中公教育借壳上市案例分析系列（之三）：法律适用冲突下如何保障民办学校举办者权利
《民办教育促进法》2016年修订后，允许民办学校通过登记为有限公司的方式进行营利性活动，但同时也带来了新的问题，由于同时具有有限公司和民办学校两种身份，营利性民办学校（含培训机构）如何处理《公司法》与《民办教育促进法》之间的法律适用冲突？证监会在审核中公教育借壳上市时，也关注到这一问题，本文试图探究营利性民办学校所面临的这种困境并从保护举办者权益角度给予建议。
1
证监会反馈及中公教育回复
证监会问到：
补充披露中公教育下属公司分支机构在机构设置、规范运作等公司治理方面的安排及各机构的职责范围，是否同时符合《民办教育促进法》《公司法》的相关规定。
中公教育回复要点：
1、《民促法（2013修正）》第66条将经营性培训机构排除在适用范围之外，因此，在2017年9月1日《民促法（2016修正）》正式实施之前，中公教育及其下属公司分支机构仅需符合《公司法》的规定即可。
2、由于《民促法（2016修正）》配套规则目前处于陆续制定和颁布过程中，且教育部颁布的《营利性民办学校监督管理实施细则》仅原则性规定“营利性民办培训机构参照本细则执行”，但对于公司制民办培训机构如何具体适用《民促法（2016修正）》和上述细则的规定，教育主管部门尚未做出具体指引。
3、中公教育目前的章程对股东权利义务、公司决策安排等内容作了详细规定，且其实质内容与《民促法（2016修正）》的规定不存在冲突，中公教育设置了股东大会、董事会、监事会，董事会成员组成也符合《民促法（2016修正）》的要求。因此中公教育在公司治理方面可以满足《民促法（2016修正）》的规定。
4、中公教育下属子公司尚未按照《民促法（2016修正）》的要求设立董事会，仅根据《公司法》的规定设置执行董事。待有关民办培训机构的法规细则出台后，中公教育子公司组成董事会并选派符合要求的人员担任董事不存在实质性障碍。因此，中公教育下属子公司未来在公司治理方面可以满足《民促法（2016修正）》的规定。
5、中公教育及其子公司在公司治理方面符合《公司法》的相关规定。
中公教育的回复较为笼统，未具体解释其如何协调适用《民促法》和《公司法》，同时利用《民办教育促进法实施条例》正处于修订过程的“过渡期”，对其子公司未设立董事会作出合理解释，最终获得证监会认可。对于营利性民办学校举办者而言，认识到《民办教育促进法》和《公司法》之间的法律适用冲突，提前在《章程》中协调冲突并保障自身权益，显得尤为重要。
2
《公司法》与《民办教育促进法》的主要法律适用冲突
营利性民办学校在公司治理方面面临的主要法律冲突如下：
《民促法》对营利性民办学校董事会职权的规定 | 《公司法》对有限责任公司股东会职权的规定 |
（一）聘任和解聘校长； | （一）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事； |
（二）修改学校章程和制定学校的规章制度； | （二）修改公司章程； |
（三）制定发展规划，批准年度计划； | （三）决定公司的经营方针和投资计划； |
（四）筹集办学经费，审核预算、决算； | （四）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； |
（五）决定教职工的编制定额和工资标准； | |
（六）决定学校的分立、合并、终止； | （九）对公司的合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； |
（七）决定其他重大事项。 | （十）公司章程规定的其他职权。 |
上述对比可以看出，《民促法》把营利性民办学校的主要控制权赋予了董事会，董事会是“决策机构”，而《公司法》则明确股东会是公司的权力机构，这是营利性民办学校面临的主要法律冲突。所以，章程中股东会和董事会的权力划分，成为一项重要的工作，也是保障举办者的合法权益及学校有效运转的重要一环。
3
保障举办者权益及学校有效运转：营利性民办学校章程重点关注事项
合理设置董事会人数
由于《民促法》属于特别法，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对于营利性民办学校，《民促法》优于《公司法》适用，即董事会应享有民办学校的重大事项决策权。但《民促法》并未完全排除举办者即股东的权力，所以在与董事会职权不相冲突的前提下，《公司法》中有关股东会的职权仍可保留在章程中。
由于《民促法》将民办学校的主要事项决策权给予董事会，所以董事会的设置成为股东暨举办者需要重点思考的问题。《民促法》规定董事会成员由举办者代表、教职工代表、校长组成，《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》和《营利性民办学校监督管理实施细则》均明确党组织负责人也应进入董事会。所以，营利性民办学校的董事会应包括四类组成人员：举办者或其代表、党组织负责人、教职工代表、校长。
举办者若想在董事会中有合理的话语权，章程设计中董事会人数不能太少，因为前述四个主体就要占去4个名额。《民办教育促进法》第21条规定董事会由五人以上组成，如果董事会人数恰好为5个，那么举办者可能只有2/5的话语权，不利于举办者行使其合法权利，可能产生的董事会僵局也会损害学校的利益。所以董事会人数是举办者拟定章程时需优先考虑的问题。
完善校长的遴选机制
校长在民办学校中的地位举足轻重。《民促法》第22条明确规定：“学校理事会或者董事会行使下列职权：（一）聘任和解聘校长……”且此项决议需董事会成员2/3以上通过方生效。
所以股东会即举办者在法律上不享有校长的直接任命权，但校长与举办者的关系在事实上又极大影响民办学校的发展和长治久安。《民促法》虽然将校长的聘任和解聘权授予董事会，但是未对“提名权”做出规定，属于可以自由约定事项。因此对于举办者来说，我们认为可以通过将校长提名权授予股东会（或直接授予大股东）的方式实现举办者对校长人选的考量，尽量使得校长与举办者在办学理念、治理学校等重大方向上保持一致，促进学校健康良性发展。
明确董事长的选任及权利
根据《民促法》规定，民办学校的董事会有主要决策权，但董事会的议事方式和表决程序仍属于章程自治范围，所以举办者可在合法权限内通过指定董事长并通过章程赋予董事长召集董事会及其他权利，增加自身在董事会中的话语权。
《民办教育促进法》第21条规定：“学校理事会或者董事会由五人以上组成，设理事长或者董事长一人。”并未规定董事长如何产生。《公司法》第44条明确：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”所以举办者有权在《章程》中规定董事长由股东会（乃至大股东）在董事会成员中指定产生。
此外，《公司法》第48条规定董事会议事方式和表决程序可由章程自行规定，《民促法实施条例》第14条也规定董事会议事规则由章程规定，所以举办者也可在章程中赋予董事长会议召集权和对一些重要事项的特别权利来有效保障举办者的相应权益。
重视董事会中的党组织代表
如前述，《民促法》及相关法规要求董事会中包含党组织负责人和教职工代表，因此民办学校在设计章程时，应明确二者进入董事会的程序，对于党组织负责人可由党组织直接推荐进入，教职工代表应由教职工代表大会选举产生。
党组织负责人和教职工代表是相对独立于举办者的。但《营利性民办学校监督管理实施细则》中规定举办者在申请设立民办学校时，应当向审批机关提交党组织负责人及组成人员的名单，所以是由举办者推荐党组织相关成员，举办者应充分考虑党组织成员与其办学理念、管理风格是否相适应的问题，以便依靠党组力量，更好的保障自身和学校的合法利益。
教职工代表由教职工代表大会选举产生，建议举办者充分关注并完善教职工代表大会的组织制度和议事规则，能真正选出关心学校发展、符合学校整体利益的教职工代表，实现教职工、举办者、学校三者的一致利益。
4
总结
除了上述股东会和董事会之间权力冲突之外，《民办教育促进法》和《公司法》之间关于营利性民办学校的规定还有其他不一致之处，如执行机构的设置、学校终止原因及清算程序等。加之民办教育行业各类具体规定、细则众多，尤为重要的《民办教育促进法实施条例》仍在修订中，这都为营利性民办学校的合规管理提出较高要求。
《章程》属于协调民办教育参与各方权利义务的基本准则，其重要性不言而喻。我们建议举办者在新设或转设营利性民办学校时，对章程设计这一工作给予足够多的关注，以便充分维护自己在的权益、保障学校的顺利运转。
往期精彩回顾
李丹丹 律师 上海市锦天城律师事务所 合伙人 lawyerlinda@allbrightlaw.com | |