【热点】张家勇：也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用
近几日最引人瞩目的法律专业讨论似乎莫过于郑州中院就“电梯劝阻吸烟案”的二审判决了。与民诉法学者热烈的讨论相比，民法学者显得有些矜持。其主要原因或许是，一审法院适用《侵权责任法》第24条错误无可置疑，实体法上无需多言，只能把问题留给民诉法学者去争论。其实，民法问题往往要在诉讼环境下展开，所以有时候不能绕开民诉问题谈论民法问题；反之，民诉问题也绕不开民法实体问题（后文会有提及）。本人一开始就对本案颇感兴趣，也私下跟吴泽勇教授有过沟通，后来又关注了几篇颇值关注的网络推文，忍不住便想也写点文字。
本文试图从实体与程序及司法裁判三个角度对该案作全方位检视，并对现有几篇民诉法网文所提观点谈谈自己的看法（总体上跟泽勇教授一致）。但需声明者，本文作为网文，虽不坚持学术论文写作的规范性和主题的鲜明性，但将遵守法律论证的严格性，毕竟，这种论证的严格性对于推进相关专业讨论是绝对必要的。
一、“劝阻吸烟案”中的侵权法问题
就本人阅读所及，“劝阻吸烟案”二审判决就一审判决错误适用《侵权责任法》第24条（以下简称“公平责任规定”）的认定，在法律专业人士中得到了一致赞同，也正因为二审判决在这个问题上鲜明且价值取向适当的处理，使该案赢得了普遍赞誉。这种赞誉是以前引规定被一再滥用或误用所引致的不满为背景的，因此，如果欲使该案二审判决就此在法律适用上有所贡献，就不能不对该条的法律适用本身加以审视。
“公平责任规定”最受诟病者在于，其滥用或误用会造成基于过错和无过错规定（尤其是危险责任）所建构的侵权责任归责体系被完全破坏。无过错责任规定因以特别规定予以表现，不论是否妥当，尚仅关乎所规定的特定适用情形。与之不同，“公平责任规定”至少在文义上不限于特定情形，而构成过错责任与无过错责任的对立范畴，所以，逻辑上会导致以“公平责任规定”否定“过错责任和无过错责任规定”的效果。由于过错责任和无过错责任规定是侵权法归责体系的两根支柱，这种一般性的对立引起理论上的警惕与反对自属当然。为了避免这种一般性对立引致的问题，最佳的解决之道是将“公平责任规定”限于特定的甚至可以说极为例外的情形，使之对侵权责任归责体系的破坏最小化。从比较法看，“公平责任规定”主要是作为过错责任之例外规范而存在，也就是说，通常仅在满足侵权责任其他构成要件（致害行为、损害后果与因果关系）的前提下，由于特殊原因（责任或过错能力之欠缺）而被排除责任者，根据衡平考虑而使之就其造成的损害承担赔偿义务。我国“公平责任规定”以双方都没有过错为适用前提，从而与无过错规定一样构成过错侵权的例外规定。
“公平责任规定”被滥用或误用的症结在于：它仅规定“根据实际情况，由双方分担损失”（责任效果规范），对于分担的前提却仅作消极提示，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”（责任构成规范）。为此，必须在该条适用上重建除消极要件外的积极构成要件。民法学界除少数观点仍坚持过错责任、无过错责任与公平责任三元归责体系外，有力说则否定“公平责任”的归责原则地位，仅将其作为特殊的损失分担规定。不过，后者并没有根本解决问题，因为其仍需明确分担损失的具体条件。
在笔者看来，重构“公平责任规定”积极条件的规范基础仍须就该条本身文义寻求，即“根据实际情况”。所以，理论及司法裁判必须在妥当的价值判断指引下，将“实际情况”具体化或类型化。就此，以下两个关键问题是特别需要明确的：
其一、致害行为的违法性问题。从我国现行侵权法的规定看，理论上一般认为，过错侵权需要满足违法性要求，尤其是客观/结果意义上的违法性。我国民法理论上一直有违法性与过错是否区分的不同看法，但没有争议的是，违法性在抽象意义上是指对整体法秩序的违反，而过错则是对具体权益侵害后果的不注意或加害意思。故而，就过错侵权而言，若行为本身是合法的，就无需再作过错（狭义）判断。
结合“劝阻吸烟案”来看，有观点认为，由于该案被告杨某劝阻吸烟行为并非违法，所以，不存在适用公平责任适用的前提。其潜台词有二：一是违法性是适用公平责任的前提；二是违法性认定为因果关系认定之前提，仅在满足违法性要件后才需进一步检讨因果关系。就后者而论，其将因果关系看作是违法行为与损害之间的因果关系，与理论上一般认为因果关系系致害行为/事件与侵害后果的引起与被引起关系相违，故不足采。就前者，则需作进一步讨论。
从“公平责任”为“过错责任”之例外来看，由于“过错责任”认定中违法性是否被过错所包含，理论上存在不同认识，所以，根据“公平责任规定”的消极规定无法就此得出明确的结论：如果包含（广义过错），公平责任将排除违法性问题，即公平责任无需满足行为违法的要求；如果不包含（狭义过错），公平责任则不排除违法性，也即公平责任仍须满足行为违法要件。同时，由于“公平责任规定”亦构成“无过错责任规定”之相对范畴，而无过错责任通常不要求违法性，所以，纯从逻辑上看，无法得出“公平责任规定”是否要求满足行为违法要求。
据此，从《侵权责任法》第24条规定看，是否要求满足行为违法性要求并不明确。因此，从文义解释上看，最为确定的解释结论是，该条规定既可适用于行为人行为违法而无过错的情形（在采客观/结果违法概念时尤其如此），也可以适用于行为合法的情形。果如此，在没有权威结论之前（本人主张区分类型分别处理，不赘），意图通过行为违法性之有无否定“公平责任规定”之适用，并无坚强的理由。
其二、致害行为的因果关系。鉴于公平责任仅在归责基础上构成“过错责任”的例外，故仍需满足侵权责任一般事实构成要件，即致害原因、权益侵害与因果关系。理论通说认为，因果关系的判断区分为“条件关系”与“相当关系”两个阶段。有观点认为，“公平责任”的适用仅要求满足事实因果关系，也就是“条件关系”，无需满足法律因果关系，也就是“相当关系”。从法律规定来看，这种观点并无法律依据（当然，法律上根本就没有因果关系的判定标准规定）。理论上，“相当因果关系说”之所以成为主流学说（对该说的批评就目前看尚不足以达到否定该说的程度），其关键在于限制可能发生的过于宽泛的责任，避免过度限制行为人的行为自由。由于公平责任本属侵权责任一般原则之例外，如果在因果关系上采“条件说”而否定“相当性”，无疑将根本动摇侵权责任的价值体系。因此，在欠缺更强理由的情况下，适用公平责任显然应采纳与过错责任相同的事实构成要件（“公平责任规定”仅以“公平”替代“过错”即为依据，其排除受害人过错，甚至在要件上更有强化倾向）。准此以观，“劝阻吸烟案”有关“公平责任规定”适用法律妥当与否的关键在于，被告杨某“劝阻吸烟行为”与段某的死亡之间是否存在相当因果关系。就本案判决认定的情况来看，被告杨某劝阻吸烟与争执行为程度与方式较为温和，持续时间较短（大约五分钟），而电梯内不应吸烟近乎常识（实际上有地方明文规定），在吸烟行为遭受温和质疑时诚恳接受批评应属社会一般交往规范（伦理规范），因此，杨某劝阻吸烟行为在通常情况下不足以引发他人情绪极大波动而造成心脏病发作致猝死，因果关系方面不满足相当性要求。
综上，本案一审判决的错误在于，一方面认为劝阻吸烟行为与段某死亡无“必然因果关系”（在实践中基本可以理解为“相当因果关系”），他方面又适用“公平责任规定”要求被告杨某分担损失。二审判决认定，“杨某对段某某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任”，无疑是非常正确的。当然，我们必须看到，一审判决的错误真正的根源仍在“公平责任规定”本身的不足，即未就其适用条件作更加明确的指引，本案二审判决通过明确该规定适用的积极要件，对未来类似判决能够发挥重要的指引效果。
二、“劝阻吸烟案”中的民诉法问题
“劝阻吸烟案”二审判决涉及的最大争议在于，二审法院是否能够超出上诉请求的范围驳回上诉人在一审中已经获得的利益？就此问题，学者归纳为三个方面：一是现行法是否存在“禁止上诉不利变更原则”之规定？二是上诉不利变更是否违反处分原则？三是本案是否满足《民诉法解释》第323条第2款例外规定之适用条件？
刘哲玮教授认为，“禁止上诉不利变更原则”在我国既无适用空间，也无适用必要。”（刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析》，以下径称“刘文”）就此，郝振江教授则认为，禁止上诉不利变更原则确立的依据是民诉法第13条及第168条，尤其是后者。（郝振江：《我国法下是否存在禁止不利益变更原则？》）这个看法得到陈杭平教授的赞同，认为“禁止不利变更原则”已在微弱意义上内含于民诉法第168条确立的“上诉请求拘束原则”中。（陈杭平：《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决——返回法规范本身》，下称“陈文”）吴泽勇教授则认为，“禁止上诉不利变更原则”已经被民诉法第13条规定的处分原则、第168条规定的上诉审理范围限制原则吸收了，所以，没有必要专作强调（吴泽勇：《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充——答哲玮教授等》，下称“吴文2”）。
本文认为，从规范本身看，现行法的确没有“禁止上诉不利变更原则”之直接规定，但经由民诉法第13条规定的“处分原则”可以推导出该效果，第168条亦间接包含该效果，因此，本案适用“禁止上诉不利变更”仍属于法有据。以下结合本案，就此稍作阐述：
（一）二审判决违反民诉法第168条“上诉请求拘束规则”吗？
民诉法第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定实际包含两个方面：积极方面，二审法院应当对上诉请求涉及的事实和法律进行审查；消极方面，二审法院不应当对上诉请求不涉及的事实和法律进行审查。虽然这看上去有点重复，但是，当一审涉及多项诉讼请求，且各项请求涉及的事实与法律不同时，消极方面就具有独特的规范价值，从而不会构成对积极方面的重复。
何谓“上诉请求”？它是指诉讼当事人因不服一审判决或裁定，在上诉期内以书状方式向二审法院提出的诉讼请求（参见民诉法第164条及第165条第1句）。因民诉法第165条第2句明确将上诉的“请求”和“理由”对称，因此， “上诉请求”应指请求二审法院变更一审裁决结论的实体请求，如“撤销原判，改判**”；“理由”则指上诉请求所依据的事实和法律。据此，民诉法第168条所谓“上诉请求拘束原则”是指二审法院仅能就上诉请求相关的事实和法律问题进行审查，而不能对上诉请求未涉及的事实和法律进行审查。由于“禁止上诉不利变更”涉及的是实体权益（经由一审确认），并不涉及与上诉请求相关的事实与法律审查范围，所以，仅在禁止上诉审查范围超越上诉请求所涉事实与法律范围的意义上，“上诉请求拘束规则”才间接含有“禁止上诉不利变更”的效果。
“刘文”认为，一审原告的上诉请求涉及“主位请求”（过错侵权赔偿请求权）与备位请求（公平责任分担请求权），按照“预备合并之诉”原理，二审法院应当对主位请求与备位请求同时加以审理（“吴文2”认为，应当禁止当事人选择其一提起诉讼，故主位请求和备位请求必须合并）。 “陈文”就此恰当地指出，“刘文”“以诉讼标的（实体请求权）来理解、界定上诉请求的范围，似乎有混淆一审与二审程序之区别的嫌疑”，可谓切中肯綮了！本案中，由于上诉人田某要求改判，支持其一审全部诉讼请求，该请求涉及的当然是一审请求的全部事实与法律问题。“刘文”辗转借助“预备合并之诉”想要扩大二审审理的范围，实际上完全没有必要。
需要附带说明的是，尽管在涉及“请求权竞合”时，法院往往要求当事人明确其诉讼请求所依据的法律规定，但在许多案件中，审理法院对案件的裁判并不总是受制于当事人选择之法律依据的约束。虽然这个问题尚存很多争议未决，但如本案当事人请求过错侵权赔偿，法院在认定不构成过错侵权时转而适用公平责任，或者当事人要求违约赔偿，法院以缔约过失判赔判决赔偿的情况较为常见。因此，仅仅因为本案上诉人在上诉中并未提出“备位请求”，进而认定二审法院不能就一审判决适用公平责任的裁决进行审查，显然是不妥当的，至少理由是不充分的。
如果上面的分析是正确的，从民诉法第168条有关“上诉请求拘束原则”的规定就得不出本案二审法院应受“禁止上诉不利变更”的约束，不得驳回上诉人田某一审全部诉讼请求的结论。
（二）二审判决违反民诉法第13条第2款“处分原则”吗？
民诉法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其典型表现在诉讼请求只能因当事人行使诉权而启动，诉讼请求的范围由当事人决定，原告可以放弃已经提出的诉讼请求，被告可以承认原告的诉讼请求，等等。（张卫平：《民事诉讼法》，2016，页47。）处分原则意味着，在法律范围内，当事人可以自由处分自己的民事权益，法院不得因当事人的处分结果与真实的法律状况不一致而加以干预。简单说，即使原告的主张无法律根据，如果被告自愿接受，法院原则上也不得加以干预。因此，民事诉讼中涉及民事权利的处分原则，实际上是实体法上民事权利的处分权能在诉讼中的投射而已。实体法上对处分权能的限制，乃是处分行为的一般约束条件，如不得违反法律的强行规定，或者损害第三人合法利益等。由于法律并无必须行使权利之一般规定，相反，允许权利不行使倒是一般原则，所以，通常仅在不行使权利有损他人合法利益时，法律例外地禁止放弃权利。至少就本案的情况来看，被告杨某不要求改变一审判决，应属其行使处分权的有效行为。
“刘文”认为，由于存在“预备合并之诉”问题，因此，认为二审判决既然可以对一审全部事实和法律问题进行审查，“如此一来，目前的批评已被釜底抽薪，本案二审判决对两项请求权一并审理并全部驳回的处理结果自然也就没有违反处分原则了。”恰如前述，“预备合并之诉”的核心在于确定审查范围，并不在于决定实体裁决，因此，除非认为“既然能够对一审判决涉及的事实和法律进行完全审查，当然就能够改变一审全部裁决结论”，否则，其所谓的“釜底抽薪”就未免过于言不及义了！如果说“禁止上诉不利变更”涉及的实体权益部分，它就仅与“处分原则”直接相关，并与“上诉请求拘束原则”间接相关，通过排除审查范围的差异性，进而排除违反处分原则的可能性，根本无法被证立！
就本案而言，一审被告杨某在得到不利判决后，放弃上诉（包括所谓“附带上诉”）是否意味着对其权利（即与不予补偿被告1.5万元相应的权利）的处分？
对此首先需要指出，本案中被上诉人杨某并未提出所谓“附带上诉”的请求。所谓“附带上诉”是指允许被上诉人在上诉期限外提起上诉申请。（江伟 主编：《民事诉讼法专论》，2005，页407-408。）由于被上诉人杨某仅在二审中答辩称“自己不应当承担任何法律责任”，并未依循任何方式提出“附带上诉申请”（至少应满足提出上诉申请书状要求），所以，该答辩并不满足“附带上诉”规则。可见，纵然不论及我国现行法尚未承认“附带上诉”规则，“刘文”所谓“可以基于外国法上的附带上诉制度，来解释这一判决的正当性”也是难以成立的。
其次，“刘文”认为本案不违反处分原则，实际是以与处分相关的事实与法律审查范围，悄悄替换了杨某对自己“上诉权”及与之相应的实体权利的处分，因而是不正确的。按照这样的推理，二审程序的启动就消除了一审裁决的全部法律效力（这与民诉理论上认为我国采二审“续审制”而非“复审制”的观点冲突），“上诉请求拘束规则”就只具有例外或消极效果，其积极价值也就被取消了。由此导致的效果是，上诉人田某（一审原告）因启动二审，被推定默示地放弃了在一审中既已取得的全部利益，相应地，被上诉人杨某（一审被告）间接地取得了免除负担的效果。按照常理，处分是对积极利益或地位的处分，所以，民诉法第13条第2款所指的处分主体，在本案中只能是被上诉人杨某，而非上诉人田某。认为启动二审就推定放弃一审取得的诉讼利益，不仅与“上诉请求拘束规则”所确立的精神有违，更多与民诉法“处分原则”相违。说得直白些，只要不违反法律的强制性规定，诉讼当事人就对方根本没有法律根据的诉讼请求予以承认，完全符合“处分原则”，法院不得加以干预。
（三）二审判决是否构成民诉法解释第323条第2款规定的“例外”？
民诉法解释第323条第2款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”尽管该规定被认为具有法律续造的属性，但按照目前的法律现状，它仍属有效之法律规则。在笔者看来，其有关“当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，既可以看作是与民诉法第168条有关“上诉请求拘束规则”的解释规定（江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，2015，页192），也可以看作是包含有确定“禁止上诉不利变更”之效果的规定。从该规定“但书”的内容来看，其显然不只在扩大审查范围，而是意图扩大实体审查范围，也即改变一审作出的实体裁决（处分原则而非仅是上诉请求拘束原则之例外）。二审法院在新闻发布会上以该条作为二审判决的支持根据，其目的即在于此。“刘文”为回避该条适用可能引致的争议，跳开该条进行论证，从效果来看，并不成功。吴泽勇教授在《实体正义实现了,程序正义有隐忧——评“电梯劝烟猝死案”二审判决》（下称“吴文1”）及“吴文2”中以此作为论证的中心，值得赞同。
本案是否属于该条规定的例外情况呢？没有争议的是，本案不涉及“违反法律禁止性规定”与“损害国家利益”的情形，仅涉及“损害社会公共利益与他人合法权益”的情形。“吴文1”所反对的，正是二审判决所认为的“损害社会公共利益与他人合法权益”的例外情形。由于该文所论细致，这里不再赘论。“陈文”也认为，“吴文”的观点更具有说服力，本文亦作如是观。这里仅需强调的是，该条所称例外，必须是不改变一审实体裁决将直接损害社会公共利益的情形（“吴文1”称“诉讼标的直接牵涉公共利益”）。本案仅涉及被上诉人杨某是否应当分担段某死亡所生损失，不论如何，牵涉不到“损害社会公共利益与他人合法权益”之问题，所以，本案并不满足民诉法解释第323条第2款例外规定的适用条件。
三、“劝阻吸烟案”的最佳裁判方式
基于前文分析，本案二审因受民诉法第13条第2款“处分原则”之约束，不得作不利于上诉人田某的改判。故而，本文的结论与“吴文1”所持观点完全一致。
“刘文”认为，由于本案一审适用法律错误，故只有撤销原判发回重审与依法改判两种途径，由于无法发回重审，故“依法改判”为唯一合适之选。“陈文”亦持相同看法。实际上，两位作者均未看到第三种选项的存在，即“有错不纠，维持原判”。“吴文2”对此已有分析，本文这里稍作扩展。
“刘文”与“陈文”均持一种共同的认识前提：因司法裁判适用法律错误导致的不当实体后果，一定要予以纠正。或许，他们不愿承认持有这样的认识前提，但是，从他们所给出的前述选择，排除“有错不纠”的可能性，就无法否定这样的结论。再一次，在“处分原则”之下，只要当事人放弃上诉权，一审的错误就无需加以纠正。如果当事人不上诉而事后申诉（理论上应当不予允许再审），或者法院决定再审或检察院抗诉，一审的错误才需要被纠正。“刘文”认为，“如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。”之所以“很难想象”，在于刘教授忽略了，民诉法第170条第2项针对的只是第168条约束范围内的法律事项！
“陈文”认为，“本案法律适用错误已导致判决结果有误，是一种在审判监督程序下必须予以纠正的错误，而不是一般意义上的无害错误，因此不应简单地给二审判决贴上‘有错就纠’的标签，更不能当作引起处分原则或当事人主义诉讼模式崩塌的罪魁。”其立论前提恰恰在于，本案如不改判，就必然或者在极有可能会启动再审程序。这种顾虑虽非无据，但仍不免有些把假想当现实了。实际上，仅从一审被告杨某未予上诉，其在二审中仍然愿意“捐赠一定的费用”来看，二审纵不改判，启动再审的可能性也几乎不存在。并且，恰如前述，当事人放弃上诉权却申请再审，应当不予准许，理由是其放弃了最有利的上诉纠错的机会，允许申诉会构成对民诉法第13条第1款“诚信原则”之违反。
因而，二审法院真正的改判理由不应当在单纯的纠错上，而在于一审判决所可能引起的舆论误导，产生不良社会效果方面。判决指出：“本案中杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻，合法正当，是自觉维护社会公共秩序和社会公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也是对民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。”这项考虑无论如何是值得肯定的，尽管其认为判决分担损害“是对社会公共利益的损害”的认识并不成立，仍不影响其整体价值。
在司法实践中，追求社会效果与法律效果的统一，是完全正确的，但是，追求社会效果不应当造成对法治原则的破坏，因为法治本身也属于极为重要的公共利益。就本案而言，二审法院通过判决确认一审法律适用不当，同时表明“因为原审被告杨某没有上诉，出于尊重当事人处分权的考虑，本院对原审判决不予纠正。故判决驳回上诉，维持原判”（“吴文1”），无需改判就能够在法治范围内达成良好的社会效果。尽管“罗马城”从来都不是一日建成的（“陈文”），但如果不坚持每一个正确的选择，那就不是“更为可取的学理态度”。
结 语
尽管“劝阻吸烟案”二审判决对《侵权责任法》第24条的适用正确，但其改判驳回上诉人田某全部诉讼请求，不满足民诉法解释第323条第2款的“但书”规定，违反了民诉法第13条第2款规定的“处分原则”，因而是不正确的。
法律适用者的任务，是在坚持法治原则下追求尽可能好的社会效果，而法律研究者的任务，则在于为法律适用者提供适当的指引！
（责任编辑：朱博文）