最高院民二庭：能否以股东对公司享有的债权，抵销股东的出资义务

点击关键词进入专题汇编

来源/《中华人民共和国公司法理解与适用》第200-212页，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2024年10月第1版

能否以股东对公司享有的债权，抵销股东的出资义务

【公司法条文】

《中华人民共和国公司法》

第四十八条  股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

【条文主旨】

本条是关于股东出资方式的规定。

【条文概览】

本条是此次《公司法》修订中进行了实质性修改的条文。

本条明确允许股东以股权、债权出资，是此次《公司法》修订的亮点之一。

根据本条规定，股东可以用货币出资，也可以用除法律、行政法规规定不得作为出资的财产之外的可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

对作为出资的非货币财产应当评估作价。

股东出资制度是公司资本制度的重要组成部分，不同的资本制度对于出资方式确定性的要求也不同。

1993年《公司法》规定了严格的出资实缴登记制，出资方式上以货币出资为主，对非货币出资种类严格限制。

第24条对此规定为：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

随着社会经济发展，2005年《公司法》对出资制度进行了重大变更，由完全实缴制变为有限认缴制，股东出资方式也进行了相应调整：

一是扩大了非货币财产的出资范围，规定实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以用于出资，但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

二是以货币出资金额不得低于注册资本30%的规定取代了知识产权出资比例不超过注册资本20%的规定，使高新技术作价出资更为便利。

---

《中华人民共和国公司法》（2005年修订）

第二十七条  股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

第八十三条  发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

2005年《公司法》奠定了我国出资方式制度的基础。

2013年《公司法》注册资本制度实行完全认缴制，相应地在出资方式上删除了货币出资金额不得低于注册资本的30%的限制。

而在2023年《公司法》修订中，进一步拓宽了非货币财产出资范围，增加了“股权、债权”的列举。

明确规定债权可以作价出资，结束了实践中的长期争议；正式承认了股权出资的法律地位。

此外，新《公司法》对股份有限公司出资实行授权资本制，规定股份有限公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50%的股份，但以非货币财产作价出资的，应当经股东会决议，体现了对非货币财产出资的慎重态度。

---

《中华人民共和国公司法》（2023年修订）

第一百五十二条  公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。

董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。

【理解与适用】

本条规定了我国公司法下的股东出资方式，应从以下几方面理解：

一、股东可以用货币出资，也可以用非货币出资

股东向公司提供资金以获得股权的过程，即出资。

股东出资方式首选货币资金，但随着社会经济生活发展，货币财产不能满足公司筹集资金以及社会公众对不同商事活动投资的需求，非现金出资制度作为对公司目的来说有效的出资制度之一被构筑并发展起来。

---

[日] 治村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第5页

对此，世界各国和地区公司立法例中普遍规定了股东出资不限于货币出资，也可以是以实物或者权利出资。

本条第1款规定了我国《公司法》下股东的出资方式，本款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

---

新《公司法》第48条是针对有限责任公司股东出资进行的规定，同时该法第98条第2款又规定了股份公司发起人的出资，适用上述规定。

此表明我国公司法下，股东可以用货币出资，也可以用除法律、行政法规规定不得作为出资的财产之外的可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

（一）明确债权可以作为出资财产

此次《公司法》修订明确规定了债权可以作价出资。

关于是否允许以债权出资，之前我国法律没有明确规定。

实践中逐步认可了一些特殊形式的债权作为出资财产。

例如，对于国债、企业债券以及道路收费权、特许经营收费权等信用良好的债权以及对目标公司本身享有的债权作价出资均予以认可。

但对于能否以对目标公司外的第三人享有的一般债权作价出资，理论与实践中一直存在支持与反对两种相对立的观点，长期无法统一。

此次《公司法》修订中，明确规定了可以用债权进行作价出资，其中也包括对第三人享有的普通债权作价出资，结束了长期以来的争议，对司法实践意义重大。

实践中，对于债权出资之所以有疑虑，主要基于债权本身的特殊性。

首先，债权不同于实物资产或其他财产性权利，不能以登记或占有作为公示方式表彰权利。

因债权具有相对性，本身缺乏公示外观，故债权是否真实存在，除债权人和债务人之外的第三人均难以知晓。

事实上，虚假债权已经成为实践中的突出问题，第三人调查核实债权真实性成本较高。

其次，债权是一种典型的请求权，即使系真实存在的债权，其实现还具有不确定性。

债权能否实现还受制于债务人本身的清偿能力。

债权具有上述特点，如果不加限制地接受债权出资，一旦债权到期无法实现，难免造成公司资本空洞化。

对于国债、公开发行的企业债券等债权，因其信用水平高，偿还较有保障，故实践中对其作为出资广为接受。

对被投资公司本身享有的债权，因公司本身就是债务人，能够确认债权的真实性，因此实践中也认可其作为出资方式。

但股东能否以对第三人享有的一般债权作价出资，理论与实践中就多有争议。

随着社会经济发展、技术进步，信息化水平逐步提高，信用信息公示系统不断完善，第三人调查核实债权真实性的成本也逐步降低，以对第三人享有的一般债权出资也逐步夯实了现实基础。

新《公司法》中明确了债权出资方式，对于激励投资热情、释放投资潜力有积极的促进作用。

但为了克服债权出资本身的固有缺陷，切实防止公司资本空心化，适用这一规定时还应当为债权出资提供一定的制度保障措施。

第一，针对出资债权真实性风险的问题。

如果作价出资的债权本身虚假，则股东对公司的出资虚假，公司可以要求股东承担出资不实的责任。

针对债权债务关系当事人之外第三人确认债权真实性成本过高的问题，还可以采取特殊的措施。

实践中，大部分虚假债权是来自串通虚构债权。

在出资债权的债权人与债务人串通虚构债权的情况下，为保障被投资公司的利益，可以参照《民法典》第 763 条关于虚构应收账款保理的规定原则进行处理。

根据该条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

其基本原理系民法中通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人。

即双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。

但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或者应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果，在第三人善意无过失的情况下，不得对抗第三人。

具体到出资场合，根据法律规定，对于非货币财产出资应当进行评估作价，而评估的过程中当然要进行必要的调查核实。

实践中，公司通常会通过询证函等形式询问债务人，调查核实债权的真实性。

如果债权不存在而债务人却向公司确认债权真实存在，制造虚假债权的外观，则构成典型的虚构债权情形。

公司因对虚假外观产生合理信赖，接受该债权作为出资的，债务人就不能以该债权不存在为由对抗公司。

采取这种方式，即使债权人与债务人串通虚构债权出资，公司仍有权请求债务人清偿相应债务，债务人不得拒绝，从而能够减轻公司的调查核实义务，有效保障出资债权真实性。

需要注意的是，因《公司法》明确规定对非货币财产出资进行评估作价，因此，不能完全免除公司调查核实义务。

实践中，除公司明知该债权虚假不能受到上述规则保护外，在公司应当知道出资债权虚假的情形下，也属于规则的除外情形。

第二，针对出资债权实现风险的问题。

应当明确，真实存在的债权能否实现，受到债务人债权到期时的清偿能力的限制，因此，实现风险是债权本身固有的风险。

在公司或其他股东决定是否接受债权出资以及对出资债权进行评估作价时，都应当充分考虑这一风险因素，作出合理的评估。

一旦接受债权出资，一般情况下就应当接受其存在实现的风险。

当然，当事人之间也可以通过特别约定的方式对出资债权的实现进行保障：例如，通过章程或者公司决议方式确定，在出资债权实现之前，对出资股东的利润分配请求权剩余财产分配请求权等权利进行适当限制。

当事人之间有权作出这种约定，而且这种约定虽然看似让出资股东承担了过重的义务，但却极大地增加了公司以及其他股东接受债权出资的意愿，实现了股东的投资目的，综合看来当事人之间的利益是衡平的，应当予以支持。

此外，债权系一种典型的请求权，适用诉讼时效的规定。

时效期间届满，则债权变为自然之债，债权人丧失胜诉权，会造成债权价值的显著降低。

因此，实践中在认定债权出资是否构成出资不实时，需要对如下几种情形进行正确辨别：

如果股东以虚构的债权出资，债权本身系虚假的，则构成出资不实，股东应当承担出资不实的责任。

如果股东出资的债权本身是真实的或者经过了债务人确认，但债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的，不属于股东出资不实，出资人不承担补足出资的责任。

---

这一问题详见杨永清、潘勇锋：《公司法修订若干问题探讨》，载《法律适用》2023 年第1期

当然，公司也可以与出资股东进行特别约定，债权出资到期不能实现时由股东进行补足。

这种约定与前述出资债权实现之前限制股东部分权能的规定一样，看似让出资股东承担了过重的责任，但能够极大地增加公司和其他股东接受债权出资的意愿，实现投资目的。

因此，在各方当事人自愿的原则下，约定的效力应予认可。

也即，出资股东以对他人享有的债权出资的，其是否按期足额履行了出资义务，应当根据出资当时的评估结果认定，与债权实现的结果无关。

如果在评估当时债权是虚假的，可以认定为出资不实；如果在评估时债权真实，即使其后债权不能实现也不能认定为出资不实。

同理，如果实际缴纳出资时，该债权超过诉讼时效期间或者债务人明显不具备清偿能力，而出资股东隐瞒该事实，则在价值显著降低的范围内构成出资不实。

如果实际缴纳出资时没有隐瞒事实，或出资之后债权超过诉讼时效期间或债务人丧失了清偿能力的，则不构成出资不实。

（二）承认了股权出资的法律地位

新《公司法》此次修订的另一个重大变化是正式承认了股权出资的法律地位。

1993年《公司法》中规定了四种非货币财产出资形式，其中并不包括股权。

但与债权出资不同，尽管当时股权出资在法律上也没有明确规定但没有妨碍股权作为一种重要的出资方式频繁地见诸经济实践。

2005年《公司法》将股东出资方式扩大为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，股权显然是符合这一要求的，由此以股权作价出资更为活跃。

2009年，原国家工商总局发布了《股权出资登记管理办法》，以规章的形式对股权出资进行了承认与规范。

而2011年施行的《公司法解释三》对股权出资效力问题进行了专门规定，使股权出资不仅在实践中广泛运用，也通过规章、司法解释等得以规范。

---

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）

第十一条  出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

此次新《公司法》中明确列举了股权这种出资方式，股权出资的法律地位获得了公司法的正式承认。

股权出资是一种典型的非货币财产出资形态，在当前公司设立及增资过程中比较常见，可能产生的风险也较为明显。

为了规范股权出资方式，《公司法解释三》第11条为出资人以其他公司股权出资规定了四项条件：

一是出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

二是出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

三是出资人已履行关于股权转让的法定手续；

四是出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资这四项条件均符合的，人民法院应当认定出资人已履行了出资义务。

如果不符合第四项条件的，则按照非货币财产出资未依法评估作价的规定处理。

如果股权出资不符合前三项条件的，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件。

可以采取的补正措施包括但不限于消除股权转让的限制或障碍、消除股权上的权利瑕疵或权利负担、依法完成股权过户手续等。

出资人在法院指定的合理期限内补正的，人民法院应当认定其已履行出资义务，出资人逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

二、非货币财产出资应当依法评估作价

本条第2款规定了非货币财产出资评估作价的问题。

对出资额的确认直接关系到公司、股东、债权人三方的切身利益。

对非货币财产出资低估价值将损害出资人的利益，高估价值将导致虚增公司资本，进而损害公司、其他股东以及债权人的利益，且非货币财产价值判断具有主观性和不确定性等特点。

因此，为了保证公司资本的真实性和确定性，以非货币财产出资应当进行评估作价。

非货币财产出资价值评估基于不同的理念形成了不同的模式，我国采取了“强制性评估”模式。

自2005年《公司法》起就明确规定对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。此后这一条款一直延续，新《公司法》中也予以继承。

对非货币财产出资评估作价，应当从以下几个方面进行理解：

（一）关于非货币财产评估作价的时点问题

以哪一时点的财产价值进行评估作价，对公司、出资股东、其他股东以及公司债权人等第三人的利益有重要影响。

此次《公司法》修订过程中，曾有观点提出只有货币出资可以认缴，非货币财产出资不适用认缴制，只能实缴。

立法没有采纳这一观点，无论货币出资还是非货币财产出资，都可以认缴。

认缴非货币财产出资作价评估时，应当以公司设立、出资期限届至的时点进行评估，还是应当以实际缴纳非货币财产出资的时点进行评估?

对于认缴出资来说，股东享有期限利益，公司设立时股东只是承诺了缴资数额，只有出资期限届至时，才转化成具体的出资义务。

应当向公司实际缴纳出资而在股东将出资实际交付给公司之前，非货币财产的贬值、毁损等风险应由股东承担，只有当出资实际交付给公司之后，风险才转由公司承担。

因此，对于认缴出资的非货币财产，作价评估的时间点应当在非货币财产出资实际缴纳时进行评估，评估结果即为非货币财产的出资价额。

以评估结果参照公司章程确定的出资价额，如果评估确定的价值高于章程所定价额或者与章程所定价额相当，应认定出资人依法履行了出资义务。

如果实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，应认定出资人未依法全面履行出资义务，构成股东出资不实。

如果章程对出资人出资价额未作约定的，依注册资本总额与出资比例确定，没有确定出资比例的，各出资人按均等份额确定。

出资财产移转给公司后，其贬值风险应当由公司承担，因此在确认股东非货币财产出资是否有出资不实时，应当以出资财产交付公司之时为准。

以股权为例，论价值变化速度之快、不稳定程度之高，其他任何形式的出资财产和权利都很难与股权相提并论。

如果以股权出资后，其价值受固有市场风险等诸多因素的影响，在一定时间内出现贬值，则能否让出资人承担责任?

如果交付时股权实际价值与章程所定价额并没有显著差别，只是后来在公司经营中由于市场环境变化导致股权贬值，该贬值情形属于公司应承担的正常商业风险，除非当事人另有约定，否则出资人不承担责任。

---

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）

第十五条  出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约走的除外。

（二）评估作价的义务人的问题

《公司法》中规定了对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产不得高估或者低估作价，但对评估作价的义务人没有明确规定。

出资股东本人自然负有对非货币出资进行评估作价的义务，并承担由此产生的一切责任。

股东出资的相对方是公司，应当由公司决定是否接受出资股东对非货币财产的作价评估结果。

在公司设立阶段，对于设立时实缴的非货币财产出资，由股份有限公司发起人或有限责任公司设立时的股东来决定是否接受该评估结果。

实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，发起人或设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

在公司设立之后，对于增资阶段的非货币财产出资，以及认缴部分的非货币财产出资，股东实际缴纳后，由负责公司运营的董事、监事或高级管理人员决定是否接受该评估结果。

董事、监事或高级管理人员未尽勤勉义务，造成实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向公司承担相应的责任。

对非货币财产出资评估作价，并非必须聘请会计师事务所或者资产评估事务所等专业机构进行。

之前公司登记部门要求所有非货币出资都必须由评估机构进行评估，但某些情况下，如股东以数额较小、价值较低的非货币财产出资也要求聘请专业机构评估，则会给公司设立造成不合理的负担。

有鉴于此，《公司法解释三》中并未要求未经会计师事务所或者资产评估事务所等专业机构评估作价的，或者非货币财产出资的评估作价结果未经股东会确认的，出资一律无效，由股东承担出资不实的责任。

而是给予当事人一定的自主空间，即使将来发现上述出资实际价额显著低于公司章程所定价额的，也可以根据出资瑕疵的制度规定承担责任。

（三）关于未依法评估作价的处理问题

如果未依法评估作价，是否认定出资无效?

对于这种情况，《公司法解释三》第9条规定，如果非货币财产出资未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。

评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务，应承担出资不实的责任。

这里要明确未依法评估作价的含义。

“未依法评估作价”，包括未进行评估作价和评估作价不合法两种情形。

实践中，第一种情形现在已经比较少见，第二种情形则更加常见。

即出资人以非货币财产出资，虽然履行了评估作价的程序，但评估作价不合法。

主要表现为评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等具体情形。

【实务问题】

正确理解与适用本条，审判实践中应当注意以下问题：

一、关于股东债权与股东出资义务能否相互抵销的问题

破产程序中不允许瑕疵出资的股东以对公司的债权抵销实缴出资义务。

---

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）

第四十六条  债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

在非破产情形下则没有明确规定。

根据《民法典》第568条之规定，在性质上股东对公司享有的债权与其出资义务可以抵销。

特别是新《公司法》明确规定债权可以作为非货币财产出资方式之一，这一问题就更加确定了。

---

《中华人民共和国民法典》

第五百六十八条  当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

然而，实践中具体情形下是否允许两者互相抵销，取决于抵销是否令股东债权不合理地取得优先于外部债权人获得清偿的地位。

1. 若公司资信状况良好、正常经营，股东债权抵销出资义务不存在侵蚀公司资本的危险，应当允许股东以对公司享有的债权抵销对公司的出资义务。

需要注意的是，不同于普通的抵销，股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵销出资。

股东向公司作出将其对公司享有的债权抵销其出资义务的意思表示，该意思表示需取得公司或其他股东的同意。

取得抵销出资义务的书面文件，一般包括与公司之间达成的关于抵销出资的协议、备忘录会议纪要或者是股东会议决议等方式，并按照法律法规的要求，完成相应的变更登记。

此处的“正常经营”一般指公司未明显丧失债务清偿能力，公司债权人也未提起诉讼要求股东在未实缴出资范围内对公司债务承担责任，公司亦未进入破产程序的情形。

2. 在公司已经明显丧失清偿能力或无法正常经营的情形下，以及公司债权人提起瑕疵出资诉讼，要求股东在瑕疵出资范围内承担责任时，为保护公司债权人权益，避免股东债权优先受偿，应当禁止以股东对公司享有的债权抵销其对公司的出资义务。

在公司不能清偿到期债务，债权人提起诉讼要求公司股东在未出资范围内承担责任的情形下，若允许未履行出资义务的股东就其对公司享有的债权与其对公司的出资义务相互抵销，无疑等同于赋予了该种股东债权优先于其他债权受偿的地位。

会导致对公司债权人不公平的结果，也与《公司法》对于未履行出资义务的股东科以的法律责任相悖。

此外，在公司已具备破产原因但未依法提出破产申请等情形下，为维护债权人的合法权益，即使未履行出资义务的股东对公司享有债权，该债权亦应当劣后于其他外部债权人受偿。

具体案件审理中，需要结合公司经营情况、内部自治要求并结合债权人保护等因素进行综合考量。

二、关于以转让受限的股权出资是否无效的问题

股权自由转让是公司区别于其他商业组织体的重要特征之一，只有特殊情形下才会限制股权转让。

以股权作价出资需要注意特殊股权转让受限的问题。

从各国公司法立法例来看，限制转让股权主要有四种情形：

一是限制发起人所持有的本公司股份转让；

二是限制公司董事、监事、高管持有的本公司股份的转让；

三是部分立法例限制母子公司交叉持股；

四是部分立法例允许公司发行的转让受限的类别股。

新《公司法》中对上述四种情形均有规定。

---

《中华人民共和国公司法》（2023年修订）

第一百四十一条  上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。

上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。

第一百四十四条  公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。

第一百六十条  公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。

1. 新《公司法》第160条对发起人持有的本公司股份转让，董事、监事、高管持有的本公司股份转让，作了适当限制。

限制发起人、公司董事、监事、高管持有的本公司股份转让，可以防止其利用与公司的特殊关系谋利，损害公司、其他股东或者债权人的利益。

2. 根据新《公司法》第141条第1款关于“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份”之规定，新《公司法》禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股。

这是此次《公司法》修订过程中新增加的条文。

母子公司交叉持股有利有弊，弊端是会导致虚增公司资本、扰乱公司治理结构、造成内部人控制等。

优势是公司相互持股系一种有效的企业结合方式，可以实现企业的规模经济，有助于维护公司经营权，维持或稳定公司股价，促使集团企业财务操作灵活化。

---

李燕：《公司相互持股的法律问题研究》，载《现代法学》2003年第1期

不允许上市公司与其控股子公司之间交叉持股，因此，上市公司控股子公司不能接受股东以该上市公司股份作价出资。

对其他情形下的交叉持股行为并无禁止性规定。

3. 新《公司法》第144条规定了公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股，其中包括转让须经公司同意等转让受限的股份。

如果以该等转让受限的股份出资，应当符合相关规定。

除了法律、行政法规明确规定限制转让的股权之外，其他类型的股权均可依法转让。

而限制转让的股权在符合法定条件后，如股份有限公司的禁售股在禁售期满之后，也可以依法转让。

同时，这里的“依法”也应包括公司章程或当事人之间的约定。

如果公司章程中对股权转让作出了特别的限制，那么该股权在受限期间也不能用于出资。

三、关于以瑕疵股权出资的问题

出资行为实质上是出资人以出资财产的所有权为对价获得股权，因此，出资财产必须实际交付公司使用，需要办理财产权转移手续的，应当依法将其财产权办理至公司名下。

股权出资亦是如此，出资股权权属必须转让给公司。

《公司法解释三》中要求出资的股权无权利瑕疵，是指不存在任何第三人就该用于出资的股权向公司主张任何权利的事由。

实践中，除他人对出资股权权属发生争议之外，作价出资的股权本身出资义务未履行或未全面履行的，股东存在出资不实或抽逃出资等问题，也会造成出资股权的权利瑕疵。

新《公司法》中明确规定了出资不实的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。"

---

新《公司法》第88条第2款规定：“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”

如果股东以出资不实的股权出资的，接受出资股权的公司就处于受让人的地位，如果知道或者应当知道存在上述情形的，公司应当与出资股东在出资不足范围内承担连带责任。

只有公司证明自己善意，即不知道且不应当知道存在上述出资不实的情形时，才能免除该种责任。

如果以瑕疵出资股权作价出资，公司因此承担了相应责任，可以在承担责任的范围内向出资股东进行追偿。

四、关于以认缴未届出资期限且未实际缴资的股权出资的问题

需要明确的是，对于未届缴资期限且未实际缴资的股权，股东并未违反出资义务，因此其不属于存在权利瑕疵的股权，法律也未禁止其转让。

股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，出资期限届至后，应当由转让人承担出资义务还是应当由受让人承担出资义务，司法实践中曾长期存在争议。

新《公司法》明确规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。

---

新《公司法》第88条第1款规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的文务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”

之所以由受让人承担出资义务，其基本原理在于认为，此种情形下股权转让不仅系股东权利的转让，也导致了出资义务同时转让。

具体到出资场合，如果股东以认缴未届出资期限的股权出资，出资期限届至后，公司需要承担相应的出资义务。

有鉴于此，该出资股权价值与已经实际缴资的股权在价值上存在差异，接受该类股权出资时公司应当在评估作价时充分考虑这一因素，以确定出资股权财产的合理价值。

同样，对于股东来说，以认缴未届出资期限的股权出资，如果公司未按期足额缴纳出资的，该股东要对公司未按期缴纳的出资承担补充责任，同样要充分考虑自己承担的风险。

五、以法律或行政法规禁止出资的财产出资无效

出资应符合法定方式，是股东完全履行出资义务的根本前提。

如以法律、行政法规禁止的方式出资，将造成出资无效的后果，公司、其他股东或者公司债权人有权向该股东提起出资方式无效之诉，并要求以符合法律法规规定的出资予以补足。

司法实践中，股东在公司设立或者增加资本时，根据法律法规、认股协议或者公司章程的规定，向公司履行出资义务，在取得股权而产生的股东出资纠纷中，就包括了出资方式无效纠纷这一类诉讼。

例如，《市场主体登记管理条例》第13条第2款规定，公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社（联合社）成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

如果以上述行政法规中明确禁止的劳务、商誉等作价出资，则不符合出资方式要求，会造成出资无效的后果，股东应当承担出资瑕疵责任。

《公司法》以列举加概括的方式规定了非货币财产的出资范围，为以后新出现的财产形式用于出资预留了空间，兼顾了确定性与灵活性。

出资方式的确定有利于公司资本的充实，出资方式的灵活便利了公司设立，而授权法律、行政法规规范某类财产不得作价出资作为底线保障，维护了交易安全与秩序。

- END -

❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖

推荐阅读：

编后语：由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会慢慢的收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请在每次看完后点击一下页面下端的“赞”“在看”！这样您就能在第一时间看到我们的推送啦，谢谢！

点击下方“阅读原文”获取更多精品法律资料