【执行指导】执行转破产程序滥用的识别与规制
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转自：中国执行
执行转破产程序滥用的识别与规制
全面推进执行案件移送破产审查（以下简称执转破）工作，促使执行不能的企业法人依法转入破产程序，是服务和保障供给侧结构性改革、推动经济社会全面协调可持续发展的重要途径，是统筹解决民事案件执行难和企业破产难问题的有力方式。然而，作为兼具执行、破产特征的执转破程序，其优先于其他程序适用、概括清偿后免责等特点极易被滥用，我们在执转破的司法实践中宜未雨绸缪，充分关注执转破过程中的程序滥用问题。本文对程序滥用的情形进行了类型化梳理，对其危害及产生的原因进行了概括性分析，并在此基础上提出规制执转破程序滥用的思路。
一、执转破程序滥用类型的识别
债务人在执转破程序中，通过隐匿财产、承担虚构债务、增加财产负担或者以其他方法转移、处分资产等方式减少破产财产，增加破产财产的负担或者使破产财产处于不明状态，使债权人合法利益受损。我们不难发现，执转破程序滥用的方式呈现多样性，加之经济活动的复杂性，导致执转破程序滥用行为具有很大的隐蔽性。我们结合破产程序的特征以及执转破程序转换的特殊性，对执转破程序滥用行为进行了类型化的梳理，主要表现为：
一是滥用破产程序优先于执行程序的特点，规避于己不利的执行。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、二十一条的规定，企业进入破产程序后，对企业执行程序应当中止。司法实践中，不少陷入困境的企业债务人，为避免自身主要财产或者优质财产被执行，导致经营陷入困顿，选择财产被强制执行前，将自身优质财产或抵债给关联债权人企业后提出破产申请，中止正在进行或即将进入执行的案件，使胜诉案件的债权人在执行程序中无财产可供执行。尽管《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定了对个别债权清偿的撤销制度，但是该撤销制度是有期限限制的，现实中倒签合同日期规避期限的情形时有发生，司法鉴定对签约日期的鉴定并不精确，这也使得部分债务人有恃无恐。退一步讲，即便经过司法鉴定程序予以推翻，或者抵债的财产物权变动不符合《中华人民共和国物权法》第六条的规定，执行法院否定以物抵债后，对债务人企业的主要财产或者优质财产采取处置措施时，债务人企业便会以申请破产作为其救命的最后一根稻草。因为根据破产程序的优先性特点，一旦法院受理其破产申请，所有对其财产的执行程序都应当中止，其亦可以在破产程序中通过其他手段继续规（逃）避执行。
二是滥用破产程序中债权受偿顺序以及职工涉众性特点，恶意转让资产。《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，清偿顺序依次是：破产企业职工工资和相关保险费用，破产企业所欠税费，破产债权。由于法律没有对职工工资和劳动保险费用的发放标准作出规定，导致实践中破产企业多提破产费用，多发职工工资，有的企业往往以安排职工重新就业培训等形式，将企业资产转移，将企业已抵押房产分配出售或者抵债给企业员工，供企业员工居住。毋庸讳言，将已设定抵押的房产分配出售给员工的行为，不能对抗抵押权人。但债务人企业将资产转让给职工，有涉众优势，且涉及职工居住权等基本生存权，即使侵犯了债权人——即便是享有优先受偿权的债权人利益，债务人企业仍然可以以保障职工居住权、安抚职工等理由来对抗。事实上，在多数破产案件中，即使企业的房产并未出售给职工，但只要是供职工居住的，通常就不会将其列入破产财产清算，毕竟这涉及居民基本生活的保障问题，且涉及人员众多，容易引发群体纠纷。[⑤]即便列入破产财产清算，对该类房产也难以得到有效处置。江苏高院在《关于正确适用〈最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定〉若干问题的通知》中，要求法院拍卖不动产时，除法律另有规定外，一般均应清空后再拍卖。对于拍卖成交的动产、不动产等需要交付买受人的财产，除法律另有规定外，一般均应负责交付买受人。因此，财产处置中对于清空、交付的要求，与企业职工占据房产而难以清空、交付的现实之间的矛盾，也会使该类财产的变现，在司法实践中成为空中楼阁。
三是滥用人格独立、概括清偿的特点，以转投资名义出资新设公司或者向关联公司出资，将债务留在“空巢”原企业。公司转投资行为，对于活跃资本市场和企业扩展经营规模，提高经营效益，具有积极意义，同时转投资又是公司并购、扩张的前提，是公司经营的内在需要。转投资已成为企业间相互联合和重组的重要手段和工具。与此同时，转投资行为也天然地存在着不可避免的负面影响。当前，许多市场主体利用法律对转投资规定的缺失，转移资产、逃废债务、虚增资本、抽逃资金、空壳经营、滥用公司法人独立地位和股东有限责任，背离转投资制度设计的初衷。实践中，经营状况恶化的债务人企业往往会利用破产程序概括清偿的特点，将其主要资产对外转移，或以出资为名，将其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，或利用关联关系，将其资产转移到与其有关联的企业或新设企业。这种情况下，关联企业之间往往会利用其关联关系，债务人企业借助其法律意义上的独立人格，最终使债权人的债权无法获得清偿。特别是，在对非上市公司转投资无需对外披露时，债权人利益更是无法得到保障，债权人根本无从知道债务人对外投资的情况。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条亦规定了被执行企业通过不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的情形。事实上，在执转破过程中，被执行企业通过前述方式逃废债的情形屡见不鲜。
四是滥用破产程序容易使资产贬值的特点，将财产高值低评后，转移至关联企业或者新设企业脱壳经营。比较典型的是债务人企业的品牌价值。如在北京某代理商申请执行湖南某保健品公司一案中，执行法院注意到被执行人保健品公司的“康彩”商标已被保健品公司在一系列产品上进行了注册，而且“康彩”作为一个品牌在全国颇有影响力，价值不同一般，于是委托评估公司对“康彩”商标进行评估，评估结论认定“康彩”品牌价值3000万元。面对执行压力，保健品公司向法院申请破产，经法院审查受理后，“康彩”商标作为无形资产纳入破产财产进行分配，但该财产的价值应当重新估算，清算组对“康彩”商标进行又一次评估，此次评估将企业破产作为一个主要判断因素，评估值为200万元。清算组便以200万元将“康彩”商标出售给了一家与保健品公司有关联关系的公司。简言之，无形财产进入破产程序后价值贬值幅度很大，债权人如果从事的行业与无形财产没有关系，其也没有接受抵债的动力，债务人企业利用破产程序，使得具有较高价值的无形资产，以较低的价格转给关联企业或者新设企业，达到其讨债的目的。
此外，债务人利用破产申请到破产管理人确定期间掌控破产企业财产的便利条件，通过虚构债务、优惠清偿、增强物上负担等方式损害其他债权人利益的事例屡见不鲜。在破产管理人管理破产财产期间，由于缺乏对破产管理人的监管，破产管理人与部分债权人，甚至债务人串通，不积极履行财产调查职责，对发现的可撤销、无效的行为不及时予以追回，无端延长破产期限，增加不必要破产费用，恶意增加在前的破产费用以及优先受偿权的数额，侵害受偿顺位在后的债权。
二、执转破程序滥用的危害及原因
法律创设破产制度，意在给债务人重生机会的同时，确定债务人财产，并在一个公平合理的程序中，对债权人进行公平清偿。债务人隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分资产，直接造成破产财产减少或者破产财产上负担的增加，或者使破产财产状况不明，从而直接危及债权人利益，对整个市场经济的投资环境和经济秩序，产生诸多不良影响，导致债权人和其他利益相关人员对破产程序的不信任，其对诚信原则的极端背离，恶化、污染了社会风气，不利于社会经济的稳定和诚信社会的形成。究其原因在于我国企业破产法中没有确立债权人主义的理念，具体分述如下：
一是债权人主义理念缺失。首先，债权人参与破产程序难以实质化，难以实现对破产管理人有效监督和对破产程序滥用行为的有效制约。尽管企业破产法专章规定了债权人会议、债权人委员会等制度，债权人会议作为临时性管理机构，其成员涉及人数众多，因能力、精力、时间等因素的限制，很难实质化行使法院赋予的职权。债权人委员会作为债权人会议闭会期间的常设机构，是现行企业破产法新设的制度，其被立法赋予破产监督人的厚望，其组成人员及其利益的多元性、议事规则的缺失、参与监督事务的配套保障机制缺失等因素，使其实践中的运行并不理想，并未实现立法目的。其次，缺乏对破产宣告前破产财产的有效监管。从债权人提出破产申请到确定破产管理人期间，破产企业的财产和经营管理事务仍由债务人控制，这段期间也容易成为破产财产监管的真空地带，极易被债务人利用。再次，企业破产法规定了破产财产分配顺序，但未对优先受偿债权的确定标准予以明确，尤其是破产企业职工工资和相关保险费用的发放标准，极易被债务人以多发职工工资等手段予以利用，挤压在后债权的受偿。
二是破产财产查明陷入困境。按照我国现有的企业管理体制，企业除注册资金对外公布外，其生产经营状况、亏损情况、资金状况均处于保密状态，除银行之外的债权人很难通过正常渠道掌握企业负债情况。此外，对破产财产的识别还受到财产形式、财产流动性、物权变动方式、对其查找的方式方法、查控能力等多方面因素的影响。目前，由于社会转型期的影响，我国财产的存在形式、财产流动方式发生了翻天覆地的变化，财产的存在形式越来越多元化，财产在各种主体之间的流动越来越频繁化，对其识别、查找、控制也越来越难。尽管物权法对物权变动方式做了比较明确的规定，但在实践中，不动产统一登记并未在全国范围内实施，普通动产、特殊动产物权的变动相对更加容易，也极易被债务人用来规避、逃避债务，使得对其实际权利人的识别变得愈发困难。此外，债务人通过不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的现象时有发生，其他人都很难知晓这些存在于相对人之间的内部信息，缺少证据支持的撤销权也沦为一纸具文。因此，全部查清破产财产，还原破产财产的客观情况，与民商事审判中对客观事实的查明一样，在有限的时间内，尤其是案多人少的形势下，变得异乎寻常的困难。
三是破产管理人选任、履职的管理、监督不到位。破产事务呈现复杂性、专业性的特点，法院亦受制于司法资源紧缺以及司法自身的中立性、被动性等特点的制约而难以直接参与，故企业破产法创设破产管理人制度以救济，这也是设立破产制度国家的共同之处。然而，企业破产法规定破产管理人由法院裁定受理破产申请时一并指定，忽视了破产程序中债权人主义的特征，没有考虑到破产管理人选任中的债权人参与权。毋庸讳言，法院在受理破产时一并指定破产管理人，对于及时控制、掌握债务人的财产状况，避免在债权人会议确定破产管理人与破产受理期间，债务人财产陷入无人控制的不可控状态，是有积极意义的。但是，其完全可以通过设置破产财产临时管理人、破产财产保全等制度予以完善。关于破产管理人履职的管理、监督问题，债权人会议、债权人委员会在实践中的运行并不理想，亦难以实现对破产管理人履职的有效管理、监督。滥用破产程序逃废债方式的多样性，利益多元化、分散化等导致行为的隐蔽性，在司法实践中识别难度亦相应加大。尤其在执转破程序初期，大量无经营资金、无营业场所、无企业管理机构、人员下落不明的“无产可破”的案件，因为缺乏破产费用保障基金以及对破产管理人的激励机制，使得破产管理人履职更加力不从心。
此外，滥用破产程序行为涉及的民事、行政、刑事责任之间缺乏明晰界限，衔接不畅。三种责任追究没有形成层次，加之对该行为识别的难度，也使得债务人在实践中基于成本—收益的分析而选择铤而走险。
三、执转破程序滥用的规制
规制执转破程序滥用与平等保护债权是一个硬币的两面，对执转破程序滥用问题加以规制，是为了更好地实现债权公平受偿。
一是树立债权人主义理念，体现权利对决特点。在破产法的发展历史上，虽然人类社会的文明和进步，推动破产法从绝对的债权保护主义到债权人保护与债务人救济相结合的折中主义，再到兼顾社会公共利益的演进过程，但债务必须履行始终是破产制度设计的核心。[14]债务必须履行、债权必须清偿背后彰显的是债权人主义的价值理念。滥用执转破程序逃废债的主要利害关系人就是债权人，其亦是破产程序的主要参与者。因此，在执转破程序适用过程中，要在债权本位理念指导下，充分保障债权人程序参与权、决策权，充分发挥债权人决策职能和监督职能。在破产程序中，法院要注意引导债权人、债权人会议、清算组、破产管理人等不同主体、不同机构之间形成实质上的权利对决，调动债权人对被执行企业财产状况，以及是否存在滥用执转破程序逃废债等行为调查的积极性，并为其提供必要的便利[15]。强化债权人会议、债权人委员会对破产管理人的实质监督，为实质化参与日常监督管理的债权人履职，提供必要的物质保障，探索实行网络、通讯表决，完善债权人委员会的选任、授权和议事规则，切实保障债权人知情权、参与权；督促管理人向债权人充分公开信息，引导债权人对管理人正确行使监督权。债务人是否继续营业，重整计划草案与和解协议草案的通过，债务人财产的管理方案、破产财产的变价与分配方案的通过，都要严格依照破产法规定交由债权人会议表决。综合平衡各种类型债权人、企业职工等各方主体利益，在必要情况下，依法对债权人意思自治进行司法干预。特别是在企业重整案件中，要以保障充分就业、保全企业产能等社会公共利益为重要目标，综合平衡各种类型债权人、企业职工等各方主体利益，以实现社会公共利益和债权人整体利益。
二是强化对管理人履职的管理、监督。破产管理人制度是对债务人财产实行有效管理，避免债务人对财产恶意处分的重要一环，是在破产程序中，负责破产财产管理、处分、业务经营，以及破产方案拟定、执行的专门机构，自破产宣告开始到破产程序终止，所有破产财产的管理和处分均经过破产管理人。[16]首先，改革管理人市场准入与选任机制。以维护债权人利益为出发点，以债权人会议选任为主、法院指定为辅的方式赋予债权人选任破产管理人的权利，表达债权人的真实意愿和利益诉求。其次，加强对管理人履职的动态管理。建立管理人个案履职评价机制，由债权人及破产审判人员围绕管理人依法履职、接受监督、管理成效等情况进行综合评价；建立法院管理人资料库，为相关中介机构和个人建立信息档案，动态录入考核评价等情况，探索建立管理人分级管理规则，切实提升管理人选任和动态管理效果。再次，强化管理人履职监督。充分运用信息化平台，向社会公示管理人团队组成、管理履历、联系方式等信息，便利债权人依法监督；建立管理人履职承诺制度，以契约形式约束管理人严格依法履职，管理人违反履职承诺的，应当依约承担相应责任；建立法院破产管理人黑名单制度，管理人存在妨碍破产程序正常进行、利用职权或地位获取不当利益等情形的，应当列入黑名单，暂停或取消管理人备选资格；建立健全管理人责任审计制度。最后，建立健全管理人履职的激励机制。督促管理人切实肩负起财产调查职责，依法保障管理人调查权力，促使其努力查找追收债务人财产，对准确识别执转破程序滥用行为追回破产财产的，适当予以激励；探索设立破产保障专项基金，对无产可破案件的管理人以成本补偿，最大限度维护债权人利益。
三是完善债务人财产的交接管控程序。执转破程序中，执行法院作出移送决定到受移送法院裁定是否受理破产案件期间，针对被执行人财产的查控程序不应中止，但应中止对被执行人财产的处置程序。首先，为防止案件移送后，被执行人的财产处于脱保状态，在受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。其次，查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。再次，在该期间内，发现债务人财产的，执行法院应立即采取查控措施，对债务人恶意转移财产的，应依法予以制裁。最后，执行法院移交的财产可以由受理破产案件的法院暂时保管。拍卖成交裁定已送达买受人的拍卖财产、以物抵债裁定已送达债权人的以物抵债财产，即便未办理变更登记手续或实际交付，所有权亦发生变动，不属于被执行人的财产，故无需移交。执行法院已完成转账、汇款、现金交付的执行款，也属于执行完毕的财产，同样不再移交。
四是建立健全打击滥用执转破程序逃废债务行为的责任体系。首先，滥用执转破程序的识别。充分调动破产管理人、债权人识别滥用执转破程序行为的积极性，鼓励其采用审计、悬赏等形式调查破产财产状况；充分运用执行网络查控系统调查破产财产状况，对法院受理破产申请前一年内债务人财产的变动情况予以重点调查；充分发挥债务人财产申报的功能，对拒不申报、虚假申报、逾期申报等加大制裁力度。其次，对有滥用执转破程序行为的，用好民事追责手段，督促管理人切实履行财产调查职责，依法保障管理人调查权力，引导运用破产无效、破产撤销等制度，努力查找追收债务人财产，要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员按照《企业破产法》第一百二十八条的规定承担赔偿责任；向工商行政等企业注册登记管理机关通报，供相关单位依照企业破产法规定，在资格认定上予以惩戒。再次，强化清算义务人责任。债务人主要财产、账册、重要文件灭失，或者债务人拒不提交有关材料、不提交全部材料，导致无法清算、无法全面清算的，应在破产终结裁定中明确告知债权人，可以另行起诉主张有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东以及实际控制人等清算义务人，对债务人的债务承担相应清偿责任。最后，建立健全与公安、检察机关联动打击滥用执转破程序刑事犯罪的工作机制。当前，被执行企业转移财产的手段更加隐蔽、链条更加复杂，通过民事手段往往难以追回，应当加大刑事打击力度，对在执转破程序中发现的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪等犯罪线索的，及时移送相关机关侦查、审查起诉、审判，形成治理该类犯罪的整体合力。
此外，在执转破程序开展初期，尤其是面对无经营资金、无营业场所、无企业管理机构、人员下落不明的“无产可破”的案件，要积极推动设立破产费用保障基金，保障审计评估、管理人报酬等破产程序运行必要开支，解决债务人恶意借无费用开展破产财产调查而逃脱法律责任的问题。充分发挥案例的社会导向作用，以通报典型案例的方式，引导警示企业经营者切实增强风险意识、规范意识，自觉依法诚信经营，引导社会充分认识破产挽救程序价值，为挽救企业提供参照和指引。
当前，我国执行不能案件数占未执行到位案件数的40%-50%，其中相当一部分案件是以企业为被执行人的案件。2008年金融危机爆发后，全国法院破产案件受理数量，仅占注销、吊销企业数量的3‰-5‰。上述事实说明，新破产法并未真正担当起市场经济“清道夫”的角色，导致我国破产程序利用率低下，执行程序中大量本应转为破产程序的案件难以及时退出执行，执行不能案件形成久拖不决的“堰塞湖效应”。鉴于此，周强院长在2016年9月召开的全国执行工作会议上提出，要建立执行与破产有序衔接机制，将被执行人中大量资不抵债、符合破产条件的“僵尸企业”，依法转入破产程序，充分发挥破产法律制度的功能。由此可见，执转破制度兼具执行与破产两大程序的特点，其不仅具有实现执行程序退出的功能，还是供给侧结构性改革下，健全市场主体救治和退出机制的要求。因此，我们在推进执转破的实践过程中，应当以市场化为导向，针对不同情况分别采取措施辩症施治，充分调动债权人、破产管理人参与破产事务、查明破产财产的主动性，依据法律规定，对滥用执转破程序逃废债的现象加大制裁力度，体现对其制裁的层次性，加大滥用执转破程序逃废债企业的违法成本，切实加强对企业相关利益人的保护。
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