假如当晚律师介入，会给孙杨提供什么具体建议？

法科生之家 2020-03-05

The following article comes from 隆安律师事务所 Author 万迎军

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北京时间2020年2月28日，国际体育仲裁院（CAS）发布官方新闻，就世界反兴奋剂机构（WADA）针对孙杨和国际泳联（FINA）的上诉案，仲裁庭（包括孙杨和FINA选任的仲裁员Philippe Sands教授）一致决定支持WADA提起的对孙杨禁赛最短两年、最长八年的上诉请求，顶格处罚孙杨禁赛八年，孙杨的职业生涯遭遇“灭顶之灾”。

该裁决结果在国内引起轩然大波，众说纷纭。孙杨并非因服用兴奋剂，而是基于团队对反兴奋剂规则的错误理解和处置行为失当而遭重罚。笔者作为2008年北京奥运会期间被国际体育仲裁院遴选的仲裁律师，根据自身执业经验，就孙杨被裁决禁赛八年的部分法律原因，分享如下观点：

一、团队的专业构成

一切源于一件备受双方争议的事实，发生在2018年9月4日，那个被孙杨及其律师称为“黑暗”之日。面对不事先通知而突然到家造访、实施“飞检”的WADA委派的采样机构IDTM公司派来取样的三位工作人员，孙杨按照规定提供血样后，要求查看相关文件，其后对采样人员的资质提出质疑。

双方对峙不下时，孙杨征求了前来提供咨询和指导的巴医生以及电话请示、咨询了主管机关的韩医生的意见后，基于对医生意见的“严重依赖”（high-level of dependence），做出了影响其一生的重大决定，不顾采样人员的提醒和警示，以“破坏样本容器”的方式将采血样本拿回，构成CAS认定的违规。考虑到孙杨曾在2014年6月首次触犯反兴奋剂规定，故根据国际泳联兴奋剂管控规则（FINA DC）10.7.1条的规定，处罚孙杨禁赛八年。

医生知悉样本的采集，主管反兴奋剂管理的官员了解世界反兴奋剂的通常规则，但是，医生和主管官员不可能深谙与反兴奋剂规则实施有关的国际争议、仲裁案件和相关国际案例等。术业有专攻，孙杨的团队中以及在当地主管机关中，没有聘请熟悉反兴奋剂争议和国际体育仲裁的专业律师，致使在孙杨运动生命的紧急关头，孙杨只是想到医生和主管官员，未曾想到去咨询专业律师的意见。事先未能制定预案以及在危机处理中没有专业律师的介入，是导致孙杨被裁决禁赛八年的主要原因之一。

二、团队的专业性及专业的力量

该事件发生前，倘若孙杨团队配备了专业的律师，如果时光倒转，我们看看团队律师的专业性如何避免一次性命攸关的危机，且能化险为夷？

一

特定风险的辨识和防范预案

1. 风险早已存在

孙杨曾于2014年6月服用兴奋剂。依据孙杨及其母亲的陈述，是因孙杨参加的项目多，导致心脏不舒服，使用了“万爽力”，在中国反兴奋剂中心的检查中被查处阳性，此时所有人才知道《2014年版禁药名单》进行了更新，当时系误服。

如果孙杨团队配备专业律师，则应该意识到，该事件将引发特定风险，即根据WADA的规定，如果第二次触犯反兴奋剂条例，犹如“累犯”，将被双倍处罚。

2. 国际兴奋剂检查的方式

国际兴奋剂检查，分为赛内检查和赛外检查，通常采用尿样检查、血样检查，血尿联检三种检查方式。

1）赛内检查（In-CompetitionTesting）

按照WADA《检测和调查国际标准》（ISTI）的定义，赛内检查通常是在比赛前12小时开始。

2）赛外检查（Out-of-CompetitionTesting）

赛外检查俗称“飞检”。1991年，国际奥委会特别通过一项议案，率先在其医学委员会下成立了赛外检查委员会。国际泳联则要求提供运动员的最新场所（whereabouts），以便随时进行赛外检查。根据ISTI，所有检查均要求不提前通知运动员，实施非事先通知的检测（No Advance Notice Testing）。

因此，孙杨本人及其团队应特别关注禁药名单的更新以及兴奋剂检查，坚决不能碰触该红线，杜绝二次违规，尤其是“飞检”，应制定相关的合法预案。事实上，导致此次孙杨“滑铁卢”的事件，恰恰是源于一次“飞检”。

二

化解风险的可选方式

1. 当日实际情形

依据相关报道和孙杨的陈述，2018年9月4日，当孙杨和父母回到家，看到有人前来进行兴奋剂检查，其中的主检官是孙杨投诉过的工作人员。

孙杨按照规定完成了血样采集后，依据孙杨的陈述，他发现尿检官偷拍，故要求查验资质文件，同时请来了巴医生并电话咨询、请教或请示主管机关的专家韩医生。此时，巴医生和韩医生发表了足以实质影响孙杨命运的专业意见，即，采样人员资质不合法，不能带血样离开。该意见是源于对《ISTI血样采集指南》（ISTI Blood Sample Collection Guidelines）的理解和引用，即“采样人员”中每一位成员均需出具授权文件，护士未携带护士证原件等。

依据在国际体育仲裁院的仲裁庭审中的陈述，孙杨团队的巴医生和主管部门的韩医生，坚持因为资质文件有问题，不让采样人员拿走样本。该专业意见和相应的建议，最终导致CAS仲裁庭认为孙杨有意拒绝提交样本而构成违规。

2. 假定专业律师介入

在孙杨和父母回家，看到反兴奋剂检查人员并发现主检官是其曾经投诉的工作人员后，如果孙杨立即请其团队的专业律师到场或电话咨询，律师将考虑如下专业问题及相应风险，并提供尽可能化解风险的措施建议：

问题1：此次主检官曾经被孙杨投诉，是否构成利益冲突？可否不配合采样？本次采样是否可能产生不公正结论，继而对孙杨不利？

答案：

根据ISTI第5.3.2条规定，“样本采集机构必须指定并授权样本采集人员进行或协助进行样本采集工作，样本检测人员须已受到他们所指派的职责的培训，与样本采集结果不存在利益冲突”，ISTI的附件H“样本采集人员要求”的4.2条具体规定了与样本采集结果存在利益冲突的两种情况：

A．介入涉及兴奋剂检查的该项运动的管理；或

B．介入或关联于提供样本的运动员的个人私事（personal affairs）。

显然，该主检官曾经被孙杨投诉，有可能和上述第二种情形相关，但是并不必然构成“与样本采集结果存在利益冲突”，因而不存在不配合采样的法定理由。

然而，考虑到国外某些国家及其游泳队员对孙杨的猜忌和存在不友善的情形，此次采样有可能对孙杨产生潜在的不公正结论的风险。

风险防范措施1：

1）建议先行查看样本采集机构的授权书以及所有采样人员的身份证明；

2）暂不进行样本采集。

问题2：采集人员的资质文件是否不齐全，是否存在重大问题？

答案：

鉴于：

1）根据ISTI5.3.3条规定，采样人员需持有采样机构提供的官方文件，例如检测机构的授权书，即主要核查机构授权书和主检官的补充身份证明；

2）根据《ISTI血样采集指南》，“采样人员”中每一位成员均需出具授权文件，这是孙杨团队巴医生向孙杨建言的核心依据。但是该指南仅仅是一份指引，WADA的官方网站中明确说明仅是推荐，并不具有强制性（recommendedpractices...are not mandatory）；

3）采集血样的护士未携带护士证原件问题，ISTI附件H对采血人员（BCOs）的最低要求是“具备静脉采血的适当资格和实践经验”，只要能够证明该项要求即可，亦未要求持有特定证书的原件。

因此，当时采集人员持有的资质文件或有瑕疵，但是并不存在实质问题。WADA在国际体育仲裁院提起的针对国际摔跤联合会和埃及摔跤运动员MohamedIbrahim Abdelfattah的上诉案件[WADA v.FILA & Mohamed Ibrahim Abdelfattah (CAS 2008/A/1470)]中，该埃及运动员同样因为质疑样本采集人员携带的资质证书问题而未配合采集，在国际摔跤联合会处罚中止比赛六个月的情形下，CAS同意WADA处罚过轻的上诉请求，认定该运动员违反兴奋剂管控规则，裁决禁赛两年。事实上，CAS仲裁庭在孙杨案的裁决中亦正式认定，该次负责反兴奋剂核查的人员符合ISTI规定的所有适用要求。

问题3：如果对采集人员的资质文件有异议，可否不配合检查？

答案：

如果运动员确实对采样人员的资质有异议，则仍应配合，但是可在配合取样的同时发表异议，典型案例是Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v. Fina(CAS 2005/A/925)，该案确立了反兴奋领域公认的原则，即只要身体、卫生和道德条件允许，运动员即便有异议也需提供样本，否则，运动员们将以各种理由拒绝提供样本，导致测试无法进行。

问题4：上述情形下，拒不配合检查、不让采集样本的后果是什么？

答案：

如果不配合检查，不提交样本，相应的处罚是禁赛两年。

风险防范措施2：

1）鉴于孙杨严重怀疑主检官不能公正履行职责，且采样人员的资质文件存在瑕疵，双方存在争议，因此，首先应避免本次样本采集；

2）不应直接拒绝采样；

3）设法促使第三方介入，WADA、当地卫健委或公安部门等，促使本次采集不发生，尝试消除该日不当取样被检测、最终导致不公正检测结果的可能性。

Q问题5：如果已经完成了样本采集，是否可以要求拿回？拿回的后果是什么？A

答案：

如果在孙杨的血样和尿样采集完成后，孙杨和其团队方才开始咨询专业律师的意见，则如果执意往回取，甚至采取破坏样本容器的方式，将可能构成FINA DC第2.5条规定的“对兴奋剂控制的任何部分进行干扰”（Tampering with any part of Doping Control）的行为，可能面临最高四年的禁赛处罚（如有前科，则双倍处罚）。事实上，CAS的裁决中特别认定，孙杨已经提交样本后，毁坏样本容器，系“对兴奋剂控制的任何部分进行干扰”的行为。

风险防范措施3：

1）如前所述，设法使第三方介入，WADA、当地卫健委或公安部门等，促使本次采集不发生，尝试消除该日不当取样被检测、最终导致不公正检测结果的可能性；

2）如无可能或尝试不成功，则考虑到拿回已经提交的样本的风险，两害相比取其轻，提出书面异议后，视情形再做投诉和抗辩，包括主检官可能存在的利益冲突等；不应坚持拿回样本，至少不会到今日局面。

三、本案的经验和教训

律师的职能和作用通常是事先风险预防、事中危机处理和事后纠纷解决。本文核心述及的是前两个阶段，倘若有专业律师及早介入，应能处理妥当，不致有第三阶段。即使存在第三阶段，亦会处于有利位置，获得理想或满意效果。

亡羊补牢，为时不晚。孙杨案的经验和教训明显，企业家和明星等，应注重专业律师的作用，防患于未然，处理关键事项和应对危机时，应依赖专业律师的判断和服务。当然，前提条件是，企业家或明星聘请的是真正的专业律师，而非以当事人利益为轻，却以炒作自己、沽名钓誉赚取更多律师费为目的的律师。专业律师的选择至关重要，将决定律师服务的客户“严重依赖”（high-level of dependence）专业意见的后果。

作者：万迎军

隆安律师事务所高级合伙人

北京市朝阳区建国门外大街21号北京国际俱乐部大厦 8层

邮件：Davidwan@longanlaw.com

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