法官、做仲裁以及做CPA的体会来说，都是拿证据来证明案件事实、审计事实。法官也有个追责的问题，就是对法律事实负责，注册会计师也就是对审计事实负责。而且这个行业实际上是一个科技公司，科技行业，国家也没有投资，是没有拿补贴拿投资的经济警察，所以按照成本效益原则，它能够构成一个完整的闭合证据链应该就可以了。

民法典下过罚相当，怎么理解故意和推定故意我就不说了，因为这个肯定是要打板子的，我觉得咱们会计师事务所的代表也都认可这个事。民法典第178条规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。这一条是我们要遵守的。

关于过失问题，首先是重大过失的，我看好多文章说就是打瞌睡，疏忽大意，装睡等等。我觉得重大过失他毕竟没有意思联络，他不是故意，所以按照民法典1168条的文义来看，如果数个行为人对一个侵权行为没有共同故意，原则上就不必承担连带赔偿责任。来到我们的这个行业说，监管还是“追首恶”，应该是这样的理念，所以我觉得连带责任还是慎用。

而对于CPA过失承担民事责任，我理解是不能重于一般保证。我们都知道民法典有个非常大的进步，就是说对于没有约定连带责任，没有约定担保方式的，那么视同一般保证。一般保证意味着享有先付抗辩权，那么按照举重以明轻的法律解释方法，即使是担保责任，由于没有约定，中介机构也享有先付抗辩权。也就是说，要关门的话，也应该由造假者、上市公司、新三板公司、发债公司他们先关门，然后我们事务所才关门，对不对？关门的顺序还是要有这么个逻辑，不能直接关掉事务所，所以我觉得从这个比喻上来讲，应该不能重于一般保证。

最后，也是精华的地方，我的几点建议。白院长也说了，10年可能是一个周期，我们今天又来到了诉讼爆炸的时候，那么07年的审计侵权司法解释确实理顺了非常多的问题，是一大进步。基于现在的情况，（1）建议是出台进一步司法解释，廓清不同过失情况下的责任承担与责任限额。（2）统一审计勤勉尽责的标准。（3）建立金融法院集中管辖涉及会计师事务所审计业务案件。我了解金融法院的产生还是有很大争议的，但我觉得毕竟金融法院设立了，那么是不是有必要凡涉及到会计师事务所的案件由金融法院集中管辖。（4）行政处罚不应成为民事责任的直接依据。（5）CPA审计责任鉴定委员会的成立势在必行。从行业的角度来说，建立CPA审计责任鉴定委员会，有专家、行业代表，这样一来便于形成一个通道来协调沟通，因为这个行业确实比较特殊，这也是我在调研了很多会计师事务所、注册会计师一些建议的基础上，建议推出这么一个鉴定委员会，作为一个平台、沟通机构。我建议不是很成熟，希望大家批评指正，谢谢！

缪因知（中央财经大学教授）

（嘉宾线上发言，图片来自网络）

谢谢刘老师，谢谢各位，今天听大家发言学习到了很多内容。因为我在会计师研究方面，不像刘老师、范老师的时间长，所以可能观点会有一些不妥之处，请各位专家多担待一下。虽然我今天可能会有一些批评性的观点，但可能也要声明一下，我其实并没有什么利益关联，我和会计师行业交往比较少，不是因为收了什么好处来帮什么人说话。我们其实现在应该对于资本的形势有一个判定，司法审查并不是活在真空当中的，现在情形就是这个样子，刚才各位专家也讲了，我远远看都有一点同情心，现在案子一个一个，不管是行政机构的执法，还是民事法庭的司法，好像现在是大家在你追我赶。说实话，一定程度上我还是觉得这个行业比别的中介机构行业还要更加惨一点，基本上全国第一大所也就这么给灭掉了，别的中介机构好像还没有这么惨。

当然，实际上我们也会有很多问题。因为会计所本身作为一个合伙制企业，本来就不能指望合伙人互相来进行监督的，如果真正想把审计质量提高的话，应该是通过组织层面的监督，可能会能起到一定的作用。但是现在的连坐做法，首先就把一个组织企业毁灭了，原来所积累的一些内控合规的文化反而都给消灭了，这么搞都是没有政策效应的。我不知道会计行业怎么想，但这个危机应该说比较普遍。之前在中国政法大学开会，遇到了两位顶级的证券发行律师，他们说他们现在心态就觉得自己是轮盘赌，他们也不能百分百保证没有问题出来。但问题出来怎么办？就轮盘赌，谁摊上谁倒霉。这样一些情况之下，我们说这个的确应该是影响引起各方面的一个重视。因为中介机构本身是一种相对比较稀缺的一个资源，而且这种非可再生的资源如此消耗的话，实际上是存在问题。讲一个小笑话，树上有5只鸟，小明开枪打下了一只鸟，剩下来还有几只？不说你打一只，接下来4只鸟就受到了震慑，然后他们乖乖在这里。如果不是傻鸟的话，他应该就不会在那，你以为自己只不过打了一只，但可能把所有鸟都给打跑了。

那么回到司法上，其实对我们现在虚假陈述赔偿诉讼，第一，我觉得有一个观念应该确认，就是我们国家的证券虚假陈述的赔偿责任制度，实际上是对全世界对原告最有利的。不要好像到2021年还存在所谓政治正确，说投资者好可怜，要多帮帮他们，这样观念首先就是错的。没有任何一个国家的证券虚假赔偿的制度比中国还要方便，因为我们所有的东西都是推定好的，名义上侵权的实际上基本是一个法定责任，因果关系也是推定好的，损害也是推定好的，过错也是推定好的。所以从2003年以来，虚假陈述赔偿诉讼的水平是有提高的，但他的提高恰恰是体现在合理限制当中。所以现在比较发达一点的地区的法院像深圳中院，能够进行一定的合理限制。而一些落后地区的中级法院往往就是套公式，原告也不需要动脑筋，法院不需要动脑筋，套公式就这么做。第二，我们讨论如何进一步的完善虚假陈述赔偿制度之后所需要认识的前提条件。应该说这几年的情况是更加恶化了，因为债券违约浪潮起来之后，债券虚假陈述赔偿的审判还没有有效地吸收股票虚假陈述赔偿当中的一些合理限制责任的经验，这样也是带来了不良后果，甚至也是为什么我们需要来开这样一个会。因为债券虚假陈述跟股票虚假陈述不一样，它发行时上市公司壳价值也减少了，所以“首恶”实际上没有办法来进行赔偿。因为有一个违约就可能交叉违约，发行人这个“首恶”就垮了，所以在这种情况下，“深口袋”的问题实际上不是一个简单的十年一轮回的问题，应该说比十年前会更加恶化。

而且现在我们也看到，出了很多新玩法，就是没受过处罚的中介机构判的是部分连带责任。好像只有没有受过处罚才能获得部分连带，这也可能是一个值得探讨的情况。其实有些部门都有点看不下来，要来接证券法的锅了，所以我们可以看到非证券法的相关法律修改了，他已经提出了一些更多进一步的方案，但进一步限制责任的方案，其实我们说也很难办。因为会计师事务所的责任，没有办法再脱离其他中介机构的责任的同时来单独对它确定一个比较低的责任范围，只是说在审计收费金额范围内承担赔付责任。所以在这种情况之下，我们还是应该回到证券法的范畴里面来说怎么样合理确定责任。我的基本论点是，应该原则性地规定，除非有合谋的情况，对于我们正常的一般中介机构责任（那么当然里面重灾区就是审计师责任），就是确定部分连带责任，不管有没有行政处罚。

为什么这么说？第一点法律依据方面，我们民法典其实有规定分别实施侵权行为的，在非合谋的情况下，中介机构的行为和发行人的行为，应该视为分别实施的行为，而不是一个合伙的行为，适用于民法典1168条的情况，因为他们并没有共同的虚假陈述的意思联络。而证券法刚才大家也说了很多，但是我觉得应该请各位注意的一点是，2006年证券法第163条和1999年证券法第161条，它的行文结构是有本质差别的。就是说在2006年立法的时候，并不是把1999年证券法“就负有责任的部分承担连带责任”这句给删掉了，没说不代表删除了这方面的意思，所以我们在文义上讲，那么他当然也是可以既有部分也有全部的连带责任的情况，这在民法理论里面实际上也是得到成立的。而且虚假陈述若干规定讲得也比较清楚，在第27条下面，只有知道或者应当知道的情况之下，才会有连带责任。知道或应当知道实际上是需要有一定的证明的，不是说现在有客观上的虚假陈述，就可以来推定专业中介服务机构知道或应当知道。我们说现在我们有些法官同志搞修辞倒挺灵的，装睡是吧？装睡不就是一种故意吗？跟我们讲的瞌睡是不一样的。然后包括另外一个点，很多专家提到了审计侵权司法解释里面的多元责任体系，我个人觉得根据审计侵权司法解释，虽然写得非常好，有层次有条理的，但是在实践当中我们也不得不指出，很多法院在审理证券案件的时候，他并不看这项规定，把这个规定给架空了，这样的现象实际上也应该得到注意。当然也会比较优秀的案例，比如说像深圳中院的保千里案。

第二点就是说为什么要讲部分责任，它不光是法条依据，还有法理依据。我觉得普通正常人想很简单的问题，既然不管是过错责任也好，或者是过错推定责任也好，本来就是一个基本的法律原则是吧，就是要按比例按照过错大小来认定的，难道立法者就跟大家想象那么蠢吗？只要你有过错，哪怕1%的过错也得做当然了，100%连带责任吗？这个到底是语文课还是法学课。

第三，还有实践依据。前面说了反正现实就是这个样子，很多法院现在不管是针对被处罚的机构，还是没被处罚的机构，客观上已经有大量部分连带责任出现了，所以我们说这样的趋势实际上是向好的。那么在部分连带责任情况下，我们想进一步强调一点，就是中介机构的责任，他理所当然地至少在非合谋的情况下是低于发行人责任的。

我们还有很多的视角来讲这个问题。第一，因果关系，因果关系里头我们分成两个视角，主体视角和客体视角，主体视角就是因为它事实上的透露率是比较低的，因为它不是披露义务人，只是协助，没有独立的信息输出，有发行人的信息输出，才会有审计机构的信息输出，所以它最多就是协助的情况。美国最高法院就宣布说他根本就不对外进行独立表达，所以它是没有相应的信赖在这里面。第二点，我们虽然现在可能经常说中介机构是声誉附加，但这套传统理论讲中介机构是声誉附加其实是从西方学来的，我们要注意到西方是一些比较市场化的国家，市场资质还是比较发达的，我们中国其实从开始整个证券体制都是受到高度监管，所以中介机构的声誉附加是非常弱的。现在机构本身也有集中化的趋势，工作是强制化，标准化的。按照传统的理论模型说为什么中介机构的声誉很重要，为什么中介机构连带，因为我们看了中介机构的文件，我们才相信了。其实这样一种情况、这个理论假设，在现实当中是在削弱的，甚至在美国的也削弱了。投资者对发行文件有信赖吗？投资者到底是不是凭着中介机构的意见才去进行购买的？我说这样的情况实际上是值得讨论的，中介机构的行为不构成民法典上所谓的独立造成全部损害的行为。客观来讲他的收费也比较低，声誉作用实际上也比较弱。比如，如果你审计人真的很重要，如果审计人更换，或者说你审计人出具了非标准意见审计报告，是不是被审计公司的股价会受影响？理论上讲是这样，但现在往往不是。比如说安控科技对吧？出了一个非标准审计报告，第二天股价涨停了，所以投资者基本上不在乎这个事情，你凭什么倒过来说你这里面的声誉附加非常重要？我们不能先戴个帽子说你是什么光环是吧？光环不是义务，使命也不是能力。美国哈佛的克拉克教授最早提出来的，就算是在美国那样市场或者发达程度比较高的情况下，他也说了，美国SEC也是看门人是吧，公共看门人和私人看门人之分罢了。我说中国当然也这样了，我们这种审核制审批体系之下，中国证监会不也是看门人吗，可能看得还更加多一点，大家到底是看中的审计人的审计报告，还是证监会的发行审核意见？要这么说的话，就不只是一家的事情。另外我们说在债券市场，还有一些新特点，就是债券发行跟股票发行不一样，它不是一次性博弈的，它是反复博弈的，还要一次次发债，凭什么说中介机构投资者就一定更相信他的信誉。他不如发行人的声誉，你像蓝筹股、指数成分股、金融机构、国有企业、民营企业、即使五洋现在落水狗人家起码当了中国500强，你审计人说白了还没太有名，真的有什么样的声誉附加在里面吗？

我们说除了主体层面其实审计人他并没有那么重要之外，到客体层面实际上也是这样。因为他往往它只是失察，发行文件出现了虚假陈述和违反职业准则这两件事其实是有比较大的差距的。我想有些法官，我相信他可能不一定看了很多职业准则，职业准则里面并不是非常精细化的规则，说你判断一个什么事情，你就应该怎么样进行处理是吧？它其实存在着主观判断的空间。有主观判断空间就有失误，说你要采取合理程序，然后我没有做到那一步，我抽样没有抽到那一步，在这种情况下，其实你要认定他是否违反职业准则，就不是那么容易。就算他程序上有问题，查核没到位是和虚假陈述我们说也是会有一定的差距。

所以，其实像中介机构成为责任主体，说白了就是责任范围扩张的结果。但是在法理依据是，中介机构只不过是垫付，但现在就是垫惯了，就把他当做首恶了。我们也知道他有时候就追偿不到了，如果你明知道它其实没有办法完全偿付，那我们判决的时候，就不应该判由他来完全承担，不能不顾后头。第二点，有人说你审计好好干不就行了？我说这个是个宏观问题，不是一家两家他没干好的问题。我们国家其实是券商牵头的责任模式，会计师事务所本身在这里边并不处于主导地位。然后还有像刚才大家提到的，因为其实现在审计里面最大的函证的问题，你发函证给政府部门、给银行，人家配合吗？而且说到底，为什么一个公司会有虚假陈述？本质上我们说它是公司治理问题、内因问题。不是靠外部施压来搞披露文件就可以解决这样的根本问题。其实等到虚假陈述出现时，本来就是公司有病已经爆发了，不聊内因而光聊外因，把责任弄得重一点，搞死两个中介机构的时候，我们说这其实并不是一个非常正确的路径。第三点，说中介机构既然吃这碗饭，看到这样法律责任，你没干好那就弄死你了是吧？可能有人这么说。这可能有些短视。因为中介机构它还是有比较大的社会价值，一个案子就把非可再生的资源给弄没了，其实造成了比较大的社会后果。最后一点，就是说这么弄的话，我们中介机构大额不干呗，如果你非要把能力问题当作态度问题，或者说你非要不考虑成本地去让他解决能力问题，中介机构大不了就不干了。而且这个成本其实不一定中介机构的成本，中介机构36计走为上，但是比如现在债券市场上，不仅是民营企业发不了债的问题，国企都发不了债了，你成本搞这么高，中介机构就不玩呗。明明是坏人有病，然后你找了几个弱者承担，这就很震惊了。

制度应该怎么样？第一点，其实刚才前置程序的问题也提到了，可能说前置程序我们在形式上是要取消的，因为名义上讲，投资者是他们有完整诉权的，他形式上有授权你管他们干什么。其实各级法院我觉得应该想开一点，现在有原告投资者没有前置程序，接下来起诉那不挺好的？抓一下法院的KPI，投资者证明不了就把他打回去。因为虚假陈述这个事情，我个人其实并不赞同取消前置程序，为什么？因为也就是前面专家说的，证监会有各种调查权，查账户、传唤、查银行账户、查证券账户，查个好几年，动了好多人才定下来的事情，你几个原告能查出来什么东西？原告也就那么瞎怀疑，甚至这不就是滥诉吗？或者证监会查了半天都是查不出来，你原告怀疑来起诉，当然有权怀疑是吧？法院要有定力，形式上没有前置程序，我们实质上其实还是有前置程序的前提的。前置程序的本质就是一个高效中立有权威性的查明事实的机制。如果原告你本事大，没有证监会，自己查，能查出来也就算，或者比如你像刘姝威教授那样是吧？我是财务专家，我看你这个已经公布的财务报表，我可以去讲清楚这里面的数据的不对之处。那算你狠。如果他说不清楚你管他，法院驳回诉讼请求，这不挺好的，就这么简简单单的案子是吧。而且法院还要注意，不要说因为那帮笨蛋没办法来证明，你就给他调取证据，美国的教训不能在中国重复。说白了，虚假陈述里面没有什么合理的相关证据是需要调取的，所谓的被诉虚假陈述，表面上就是一个正式披露文件，经过审计的，难道我还要公司把原始凭证一一拿出来，让你在那边核一遍吗？这完全不合理的。公司法里面股东的查询请求权还是受到严格限制的，股份有限公司的股东查询起来就本来就少，到证券市场就可以查这查那了，完全没有道理。

第二点，法律应该加强梳理，我并不是说法院一定要帮中介机构，但法院说一下理这是个起码的要求。合规问题和欺诈问题我们要分清楚。有的东西就是他不合规被处罚了，不能说他是民事欺诈对吧。侵权四要件还是要讲的，损害是什么，因果关系。还有发行有虚假陈中述或中介服务文件有虚假陈述也是应该有区分的，审计侵权司法解释里面满足审计职业准则，应当合规勤勉等等，这种规则实际上是完全可以用起来。如果中介机构没有被处罚，不管是原告还是法院，我觉得应该有个同等强度的说理，因果关系到底是怎么样的？你说他未勤勉尽责，他未勤勉尽责到底是哪些情况？而且实际上讲，因为既然我们讲民事损害是有个具体损失的，什么样的行为造成了具体的损失，应该是得有量化的东西，不是没有限度的。现在情况是，我们有些法院的说理说白了是点缀性的，你看你这边有违规，然后就点出来了，然后就要判要对所有的虚假陈述后果承担连带赔偿责任的；大部分案件都也没有结合审计赔偿规定，可能审计赔偿太复杂了。我觉得在现有的法律框架之内，执法司法机构还是应该说理，而且说理程度和责任力度成正比。投资者保护我们谁都赞同，但是抽象的整体的投资者的权益，不能有人就好像觉得原告有个什么投资者来起诉了，说白了他们都不是投资者，原告直接说他们来起诉下的。那么我或许有点政治不正确，这样的心态我觉得也不太合适，但其实就是说不要用通过修辞来对立中介机构和投资者的利益，中介机构在这方面就是为投资者服务的，不要把投资中介机构说得很坏，然后来掩盖说理中的不足。我就说这些，有不妥之处请大家多包涵，谢谢大家！

洪艳蓉（北京大学法学院教授）

今天很高兴来参加这个会议，我前面学习了很多专家的意见，更加丰富了自己对这方面的认识，因为我是评议人，其实我更多是来学习的过程和态度。之前两个环节是立法者还有会计所的嘉宾，应该讲的是一个实然状态，实践中在法律适用上应该怎么，出现了什么问题，我们怎么样来理解，避免把行业先关门了。但是到了学者这个环节，我们就看到他们更多从应然来讲，说这样的一套体制其实没有完全达到制度功能，所以我们在未来应该怎样去做。我们会注意到一个很有意思的现象，大家争议的分歧点或者是我们一直在讲的这个问题，其实又回到了刚才陈首席讲到的，就是我们之前的司法解释、审计准则和我们现在的证券法，两个法律制度应该怎么协调的问题，为什么会出现这个问题？

我们注意到了，原来的注册会计师法和司法解释是从行业角度来做安排的，所以我们对于会计师事务所的行为其实是按照侵权行为的一般思路来进行法律规制的，因此就会有故意、过失责任上的连带或者按份或者比例的安排。但是我们看到，证券法不是这样的，因为证券法和合同法、一般的民事法律不一样，它是从保护证券投资者的角度去出发的，所以在责任规则上的话，它会把作成特殊侵权，在举证责任倒置、过错推定和连带责任的设置上，又和我们一般的民商事的侵权行为有所不同。所以当两个法律制度碰撞在一起的时候，其实我们就要去问专业会计人士，或者是中介服务人士，应该做什么？因为万变不离本宗，我们注意到，其实我们之所以引入专业人士来作为看门人，看重的是他的专业能力，无论是增信也好，或者所谓的被认为是保证、站在一条战壕里也好，不过是因为他有专业能力能够发挥专业功用。所以从一个正常社会或一个可持续发展社会的角度来讲，一个人要为自己的行为负责，因为我有自己的专业的能力，那么我要为自己所有这些行为负责，就应该以过错为基本原则，而不应该说过度地保护投资者或者是过度保护中介。

所以在这个思路下，如果谈未来的应然状态，两位老师都谈到了对行业发展的担忧和对投资者过度保护的问题，其实回到原点还是要回到民商法上，或者是按照民法典关于侵权的思路或法律逻辑来看。也就是说，一定要基于侵权的一般构成要件，基于专业能力来评判我们的责任本身。不管是法律怎么规定，或者是法条在表述和责任分工上做了什么变化，如果离开了本宗，那么可能对投资者、对行业发展、对整个证券市场都不是非常有利的。

如果从这个角度来看，我们会发现很有意思的一个问题，如果是从民法典上来讲，一个人要承担侵权责任的话，首先要判断主观状态，故意的话肯定是承担连带责任的，没有问题，但是当一个会计师事务所用故意的行为来执业的时候，大家注意到，会计报告事实上已经成为了他的工具，他已经不是一个会计人了，而是和发行人一起的故意行为，所以这个时候我们是不用去讨论他职业行为的表现，而只需要看他的主观状态。我觉得在连带责任这个共识上大家应该是没有问题的。但是刚才有老师也提出来的重大过失怎么办？他算不算跟故意一样的等同，所以我们又回到了民商法上关于行为的问题。因为今天有很多会计行业的老师，但是也有很多法律本业的专家，那么我们可以去看，行为在法律上它其实是有两种表现形态，一种叫做作为，一种叫做不作为。那么如果作为的话，我们会说在这种情况下你应该怎么办，那么你就应该怎么办。但是如果是不作为的话，法律规定你不这么做，但是你却积极这么做，那有可能构成了所谓的故意。但是重大过失是什么？重大过失说的是，法律要求你在这种情况下应该怎么样做，可是你却不去做，在我们去判断重大过失的时候是非常有用的，也就是说你已经明知了或者是你已经发现了，但是按照你的职业准则或者你的职业操守，你是要去把这个纠正出来，不要让他成为一个共同协助行为的时候，但你是没有去做，在这种情况下你是存在有重大过失的。故意是主观上的共谋，但是重大过失有可能是没有共谋的行为。问题就在于如果我们对过失和故意的行为区分之后，在过失环节，应该怎么办呢，那么过失环节其实才是真正考验一个会计师事务所是不是真正发挥他职业能力的问题，因为只有在真正讨论过失的时候，才去真正去考验一个律师事务所的勤勉尽责。

在这种情况下，一个会计师事务所，首先要具备相应的职业能力，其次要遵循相应的会计准则，再者，他应该有能力去纠正或者是完备事实上的一些不足。在这个层面上，我一直在强调说我们要有国情和阶段性的考虑，不应该把投资者的刚性兑付责任转移到中介机构上。因为当律师事务所也好或会计师事务所也好，在完成他专业的职业行为却没有适当或充分手段的时候，你不能以事后查处（或者是监管部门事后查处），用了很多力量才发现的事实来质问说为什么会计师事务所当时没有发现，而要基于他现实可能获得的充分手段来考察他执业所能达到的高度或者是水平。所以刚才范老师讲的一点我认为很有道理，也就是说，如果在现有的技术水平和手段之下，我尽力来完成了相应的审计证据，而这些证据能构成一个闭合的证据链，那么我应该是完成了自己的专业职业的守门，不应该以事后监管部门查到的客观事实或者发现的虚假事实，反过来推论说为什么你当初没有发现，因为他不是执法部门，也不是稽查部门，他没有充分能力。所以在07年审计侵权司法解释是非常清楚地去分析的，是不是具备专业的职业能力；第二，如果具备专业能力的话，但是我没有遵循相应的手段和程序，那么我肯定是执业有问题的。所以我始终是认为在这个层面上还是要跟他的职业可能性和职业的程序要求相挂钩在一起的。

刚才前面的单素华法官、肖彬法官讲的，新三板的问题也好，或者是非公开市场的问题也好，其实这里面还会带来很大的问题，因为比如说很多公司没有上市，但它也去发行债券，所以这里面就没有公开或不公开上市公司的问题。还有一个可能存在的问题，就是银行间债券市场，一直都没有去解决关于相关的中介机构的责任问题。因此我想在整个责任体系里面和法律的一碗水端平上，我觉得可能要更多去考虑责任的均衡。所以只有回到了民商法关于侵权的一般构成要件或者是行为准则上面，我觉得可能才会去解决不同法律基于不同的立法功能或目标带来的责任设置的偏颇。

再来缪老师刚才讲到债券的问题，其实过去在市场方面也讨论特别多，这里面我再强调一下。第一，现在的虚假陈述大家是用的是一个大概念，但是按照证券法的规定，虚假陈述区分了欺诈发行和普通的虚假陈述，如果对一个债券的欺诈发行来讲，它从来就不应该出现，当我们用一般的虚假陈述来讨论造成损失多少的时候，这里面是会不会有问题，因为它从来就不应该出现，可是我们现在按它出现了以后的比例来算，所以可能大家的请求可是不一样的，好像现在法院都是按一般的虚假陈述剩下的那一部分来算。这是第一个值得考虑的事情。第二个刚才缪老师或者是业界其实也都注意到，债券市场很多是机构投资者，甚至债券可能大家都没太注意到，很多是持有到期或者基本上不交易的，很多是拿着债券去质押融资来进行资金操作，因而就没有所谓的交易和市场价格波动的问题，而这个会带来了大家对债券虚假陈述计算比例用的是有效市场假设理论和市场波动理论等等来算，而让中介去承担全部损失，是不太合理的。所以我想对于债券的侵权责任认定和股票的责任认定，因为它建立的完全是两套不一样的市场体系和交易结构，我觉得这个在未来是很值得再去慎重考虑的。那么时间关系我就不再多讲了，谢谢！

杨自然（补充发言）：我是德润律师事务所的律师，我在中国政法大学教普通法的相关科目，我这边给各位提供另外一个思路。因为我刚才听了各位专家学者的报告以后，发现大家好像不管是证券法也好，不管是会计师也好，实际上都是从西方就是英美传进来的制度，但是在讲的侵权法或者是合同法的相关理论的时候，很多时候都忽略了一个衡平法的很重要的part。因为实际上不管是证券法也好，侵权法也好，尤其是证券法在英美来讲的话，它主要的empowerment是从衡平法跑出来的，而不是我们一般讲的侵权法。而在衡平法里面它主要讲一个核心，就是不能做违背良心的事情，叫unconscionability，所以在证券法保护股东和投资人相关的方面，很多时候就是在detrimental reliance或者是有点像estoppel禁反言这样一个概念在里面存在。所以这一点的话可能对这个问题弄清楚，可能大家可以有时间话对衡平法多做研究。最后一句话，刘老师文章里面的里面讲的一个Hedley Byrne案就是标准的英美保护陈述人允诺、detrimental reliance的case。好，谢谢各位！

总结

刘燕（北京大学法学院教授，公司财务与法律研究中心主任）

谢谢杨自然博士，他在澳大利亚接受了法律本科教育，对普通法比较熟悉。其实注册会计师民事责任在普通法下叫professional negligence，是这样一套侵权法的规则，所以杨博士对此有一些很有见地的观点，只是时间的关系没办法展开。因为我们整个上午的头脑风暴已经持续了4个多小时，而且还没有给现场的律师、会计师时间提问或评论，他们包括学者，都还有很多要表达。因为时间的关系，我就擅自行使一下主办方的权利，最后做一个简单的会议总结。

首先想说的是，北大公司财务与法律研究中心请来会计界和法律界、实务界和理论界的代表来一起讨论会计师的民事责任问题，确实是一件非常好的事儿，大家都非常坦诚地表达自己的观点，我尤其感受到法官们真的挺敢说了。本来我还有点忐忑，因为是网络直播，法官一般有纪律，但是大家还是能如此坦诚地交流，让我特别感动。此外，根据我长期在法律和会计之间做这种沟通的体会，会计师其实是非常拙于表达的，所以他们有很多的话想要说，但是又说不透，又着急又说不出来，有很多的苦衷。但是，不管是各方表达上的局限也好，或者纪律的约束也好，今天这个场合仍然让我们看到了来自于业界和学界，基于对于中国资本市场的热爱，基于对中国资本市场在经济生活中的作用的理解，在短短四个多小时里所奉献出来的这样一个头脑风暴或者思想火花，这是我感受非常强烈的一点。

而且这样一个坦诚的交流也增加了彼此的理解和信任。比如，发言法官们普遍的共识就是对会计师责任以及整个财务信息生成与披露链条中的审计的局限性的理解，以及他们对行业利益和公众利益的平衡。我当年写博士论文的时候，就发现会计师的责任不能只在原被告两造之间解决，一定要在公司治理的大环境下来解决，妥善处理公众利益和职业利益之间的平衡，而且这样的平衡一定是一个永远在进行的过程，不可能在哪个时点或者环节说我们平衡好了，就能把所有的问题都解决掉，实际上是不大可能的。所有与会的法官的发言，都能让会计行业看到，他们对于这样一个利益平衡的观念是非常强的，很坚定地恪守的。这一点立场很清晰的话，也能够让会计职业放心，没有人希望把这个行业给彻底消灭掉，因为注册会计师行业确实是中国资本市场中间不可缺或缺的一个中介服务机构，一个看门人力量。尽管我们不能把全部的责任都压在他们身上，但是他们是不可或缺的一股力量，大家对此也都有一个充分的共识。这一点，我觉得是今天这个会议的第一个非常有效的成果。

其次，我觉得今天的这样一个交流，也增加了我们对于中国现阶段资本市场的局限性，上市公司造假的普遍性及其背后的深刻根源的了解。这些阶段性问题对审计职业活动的影响，我想在座的法官也会有一个比较强烈的印象。在此我非常赞同杨志国博士的发言中所归纳的几点，特别来强调一下。

中国的公司治理环境，由于存在大股东的控制，没有办法形成像域外的股份公司或者公众公司那样治理层和管理层之间的制衡，或董事会对管理层的制衡。这种制衡是个非常重要的因素，它影响着甚至决定了审计程序的很多基本假设。我们审计的这一套是从域外资本市场的操作方式引进过来的，但是域外资本市场的，特别是英美的资本市场，相对来说董事会发挥的力量或者机构投资者发挥的力量，它的制衡是相对比较强的。但是在中国，始终有这么个大股东，不管是来自于民营的，还是有的时候是国企的大股东，由于各种各样因素的考量，它主导的董事会，形成的跟管理层的混同甚至沆瀣一气，确实给会计师的独立审计，施加了很大的障碍。同时中国的市场经济发展还没有很长的时间，我们商业文化中的诚信以及公司本着做百年老店的长远经营目标而自我约束等，其实都没有很好的建立。这也就是我们普遍的看到的，被审计企业会有第三方，比如它的供应商，它的客户，甚至银行来配合企业造假。

那么这就改变了，也就是刚才杨志国博士提到的第二点，就是它改变了我们对于审计证据有效性判断的基础。因为之前我们相信第三方证据优于内部证据，通过函证，通过对应收账款的对手方，特别是从银行来了解情况。那康得新案子真的让我们感受到相关银行在这个环节的账户归集模式，彻底让会计师信赖银行函证所提供的一套审计证据、审计程序完全失效。所以我们不得不承认，中国现阶段因为商业诚信文化没有普遍的建立起来，给从域外引进的审计程序的有效性，某种意义上说是一个很致命的打击。这就使得注册会计师在审计中的失败，不能仅仅归咎于会计师的主观态度问题、能力问题，或者审计准则是否存在不接地气的问题，我们确实需要看到中国资本市场的阶段性，也就是中国特色。刚才陈首席提出了四个问题，我觉得这个问题实际上是最关键的，中国特有的资本市场的环境对中介机构的责任以及对会计师责任的影响。

这也是五洋建设一审判决以后，为什么中介机构的责任会引起普遍的关注和普遍的热议的原因。实际上，这都是来源于我们对从域外引进的证券法、证券监管体系、中介机构作为资本市场的基础制度构造与中国现实环境之间的“理想很丰满，现实很骨干”的这样一个差异的认知。

我也注意到，近来学界和实务界的研究都在主张责任限缩，按缪老师刚才的表述挺有意思，司法审判的进步体现在更精准地去裁定责任，而精准从某种意义上是体现在司法从原来证券法比较原则性规定的普遍连带责任逐渐走向了比例责任。实践中我们看到，在上海的法院审理的中安消案里，法官甚至考虑了怎么样去确定比例，他是考虑了注册会计师审计失败，以及券商的职业过失下引发的损失相对于整个公司造假规模的关系，因此用会计师直接负责的部分引发的损失跟整个造假的之间比例来确定会计师承担多大的责任。这是司法实践在对于连带责任下如何体现过罚相当的原则所做的创新。更不用说他们还借鉴了上海交通大学的高级金融中心的数据建模来对于各种损失因素进行考量。从这个角度看，既往的证券虚假陈述案件的司法审判水平确实是一直在进步。所以在这个方面的话，我觉得会计职业界也要相信法院，尽管法官们原来对这个领域可能不太了解，但是实际上整个金融司法是一直在快速进步的；学界也一直在关注各方面因素，研究在推进。自从五洋建设案以来，我觉得在这个方面有很多共识已经逐渐形成了。这个是我想强调的第二点。

再次，我觉得我们今天由于时间的关系，还有留有一些遗憾。首先就是我们在勤勉尽责的具体边界的判断问题上进展不是很大。会计职业界的朋友们没有拿出一些具体的例子来给我们展示，你们认为这个事情你们做到勤勉尽责了，但是监管者认为你们没有做到，或者法院认为你们没有做到。在四川省高院关于华泽钴镍的二审判决中，我注意到高院之所以把一审判决中的比例连带改成了100%连带，是因为它认为会计师在审计程序上出现的是重大过失。且不说法院的判断有哪些依据，我觉得法院能对审计程序做这样肯定性的判断就是非常了不起的。因为华泽钴镍案主要是公司的实控人大量占用资金，然后用了很多假票据，包括票据的复印件来记账。那么法官很认真地去审查这样一些证据，认为在如此严重的资金占用造假的情况下，要是事务所还没有发现的话，你就存在一个重大过失。所以法官已经开始在非常具体的审计程序下来判断。我们会说，重大过失也好，过失也好，尽管这些都是法律上很熟悉的概念，但是你去看所有的法律书，都没有办法说如何事先就能100%判定什么叫做重大过失、一般过失，一定需要是在个案中把关、自由心证来去裁断的，这一定是一个涉及到主观判断的问题。就像会计师审计过程中也有重大性原则或者重要性原则来决定你的审计抽样，来决定你的容错度，那么法官这边也有证据的可采性判断，还有一些自由心证的内容。所以在这个方面，我觉得只要法官敢这么明确地做判断，我们都应该给予肯定，因为他们是在这个领域下勇敢地往前迈了一步。如果会计师认为法官的判断不对，那么你们就得把这个道理说明白了。这就是前面上海金融法院的单法官会说，我们看的就是举证，看的就是双方的证据。那么从会计师来讲的话，你一定要能够像范老师说的那样，把整个财务事实的判断建立一个完整的审计证据链，而且这个审计证据链也要经得起原告的质证，不能就很简单地说几句话。

当然，在质证的过程中，也有一个中国现阶段原告会不会举证的问题。证监会的行政前置程序其实某种意义上就像缪老师说的，是一个事实发现程序。当这个事实发现程序没有了以后，原告的证据发现能力实际上也会给法官带来压力。所以，第二个有待于进一步探讨的问题，实际上是给立法部门提出的，就是如何从制度上提升对涉及专业机构案件的裁判水平问题。大家提出了一些建议，比如是否有必要由金融法院来统一管辖此类案件？另一种方式，是采取人民陪审员制度，扩大审判庭组成，除了有三个法官来组成审判庭，同时还有一个行业代表做一个人民陪审员，然后投资机构代表做一个人民陪审员，使得我们在庭审的过程中间对事实的发现和认定能够有一个更好的裁断。最后一条路径是专家责任鉴定委员会。不管是由中注协出面，还是由证监会出面，还是由上市公司、中国证券市场的某一个行业组织出面来设立一个专家责任鉴定委员会。我觉得其实这几种模式都是可以考量的。是一个扩大人民陪审员制度，还是靠一个专业责任鉴定委员会的方式，我觉得都是以后需要进一步去探讨的命题。

最后的一点，今天上午的交流也发现了一些新的民事责任领域。比如刚才山东省高院的肖法官提到的，不仅是上市公司和中介机构的责任分担，中介机构之间的责任分担，还有上市公司的不同董事与中介机构的责任分担的问题。她讲到了一些新三板虚假陈述的案子，追究内部董事责任没有问题，内部董事对公司情况了解，责任确实应该最重；而外部董事说，我依赖的是会计师的审计报告了解信息，因此当追究责任的时候，公司的外部董事会认为他的责任比会计师要轻，所以法院还在考虑是不是追加会计师为被告，然后在确定比例责任时候留出会计师该承担的份额。对于这些新现象的话，我们看到其实学者已经有了一些研究，比如深交所的研究报告和周淳博士的最新研究。实际上域外在这个问题下也是在更加精细化，一个是基于信息的可及性，一个是基于专业分工。信息的可及性就涉及到刚才我们说的，谁对于虚假信息的产生和披露有决定性的影响，第一位的影响是内部董事，那么第二位的影响到底是外部董事还是会计师？还是承销商？第一位是内部董事无争议，那第二位的到底是谁？我们看到在美国萨班斯法案下，萨班斯法案追究的是CEO和CFO的责任，这两个都是内部的。那么外部董事和会计师之间的责任的顺位，以及和承销商之间的责任顺位，是比例责任以及补充责任中需要厘清的问题。以前的研究在这个问题下展开的不多，但司法实践已经把这个现象呈现出来了，这也是我们需要进一步研究的问题。

总而言之，非常感谢大家来参加北京大学公司财务与法律研究中心的这个活动，而且很显然，我们可能会在不久的将来就要展开第二轮法律界与会计界的对话。刚才杨志国博士说，他会给我们提供案例的，我说你不要给我讲，你应该是给整个法律人群体讲。我们刚才提到的这些问题，有的可能是需要法官解决，有的时候可能是需要立法上的调整，有的是需要我们学界和实务界的共同努力去研究的。今天的四个多小时大家都坐在这儿，也没有休息，也没有茶歇，时间不够，说得还意犹未尽，真的是让我非常感动。因为我们的目标是一致的，为中国的资本市场有一个更好的明天，为我们的职业环境和为我们的司法审判有一个更好的口碑，谢谢大家！

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