编者按：

2016年4月11日，贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁院出具开庭通知书，原告小C（化名）以就业歧视为名控告慈铭体检中心。

小C虽然生理性别是女性，但心理性别是男性，属于性少数群体（LGBT）中的跨性别（T）。小C称，他因“爱穿男装，形象与公司要求不符”在工作一周后被贵阳慈铭体检中心辞退。

12月30日，云岩区法院就此跨性别就业歧视案作出了一审判决：被告属违法辞退，需赔偿小C2000元，但不认定是歧视。

近日，贵州省贵阳市云岩区人民法院做出的判决。原告小C(化名)诉被告贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格权纠纷案，一审落下了帷幕。

判决书引述《劳动法》第十二条、《就业促进法》第三条关于禁止就业性别歧视的规定，认定“被告在没有合理理由的情况下解除原告的劳动合同关系，侵犯了原告平等就业的权利”，故判决被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币2000元。

本案作为跨性别就业歧视第一案在法治进程中具有里程碑意义。胜诉取决于同语（编者注：一家关注中国在性倾向、性别身份与性别表达上遭受歧视和暴力群体的民间非营利组织）的支持以及专家证人出庭阐述就业歧视的认定标准等创新，以及律师团队和多家媒体的协力，还有原告小C几年如一日的坚持。

但我们在庆幸小C胜诉的同时，对于本案判决驳回原告的赔礼道歉诉求深感遗憾。

面壁多时，浮想联翩，痛定思痛，追根寻源，不禁发出质问：判决赔礼道歉缘何如此艰难？

“法官该如何“在伟大的时代做出伟大的判决”

最高人民法院院长周强曾要求麾下：“在伟大的时代做出伟大的判决”。

落实这令人振奋的目标首先需要变革法官“机械司法”的思维方式。例如，本判决书载明：“原告要求被告以书面形式公开赔礼道歉的请求，依据不足，本院不予支持。”

从表象看，此论断与下文所列的法律依据相矛盾：

《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。其中包括“名誉权”。

第十五条：承担侵权责任的方式主要有：…… (七)赔礼道歉……《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第8 条规定：侵害该司法解释所列各项权利和利益的，受害人可以请求赔礼道歉……

也就是说，法院已经认定了贵阳慈铭健康体检中心有限公司侵犯了小C的合法权益，那么《侵权责任法》第二条规定为侵权行为提供了“赔礼道歉”的法律依据，那么为什么法官并未将上述法条中的“赔礼道歉”运用在这起就业歧视案件中来呢？，“依据不足”的结论从何而来？

由本案联想到之前曾经代理的马户(化名)诉北京市邮政速递物流有限公司和北京手挽手劳务派遣有限责任公司性别歧视案和黄蓉(化名)诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校性别歧视案，在争取赔礼道歉方面，均历经两审而无果。

或许是“机械司法”的思维方式所致，法官只要搜寻不到就业歧视领域有具体的赔礼道歉这种民事责任形式，就认定没有法律依据。

其实，应当警戒的是有人以“依法审理”、“以法律为准绳”为借口搪塞当事人和律师。这种“机械司法”源于保守和“懒惰司法”，不去挖掘案件的深远意义，不看相关法律条款及其背后的基本原则和法律价值取向，不顾及审判结果是否公正，不在意出现“法官在法律适用方面越较真距离社会公正目标越远”的尴尬，尤其是在法律尚不完善的现阶段。

 拿钱摆平的惯性思维导致原告受二次伤害

笔者代小C在诉状中写道：“原告于2015年4月21日入职被申请人公司担任销售职位， 4月29日，被告以原告不着工装，穿着和行为举止男性化有问题将影响公司形象为由，将原告辞退，并说原告是同性恋。令原告的人格尊严受损。原告自从被辞退后一直没有找到工作，情绪低落、沮丧、失眠。其受歧视、遭排挤的心理阴影难以消除。”

因此，被告应当向原告赔礼道歉并赔偿精神损失。

对此，法院认定“被告在未向原告提供工装的情况下，以原告不按规定着工装为理由解除合同的理由不成立。”

合议庭对心理咨询师出庭作证的证言基本肯定，认为“被告在没有合理理由的情况下解除原告的劳动合同关系，侵犯了原告平等就业的权利，造成原告社会评价降低，名誉受损，同时造成原告自信心受挫，情绪低落，自我否定，给原告的精神造成一定的损害。”

既然认定了侵权事实，就应当首先赔礼道歉。可结论却为：赔偿2000元。

这令人联想到一个常见画面：强者伤害了弱者，拒绝赔礼道歉，而是甩给弱者一把钞票后扬长而去。这种惯性思维根深蒂固，似乎能用钱摆平的事就不叫事。没考虑受害人从这把钞票上看到、感受到的强者对弱者人格尊严的二次侮辱。法院不支持赔礼道歉诉求，也让人感受到了这种对人格尊严的忽视以及用钱摆平的惯性思维。

小C曾针对网友发出的“你掉进钱眼儿里”的指责说过：“我打官司不是为了钱。”黄蓉也说过受到歧视的原告把“赔礼道歉”看得比赔偿金重得多。因为，只有法院判决被告赔礼道歉，才能促使被告反思，确认错误所在，才能真正改正。

区区2000元对于被告公司属于“小菜一碟”，完全可以忽略不计。从消除就业歧视，尊重包括性少数群体在内的每个人平等权的战略意义来看，本案本来能够带来的社会效益因此大打了折扣。

赔礼道歉赢回来的是人格尊严

2016年9月6日，广东省广州市中院作出民事判决：中国法院首次判定支持就业性别歧视原告要求被告赔礼道歉的请求。这是二审法院对高晓(化名)诉广东惠食佳经济发展有限公司和广州市越秀区名豪轩鱼翅大酒楼性别歧视案(一般人格权纠纷)做出的终审判决。

其中第二项引人注目：广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅大酒楼于判决生效之日起十日内向高晓作出书面赔礼道歉（致歉内容由法院审定），若该公司未在指定期间履行，法院将在广州地区公开发行的报纸刊登判决书主要内容，由此产生的费用将由该公司承担。

原告高晓在法院门口合影，捍卫女性做厨师的权利

可见，二审法官判决实施就业性别歧视的被告向原告赔礼道歉有法律依据，纠正了一审法官认为没有依据的错误认知。固然，成文法亟待完善，需要出台《反就业歧视法》，明确在就业领域包括赔礼道歉的法律责任形式。

但在成文法尚不完善的司法实践中，也曾出现不少体现法官职业素养和智慧的做法，以法官的良知、敬业精神和智慧，弥补了成文法的某些缺陷。遗憾的是在已有判例的情况下，贵阳市云岩区法院仍然没有支持赔礼道歉，期待二审法院能够予以纠正，使本案的终审判决更加完美。

曹菊（化名）诉北京市海淀区新巨人培训学校就业性别歧视案中，被告当庭提交了一封校长尹雄签署的《致歉函》，写明“公司将在本次事件中吸取教训”，“公司对给您造成的伤害致以最诚挚的歉意！”

 巨人教育主动放弃辩护权，曹菊获关爱女性平等就业专项资金

事后媒体做了正面报道，这对于被告的企业形象和企业文化建设均产生了积极的影响，对于营造整个社会尊重每个人的平等权和人格尊严的氛围，促进和谐社会的建设乃至男女平等基本国策的贯彻，均产生了正能量。

实践证明，赔礼道歉比金钱赔偿更重要，因为她们打这类官司并非直奔金钱，而是要挣回被践踏的人格尊严，代表所有受歧视的女性喊出抗争的声音，以实际行动促使男女平等法律由纸面上的权利变为实际拥有的权利。

作者

刘明辉

华女子学院法学院教授、硕士生导师。北京市道融律师事务所兼职律师，关注就业性别歧视

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