非法经营期货被控非法经营罪，是否有“情节特别严重”的情形，如何认定？

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根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪有两个量刑档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

司法实务中，对于未经国家主管部门批准，以炒原油贵金属或大宗现货为名，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，并允许客户以对冲平仓的方式（即非实物交割）了结交易的行为，大多认定为非法经营期货，触犯《刑法》第二百二十五条第三款的规定，情节严重的，构成非法经营罪。

何谓“情节严重”？《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》给出了明确的规定，即要求“数额在三十万元以上”。但是，对于“情节特别严重”的标准，我国刑法及司法解释并未作出明确规定。

虽然刑法和司法解释对非法经营期货“情节特别严重”的标准没有作出具体的规定，但出于司法实践的迫切需要，部分地方司法机关在司法解释之外出台了相关的规范性文件，对上述标准作出了细化的补充规定。

举例来说，2012年11月9日浙江省高级人民法院印发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》明确规定“非法经营证券、期货、保险业务，数额在150万元以上的”属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”；四川高院则出台类似文件规定未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务......非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”。

那么，司法实践中法院在审理具体个案时，对于非法经营期货“情节特别严重”的标准又是如何认定的呢？笔者通过多份裁判文书得出的结论是：各地法院没有统一的认定标准，普遍存在说理不充分的现象。具体来说，主要表现为如下两种情形：

1.有的法院以“非法经营数额远远超过上述法定刑幅度的起点（即30万元）”作为认定“情节特别严重”的理由。以杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭刑终字第1318号《刑事裁定书》为例，在此案中，针对上诉人提出的原审量刑过重的上诉理由，二审法院认为：

“根据刑法规定，非法经营期货业务情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案犯罪数额远远超过上述法定刑幅度的起点，原判对各被告人的量刑及罚金并无过重...”

2.有的法院绕开说理环节，在给出具体数额后直接作出“情节特别严重”的认定。以北京市高级人民法院作出的（2011）高刑终字第71号《刑事裁定书》为例，在本案中，法院查明涉案非法经营数额高达百亿元，据此，法院作出“情节特别严重”的认定，缺乏明确的认定依据以及具体的说理。山东烟台事中级人民法院审理的孙某某涉嫌非法经营案〔案号：（2017）鲁06刑终500号〕则认为:

“虽然相关司法解释对此类犯罪没有规定具体数额，但上诉人孙某偶非法经营数额1000余万元，造成投资人损失500余万元，应认定为情节特别严重。”

从上面列举的规范性文件和具体个案可以了解到，在非法经营期货被控非法经营罪的案件中，普遍以非法经营数额作为“情节严重”及“情节特别严重”的认定标准，但是，到底非法经营数额要达到多少才能被认定为“情节特别严重”，弹性特别大。

笔者认为，在刑法及司法解释没有作出明确规定的情况下，上述地方司法性规范效力有待商榷，部分法院作出的个案判决也存在违反罪刑法定原则和适用法律人人平等原则的嫌疑，具体论述如下：

第一，在没有相关司法解释明确授权的情况下，地方司法机关所制定的地方刑事标准效力有待商榷

早在2012年1月的时候，两高出台的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》已经明确规定：

“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止；对于司法实践中迫切需要、符合法律精神又无相应的司法解释规定的，参照本通知第三条的规定办理。即通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示”。

因此，笔者认为，在未得到两高正面答复的前提下，对于司法解释没有明确授权地方可以因地制宜制定地方刑事标准的罪名（盗窃罪、诈骗罪则属于相关司法解释明确授权的罪名），地方法院制定的适用于其辖区的规范性文件效力有待商榷，不应作为裁判依据。

第二，在没有明确法律依据的情况下，个案判决中作出“情节特别严重”的认定标准由违反罪行法定原则的嫌疑，由于不同法院的不同认定标准造成的类似情形得不到类似处理的情况也违反了适用法律人人平等的基本原则

笔者认为，罪刑法定原则的基本含义事法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在非法经营期货被控非法经营罪的案件中，既然法律和司法解释没有明确规定“情节特别严重”的认定标准，则不能以此为由对行为人适用五年以上的量刑档次。

在同样涉嫌非法经营罪的其他类型案件中，司法实践中一些法院也始终坚持罪刑法定原则，认为在现行法律和司法解释对“情节特别严重”没有作出明确规定的情形下，不宜随意作出此认定。以广东省中山市中级人民法院审理的xx康非法买卖外汇被控非法经营罪一案〔案号：（2017）粤20刑终20号〕为例，在此案中，针对上诉人提出的其所犯的非法经营罪不属于情节特别严重的问题，二审法院认为：

“根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营犯罪如何认定情节特别严重，现行法律及司法解释未有规定。综合本案非法经营犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，不宜认定为情节特别严重...”

最终二审法院撤销了一审法院作出的五年有期徒刑的判决，改判三年有期徒刑，并适用缓刑。

综上，在不存在虚拟盘的情况下，借炒原有贵金属及大宗现货为名发展客户进行类期货交易的行为，依法确属于非法经营期货行为，情节严重的，构成非法经营罪。但是，对于这种行为的处罚，在法律和司法解释没有作出明确认定标准的情况下，法院在审理个案时作出“情节特别严重”的认定标准缺乏依据，辩护律师可以此作为切入点为当事人争取合法的权益。以上是笔者结合自身办案经验围绕非法经营期货案件发表的观点，以求对司法实践作出有意贡献。

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本文首发于“刑婚说"公号，未经作者本人授权不准转载。作者：黄佳博，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员，法律咨询、观点交流请长按左边二维码添加作者微信，如情况紧急可直接致电18819481702。