【刑辩实务】“现场等待型”自首的认定及实务疑问
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前言
自首，向来都是控辩双方的“必争之地”。自首，虽只是刑法总则中的一项基本制度，但在司法实务中，在控辩思维下，其又是一个颇有研究必要的疑难问题。除了法定的自首情形外，司法解释予以补充的自首类型的认定，往往较法定情形严苛得多，其认定起来的难度也相对较大，如“现场等待型”自首的认定问题。
（图片源自于网络）
笔者仅以实际办案过程中碰到的两个案件为切入点，来简单梳理一下“现场等待型”自首认定的相关问题。在笔者办理的两个案例中，辩护人均符合“现场等待型”自首的认定条件，却与两案法检的观点相左，而在案件的最终结果上，法院最终也并未支持辩方观点（量刑上或有考量）。诚知，在影响较大、涉众、二审案件中，在普通自首的认定上，法院时常保有诸多审慎，更何况是“现场等待型”这类特殊自首的认定。故笔者从该类自首的认定条件着手，在对实务观点进行简单梳理的基础上，提出笔者对“现场等待型”自首认定的理解及实务认定中的两个小疑问，与大家一起探讨交流。
“现场等待型”自首的实务认定
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条之规定：明知他人报案而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。这是现行司法解释对“现场等待型”自首认定的直接规定。但是，该《意见》下并非所有留在现场等待抓捕，到案后如实供述的行为都可成立“现场等待型”自首。从字面解释来看，认定“现场等待型”自首，应同时具备以下四个条件——明知他人报案+现场等待+无拒捕+供认犯罪事实。笔者看到最高院有观点从“四性”角度来认定现场待捕型自首需具备的四个条件：①现场待捕的非被动性；②对于他人报案的明知性；③被抓捕时行为的服从性；④供认犯罪事实的彻底性。笔者对此“四性”观点也表示认可。简单摘录并补充如下：
（1）现场待捕的非被动性。该条件虽强调待捕的非被动性，但并非没有任何主动行为即不构成。此处的非被动性，意即在犯罪嫌疑人没有被强力控制、存在逃匿条件等情形下，仍出于其独立意愿而主动留在现场，等待公安人员的到来。如果犯罪嫌疑人客观上不存在脱逃或离开的现实可能，即使其行为上主动性明显，也很难认定为具有投案主动性，又或者行为人留在现场的目的并非等待抓捕，而是混淆视听或是为了继续犯罪等类似情形，也难以视为自首。
（2）对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道或应当知道。因此，犯罪嫌疑人对他人报案的明知也应从这两层含义予以理解：一是行为人已被他人明确告知或明确发现已有人报案，此时明知的认定不存在困难；二是推定知道，案发后现场应当有其他人报案。这一点则需要结合现场情况、行为人自身情况以及在案证据等予以认定。需要指出，此处的推定系事实推定，而非法律推定，存在驳论空间。
（3）被抓捕时行为的服从性。即在公安人员到场后，在对其予以抓捕时顺从配合，不予抵抗，自愿置身于司法控制之下，直至其如实交代犯罪事实。
（4）供认犯罪事实的彻底性。即犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，此时的彻底性并非对事实全盘托出的彻底，而是供述态度上的彻底，对主要犯罪事实有如实供述即可，在“如实供述”成立条件中对此也有具体详细的规定，不予多述。
“现场等待型”自首认定的两个实务疑问
1.行为人对自己行为有不同认识（不认为是犯罪）是否左右其投案的自愿性？
笔者在办理某集资诈骗案过程中，法检部门对“现场等待型”自首的认定抛出一个不太寻常的认识：行为人在明知他人报警时，对自身行为认知为经济纠纷，而非刑事犯罪，其留待现场等待警方到来而不予逃跑，因其不自认为犯罪，其主观上不具有投案的自愿性。言下之意就是，行为人若认为自己的行为涉嫌刑事犯罪而不是经济纠纷，就不会留在现场待捕，故其主观上不具有自愿性。
该观点当否？笔者认为这一说法是不能成立的。
第一，根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条“关于自动投案的具体认定”中，有如下表述：《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案。其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”这一情形。根据该《意见》所表达的意思，该情形已经体现了行为人投案的主动性和自愿性；其次，该《意见》中并未对此情形作其他条件限定，若再将此情形的适用附加上“行为人主观上应认为其行为涉嫌刑事犯罪”的既成条件，既不符合司法解释的原 46 38347 46 17626 0 0 6940 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 6939意，也是对自首制度设立初衷的违背。
第二，这一规定是对自首中“自动投案”的适用情形之一，将此种情形拆解分析，不过三个因素：A.明知他人报案而在现场等待；B.抓捕时无拒捕行为；C.供认犯罪事实。
A.明知他人报案而在现场等待——也就是说，行为人在明知他人报警的前提下，愿意接受即将到来的办案机关的处理，对处理结果有一定的预期，知晓自己行为可能面临的后果，或经济、行政纠纷，或涉嫌犯罪。虽其自己主张系经济纠纷，但其对自身行为的定性并无决定权，即不管预期结果为何，其仍愿意承受预期而来的任何结果，这是对其主观上的主动性和自愿性的一种客观反映。
B.抓捕时无拒捕行为——也就是说，在公安机关到来后，行为人保持了在此前明知状态下的主观意愿，即不管预期结果为何，其都将自己主动置于公安机关的控制之下，这同样是对行为人主动性和自愿性的佐证。
C.供认犯罪事实——此点表明，行为人被控制之后，对涉案事实作出了相应的交待。这里的交待并不要求公安机关掌握与否，也不要求公安机关认可与否，只要行为人就其所涉及的客观事实有客观供述，即使其对行为性质有辩解，此时也不影响其自首的认定，仍然符合该条文的本意。
第三，“现场等候型”自首的成立，要求行为人在主观上认知自己行为的性质，不是认定其具备投案主动性和自愿性的决定性因素。在司法实践中，要求当事人对自己的犯罪行为有明确的认识，对于未接受法学教育的绝大多数行为人而言，条件过于苛刻，否则一般行为人则不可能成立该种类型的自首，显然这不是自首制度设立的初衷。在具体案件中，即使行为人不知自己行为的性质，即使后来将其自认的经济纠纷确定为涉刑犯罪，也不影响行为人“自动投案”的认定，加之其在归案后能如实陈述，未隐瞒不利于自己的事实与情节，也理应被认定为自首。
最高人民法院对翟永林故意伤害案【（2009）济中刑初字第1号】的分析意见：翟永林以抢劫的被害人身份报案，并非以作案人身份报案，而向公安机关报案的行为，一方面体现了其主观上愿意接受司法机关对其行为的处理，另一方面，在客观上也节约了司法机关侦破该案的资源，且其到案后虽对案件的起因有异议，但对殴打王青年的事实一直如实供述，故应认定其行为构成自首。（由最高人民法院刑一庭许常海撰稿，载于最高院刑事审判第一庭编著的《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》）
在此案分析意见中提到：自动投案并不要求犯罪嫌疑人报案时明确认识到自己的行为已构成犯罪，或构成何罪，也不要求行为人站在犯罪嫌疑人的立场上，而只要行为人认识到自己的行为可能会产生某种法律上的后果，而自愿将自己置于司法机关的控制下，由司法机关处理，就应认定为愿意接受司法机关的处理。故行为人在主观上虽未认识到自己的行为构成犯罪，但在明知他人已经报案的基础上，仍愿意将自己交于公安机关处理，理应认定其符合“自动投案”。
由上分析可见，行为人对自己行为的不同认识，不影响行为人主动投案“自愿性”的认定；行为人对自身行为的性质有辩解，根据相关规定，虽是对“如实供述”认定问题的解释，但笔者认为，同样也不影响认定其主动投案的“自愿性”。换言之，司法解释仅就“对行为的性质有辩解”不影响“如实供述”的成立作了特殊说明，而未就该情形对“主动投案”作任何限制说明，亦即认可该情形不影响“主动投案”的自愿性认定。
2.“明知”他人报案中“应当知道”的适用标准如何掌握？
“现场等候型”自首认定过程中，还有一个问题容易在实务中引发争议，即行为人“明知”他人报案条件的成就。换言之，如何认定行为人已经明知他人报案这一事实？其标准如何掌握？
首先，明确报案时间、报案地点是否能被行为人所感知，即行为人是否存在“明知”的现实可能。若不存在对报案时间、报案地点知情的可能性，则难以认定其成立该自首情形。
其次，依据刑法理论，“明知”包括知道或者应当知道。针对“知道”，这个理解起来比较简单，即行为人明确看到或者听到有人报案，且有人向其明确告知，已有人报案，此时行为人主观上的知道是显而易见的，并无争议。那“应当知道”是否能够在认定该类型自首中适用，答案显然是肯定的。根据刑法用语的规范化、体系化，“明知”的使用，在无特别说明的情况下，其含义及范围应是一致的。再者，在入罪评价时能够适用“明知”推定，那根据“举重以明轻”的原则，在量刑评价时更应适用“明知”推定。但笔者认为，其适用的标准应有所区分。
诚知，在故意犯罪认定过程中，即对行为人进行入罪评价时，对“应当知道”主观明知的推定较为随意，推定适用的标准较低。而自首的成立，系在行为人确已入罪的情形下，对其是否从轻或减轻处罚所设的“轻刑情节”，属于量刑事实的认定环节。由此，在定罪事实的认定环节，推定适用的标准掌握较低，根据“举重以明轻”的原则，在量刑事实认定的环节，从有利于行为人的角度出发，也不应将该标准提高，甚至升级。故行为人主观上的“应当知道”相较于入罪情形下的适用标准，应掌握同样的较低标准，或者相对更低，不应过度严苛或标准过高。如案发现场有大量围观群众，甚至还有受害者，即使行为人没有听到、没有看到有人报案，但可以推断其知道有人已报案或者会报案的，而无须严格要求行为人确已知道他人已经报案。又或者其亲友向其暗示，让其先逃走，如“车已备好，你赶紧撤，不然被警察逮住就麻烦了”，此时行为人并不明确知道是否有人报警，但基于常人的一般理解及常识判断，面临此种场景，他人报警的可能性极高，而继续留在现场的，应推定其“应当知道”，此时对行为人便可成立“明知他人已经报案”。
自首的认定，是对案件事实的查证，关乎对行为人的准确量刑，是一个无法回避的问题。而“现场等候型”自首作为自首制度中的特殊情形，其认定的难度以及认定的准确性，在司法实务中也有所障碍，亦时有偏差。笔者仅借此文，简单梳理了“现场等候型”自首认定的条件及在实务中碰到的两个疑问，希冀可以对需者有益。文中所述，如有不同见解，敬请指点拨正。
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