首届全国鉴定式案例研习大赛第二名获奖作品展示（上）

“张某、王某房屋买卖合同纠纷案”请求权基础分析

高西雅 南京大学法学院民商法专业 2019级硕士研究生

【本文荣获首届全国鉴定式案例研习大赛第二名，现刊发完整原稿

（分上、下两个部分），以供交流和批评。感谢作者授权！】

目录

第一部分 张某可以主张权利 

一、张某可否主张行使优先购买权，请求移转门面所有权？

二、张某可否请求江河公司赔偿损失？（+）

三、张某可否请求江河公司返还2012年12月26日至2019年4月所收取的租金（+）

四、结论

第二部分 王某可以主张的权利

一、王某可否依据《合同法》第150条请求湖海银行承担权利瑕疵担保责任（-）

二、王某可否请求张某返还对案涉租赁房屋的占有（-）

三、王某可否请求江河公司返还2018年11月至2019年4月的租金？

四、结论

第三部分 湖海银行可以主张的权利

一、湖海银行可否请求张某支付2012年12月26日至2018年11月的租金

二、湖海银行可否请求江河公司返还2012年12月26日至2018年11月的租金（+）

三、结论

第四部分 以《民法典》为解题依据的规范基础及论证思路

【解题结构】

第一部分 张某可以主张的权利

一、张某可否主张行使优先购买权，请求移转门面房所有权？

（一）张某可否依据《合同法》第135条、第230条请求江河公司向其移转系争门面房所有权（-）

1. 请求权是否成立（+）

（1）买卖合同是否成立（+）

1）成立买卖合同是否为优先购买权行使的法律效果

①承租人优先购买权的性质争议

a.形成权说

b.附条件的形成权说

c.附强制缔约义务的请求权说

d.本文观点

②可否根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的反面解释，对抗“非善意”的买受人？（-）

a.何为《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的“善意”要件？

b.可否根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的反面解释，认为承租人的优先购买权可以对抗已进行登记的不动产所有权人？

③本文观点

2）张某对江河公司是否享有优先购买权

①张某和江河公司之间是否成立有效的租赁关系

②在租赁合同期间内，承租人是否出卖租赁物

a.出租人具有转让租赁物行为

b.该出卖行为发生在租赁合同期间内

c.出租人基于意思自治出卖租赁物

d.出卖行为有效成立

e.出租人转让行为中的对待给付可被替代

f.出租人的转让行为以终局移转财产权为目的

g.小结

③张某是否在合理期间内行使该优先购买权

a.合理期间

b.张某作出以“同等条件”购买租赁物的意思表示

c.张某上述该意思表示到达意思表示相对人

d.小结

④小结

3）中间结论

(2)买卖合同是否有效、未消灭

(3)小结

2. 请求权是否消灭（+）

（1）对于江河公司向张某移转所有权的义务，构成自始主观履行不能（+）

（2）可否根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项，认为合同履行请求权消灭？（-）

3. 请求权是否可行使

4. 中间结论（-）

（二）张某可否依据《合同法》第135条、第230条请求湖海银行向其移转系争门面房所有权（-）

1. 请求权是否成立（-）

（1）买卖合同是否成立

1）张某和湖海银行之间是否成立有效的租赁关系

①2012年12月26日至2012年12月31日是否存在租赁关系（+）

a.“买卖不破租赁规则”的法律效果

(a)法定契约地位承受说

(b)原租赁合同当事人约束说

(c)对抗模式说

(d)有权占有说

(e)并存的债务承担说

(f)本文观点

b.“买卖不破租赁规则”的构成要件

(a)出卖人和承租人之间存在租赁关系

(b)租赁物已交付于承租人

(c)出租人在租赁期间内将租赁物所有权让与第三人

(d)是否需要具备当事人（买受人和承租人）知晓转让事宜要件？

c. 小结

②2013年至2014年是否存在租赁关系（-）

a.“续订”行为的性质

b. 江河公司与张某的“续订”行为，是否构成湖海银行与张某之间的租赁合同之依法律行为的变更？（-）

(a)江河公司的“续订”行为是否构成《合同法》第403条规定的间接代理？

(b)江河公司为自己利益的无权出租他人之物的行为是否构成“无权处分”，是否对湖海银行产生效力？

c. 湖海银行的消极不作为，是否构成湖海银行与张某之间的租赁合同的法定变更？（《合同法》第236条）（-）

(a)承租人张某明知湖海银行为出租人（-）

(b)其他要件无需检视

(c)小结

d. 小结

③2014年至2018年11月是否存在租赁关系（-）

④小结

2）在租赁合同期间内，承租人是否出卖租赁物（-）

3）其他要件无需检视

2. 由于请求权未成立，无需检视请求权是否消灭、可行使

3. 中间结论（-）

（三）结论

二、张某可否请求江河公司赔偿损失？（+）

（一）案情简析

（二）请求权基础预选

（三）张某可否依据《合同法》第228条，请求江河公司赔偿2013年至2019年4月的租金（+）

1. 请求权是否成立

（1）第三人向承租人主张权利

（2）第三人主张权利妨碍承租人对租赁物的使用和收益

（3）承租人在订立合同时不知有权利瑕疵

（4）小结

2. 请求权是否消灭和是否可行使

3. 中间结论

（四）张某可否依据《合同法》第107条、第135条、216条，请求江河公司承担违约损害赔偿责任（+）

1. 请求权是否成立

（1）债务人负有原给付义务

（2）债务人构成自始主观履行不能

（3）债权人因债务人自始履行不能而受损失

（4）不存在不可抗力等权利阻却事由

（5）当事人没有约定违约金条款

（6）是否存在权利未产生的抗辩

（7）小结

2. 请求权未消灭

3. 请求权可行使

4. 中间结论

（五）张某可否就江河公司未履行通知义务请求江河公司承担损害赔偿责任（+）

1. 请求权基础预选

2. 《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条“损害赔偿责任”的性质

（1）形成权可被侵害说

（2）形成权不可被侵害说

（3）本文观点

3. 张某可否依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条请求江河公司承担未履行通知义务的违约损害赔偿责任（+）

（1）请求权是否成立

1）通知义务的性质

2）成立要件

①存在义务违反行为

②债权人因债务人的义务违反行为而受损失

③不存在不可抗力等权利阻却事由

3）小结

（2）请求权是否消灭

（3）请求权是否可行使

（4）中间结论

（六）张某可否依据《侵权责任法》第6条第1款、第15条第1款第6项请求江河公司赔偿2013年至2019年4月的租金（+）

1. 侵权责任是否成立

（1）损害：纯粹经济损失

（2）违反善良风俗

（3）行为人主观为故意

（4）是否存在权利阻却事由

2. 侵权责任范围

3. 侵权损害赔偿请求权未消灭、可行使

4. 小结

（七）结论

三、张某可否请求江河公司返还2012年12月26日至2019年4月所收取的租金（+）

（一）请求权基础预选

（二）张某可否依据《合同法》第97条、第94条第5项、第232条，请求江河公司返还2013年至2019年4月的租金（+）

1. 请求权是否成立

（1）被解除的合同有效未消灭

（2）请求权人享有解除权

1）对于租期为2013年至2014年的定期租赁合同，张某享有法定解除权（《合同法》第94条第5项）

2）对于租期为2014年至2019年4月的不定期租赁合同，张某享有任意解除权（《合同法》第232条）

3）小结

（3）请求权人向相对人作出解除的通知（《合同法》第96条）

（4）须有恢复原状的必要和可能性

（5）小结

2. 请求权未消灭

3. 请求权可行使

4. 中间结论

（三）张某可否基于《合同法》第58条，请求江河公司返还2013年至2019年4月的租金（+）

1. 请求权是否成立

（1）租赁合同是否无效？

（2）租赁合同是否被撤销？

1）是否存在合同可撤销的事由

①张某可否依据《民法总则》第147条规定的重大误解，主张撤销合同？（-）

a. 张某对江河公司身份的认识错误是否属于错误

b. 该动机错误是否满足“具有交易上的重大性“要件

c. 小结

②张某可否依据《民法总则》第148条规定的欺诈，主张撤销合同？（+）

a. 存在欺诈行为

b. 因果关系

(a)相对人基于欺诈而陷入错误

(b)受欺诈人基于错误而作出意思表示

(c)小结

c. 故意

d. 小结

2）是否在合理期限内行使撤销权（《民法总则》第152条第1款第1项）

3）小结

（3）小结

2. 请求权是否消灭和可行使

3. 中间结论

（四）结论

四、结论

第二部分 王某可以主张的权利

一、王某可否依据《合同法》第150条请求湖海银行承担权利瑕疵担保责任（-）

（一）请求权是否成立

（1）权利瑕疵合同成立时已存在

（2）相对人不知有权利瑕疵的存在（《合同法》第151条）（-）

（3）权利瑕疵在合同成立后仍未能排除

（4）小结

（二）由于请求权未成立，无需检视请求权是否消灭、可行使

（三）结论

二、王某可否请求张某返还对案涉租赁房屋的占有（-）

（一）案情简析

（二）请求权基础预选

（三）王某可否基于《物权法》第243条前半句，请求张某返还案涉租赁房屋的占有（-）

1. 请求权是否成立（-）

（1）请求权人为权利人（+）

（2）相对人为物的直接占有人（+）

（3）相对人为物的无权占有人（+）

（3）是否存在权利阻却抗辩（《合同法》第80条第1款）（+）

1）类推适用《合同法》第80条第1款的正当性

①规范意旨的相似性

②出租人和债权转让人地位的相似性

③承租人和债权转让中债务人地位的相似性

a.出租人续签时不具有调查房屋所有权登记状况的义务

b.买受人受让房屋时，具有调查房屋承租状况的义务

2）类推适用《合同法》第80条第1款的法律效果：对抗效力

①《合同法》第230条的承租人先买权不适用对抗效力

②《合同法》第229条的买卖不破租赁规则适用对抗效力

3）承租人和债权转让中债务人地位的相似性

4）小结

（4）小结

2. 由于请求权未成立，无需检视请求权是否消灭、可行使

3. 中间结论

（四）王某得否基于《物权法》第34条，请求张某返还案涉租赁房屋的占有（-）

1. 请求权是否成立（-）

（1）请求权人为物权人（+）

（2）被请求人是物的占有人（+）

（3）被请求人无占有权源（+）

（4）是否存在权利阻却抗辩（《合同法》第80条第1款）（+）

（5）小结

2. 由于请求权未成立，无需检视请求权是否消灭、可行使

3. 中间结论

（五）王某可否基于《民法总则》第122条，请求张某返还案涉租赁房屋的占有（-）

（六）王某可否基于《侵权责任法》第6条第1款、第15条第5项，请求张某返还案涉租赁房屋的占有（-）

1. 占有是否属于《侵权责任法》所保护的法益？（+）

2. 侵权责任是否成立

（1）行为

（2）占有被侵害

（3）因果关系

（4）主观上有过错（-）

（5）是否存在违法性阻却事由，无需检视

3. 不存在权利消灭、不能行使等事由，无需检视

4. 小结

（七）中间结论

三、王某可否请求江河公司返还2018年11月至2019年4月的租金？

（一）请求权基础预选

（二）王某可否依据《物权法》第243条前半句请求江河公司返还2018年11月至2019年4月的租金（+）

1. 请求权是否成立

（1）请求权人为权利人

（2）相对人为无权占有人

1）江河公司是该租赁物的间接占有人

2）江河公司相对于王某为无权占有

（3）占有人取得孳息

（4）小结

2. 请求权是否消灭

3. 请求权是否可行使

4. 中间结论

（三）王某可否依据《民法总则》第122条，请求江河公司返还2018年11月至2019年4月的租金（+）

1. 权益侵害型不当得利请求权是否成立

1）受有利益

2）因侵害他人权益（非给付）而受利益，致他人受损害

①侵害权益，须系侵害他人权益归属内容，并由其受利益

②致他人受损害（直接性）

3）无法律上原因

2. 请求权是否消灭

3. 请求权是否可行使

4. 中间结论

（四）王某可否依据《侵权责任法》第6条第1款、第15条第1款第6项，请求江河公司承担侵权损害赔偿责任（+）【纯粹经济损失的构成要件】

1. 侵权责任是否成立

（1）损害：纯粹经济损失

（2）违反善良风俗

（3）行为人主观为故意

（4）是否存在权利阻却事由

2. 侵权责任范围

3. 侵权损害赔偿请求权未消灭、可行使

4. 小结

（五）结论

四、结论

第三部分 湖海银行可以主张的权利

一、湖海银行可否请求张某支付2012年12月26日至2018年11月的租金

（一）案情简析

1. 不得请求返还2012年12月26日至2012年12月31日的租金，只能请求2013年至2018年11月的租金

2. 湖海银行对张某具有法定契约地位承受的出租人地位（类推适用《合同法》第80条第1款、第299条）

（二）请求权基础预选

（三）湖海银行可否依据《民法总则》第122条，请求张某支付2013年至2018年11月的租金（-）

（四）中间结论

二、湖海银行可否请求江河公司返还2012年12月26日至2018年11月的租金（+）

（一）请求权基础预选

（二）湖海银行可否依据《物权法》第243条前半句请求江河公司返还2013年至2018年11月的租金（+）

1. 请求权是否成立

（1）请求权人为权利人

（2）相对人为无权占有人

1）江河公司是该租赁物的间接占有人

2）江河公司相对于湖海银行为无权占有

（3）占有人取得孳息

（4）小结

2. 请求权是否消灭

3. 请求权是否可行使

4. 中间结论

（三）湖海银行可否依据《民法总则》第122条，请求江河公司返还2012年12月26日至2018年11月的租金（+）

1. 权益侵害型不当得利请求权是否成立

1）受有利益

2）因侵害他人权益（非给付）而受利益，致他人受损害

①侵害权益，须系侵害他人权益归属内容，并由其受利益

②致他人受损害（直接性）

3）无法律上原因

2. 请求权是否消灭

3. 请求权是否可行使

4. 中间结论

（四）湖海银行可否基于《侵权责任法》第6条第1款、第15条第1款第6项，请求张某赔偿2012年12月26日至2018年11月的租金？

1. 侵权责任是否成立

（1）损害：纯粹经济损失

（2）违反善良风俗

（3）行为人主观为故意

（4）是否存在权利阻却事由

2. 侵权责任范围

3. 侵权损害赔偿请求权未消灭、可行使

4. 小结

三、结论

第四部分 以《民法典》为解题依据的规范基础及论证思路   

第一部分 张某可以主张的权利

本案中，张某的诉请主要有三：其一，向出租人主张行使优先购买权；其二，就经济损失请求赔偿；其三，请求江河公司返还2012年12月26日之后的租金。下文将围绕这三项对张某可以主张的权利及所依据的规范基础逐一进行检索和分析。

一、张某可否主张行使优先购买权，请求移转门面房所有权？

  （一）张某可否依据《合同法》第135条、第230条请求江河公司向其移转系争门面房所有权（-）

    1. 请求权是否成立

若张某享有《合同法》第135条规定的买受人的合同履行请求权，需要满足以下前提：买卖合同成立且有效。合同自承诺生效时成立（《合同法》第25条），原则上自成立时生效（《合同法》第44条第1款），根据私法自治原则，在无其他效力瑕疵的情形下，应为有效。因此下文需要进行检视的是：买卖合同是否成立生效、有效、未消灭。

（1）买卖合同是否成立

根据《合同法》第130条的规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由案情可知，张某为案涉门面房的承租人，江河公司为出租人，并非《合同法》第130条所规定的以转移标的物的所有权为核心的买卖法律关系。唯一可能在出租人和承租人之间产生买卖合同法律关系的情形是，承租人行使《合同法》第230条规定的优先购买权。因此，问题的关键在于以下两个方面：（1）优先购买权是否可以产生订立买卖合同的法律效果；（2）张某对江河公司是否享有优先购买权。

1）成立买卖合同是否为优先购买权行使的法律效果

《合同法》第230条规定了承租人在出租人出卖房屋时，享有以同等条件优先购买的权利，但是并未规定优先购买权行使的法律效果。通说认为在承租人和出租人之间成立房屋买卖合同为优先购买权的法律效果，买卖合同的内容同出租人和第三人订立的房屋买卖合同，由此产生双重买卖的情形。[1]在一般情形下的双重买卖，基于债权的平等性，各债权人之间就请求买受人移转标的物而言，形成竞争关系。有疑问的是，因承租人行使优先购买权而形成的“双重买卖”格局下，承租人所享有的租赁权可以物权化到何种程度，可否对已经进行过户登记的其他买受人产生对抗效力。基于此，下文将首先探讨承租人优先购买权的性质，进而认定买卖合同成立的路径；其次，探讨承租人优先购买权的对抗效力。

①承租人优先购买权的性质争议

理论和实践中关于承租人优先购买权性质的争议如下：

a.形成权说。该说认为，买卖合同的成立以优先购买权人单方的对出租人的意思表示来完成的，一旦优先购买权人向出租人为购买租赁物的意思表示，即可在权利人和义务人之间形成出卖人和第三人同等内容的合同，无须义务人的承诺。[2]

b.附条件的形成权说。一种观点认为，承租人的优先购买权是附条件的形成权，以同等条件为前提。[3]也有观点认为，该项形成权所附的条件是，出租人出卖租赁物于第三人。[4]

c.附强制缔约义务的请求权说。该说认为，承租人对出租人享有订立买卖合同的请求权，买卖合同的成立需要出卖人的承诺。同时，出卖人负有作出缔约承诺的义务，出租人违反该义务时，承租人可诉请公权力介入，强迫出卖人对其作出承诺的意思表示。[5]

d.本文观点

本文认为形成权说更可取，理由如下：

首先，附条件的形成权说的问题在于，形成权和请求权虽然同为相对权，但是二者的差异使之难以融合为一种权利。具体而言，请求权使相对人负担义务，而形成权则不会导致相对人产生义务；[6]请求权的实现需要借助义务人的协力，而形成权凭借权利人的单方意思表示即可，无需相对人配合。此外，形成权的典型特征是权利人享有单方面干预义务人法律关系的权力，所以形成权的行使必须单纯明确，否则将使法律关系复杂化且陷于不稳定状态，影响相对人的利益。[7]最后，出租人出卖房屋给第三人的要件，并非形成权所附的停止条件，而是“形成原因”[8]，是形成权得以产生的条件。因此，附条件的形成权说并不足取。

其次，形成权相较于附强制缔约义务的请求权说，具有理论优势和实践优势。在规范理论方面，若认为优先购买权性质为附强制缔约义务的请求权，则属于强制缔约机制，应适用要约承诺的规则，无优先购买权独立存在的意义；此外，强制缔约的功能旨在维护公共利益，以当事人双方不具有同等的缔约能力为前提，而优先购买权并不具备该种功能和前提。[9]在实践方面，请求权和形成权的选择，还会影响到买卖合同成立的方式、时点以及请求权基础、诉讼类型和诉讼成本。[10]在合同成立的方式和时点方面，形成权说更有利于保护承租人的利益，在形成权说下，买卖合同于承租人以同等条件购买租赁物的意思表示到达出租人处时成立，诉讼中若承租人无法证明该时点，则以出租人收到法院应诉通知的时点为准，而在附强制缔约义务的请求权说下，由于强制缔约成立的合同仍要遵循要约和承诺的一般规律，强制缔约本身不能代替承诺，即根据《合同法》第25条，买卖合同只能在承诺生效时成立，即在法院判决生效时，才能强制成立合同。对于请求权基础而言，《合同法》第230条可以为“形成权说”提供请求权基础，所涉诉讼应为确认之诉；若认为优先购买权是附强制缔约义务的请求权，则还需要约承诺等其他规范辅助《合同法》第230条，方能提供完全根据，此时所涉诉讼应为给付之诉，若承租人请求出租人承担违约责任，则需另行提出给付之诉。

最后，在法学方法论上，根据“体系检验”方法，可参酌其他法律规范及法律目的，检验何种学说更可被接受。[11]我国民商法制度中例如按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）、有限责任公司股东的优先购买权（《公司法》第72条第2款）、合伙人对其他合伙人转让份额的优先购买权（《合伙企业法》第22条），均无法适用“强制缔约请求权说”，形成权说更具普遍适用性。

因此，应认为承租人的优先购买权为形成权，较为妥适。承租人和出租人之间的买卖合同，自承租人欲以与其他买受人同等条件购买租赁物的意思表示到达出租人时成立，不以出租人对此作出承诺为必要。有观点认为，在“要约-承诺”的构造下，可以将出租人的通知视为要约，承租人优先购买权行使的意思表示为承诺，自承租人的意思表示达到出租人时，承诺生效，合同成立。但是该观点忽视了出租人未履行通知义务的情形，则承租人因缺少要约，始终无法行使优先购买权，这一结果较为不妥，因此没有必要套用要约承诺的规则解释优先购买权行使下合同的成立。

本案中，自张某2019年4月25日，主张行使优先购买权，江河公司收到应诉通知书之日起，张某与江河公司之间订立以案涉门面房为标的物的买卖合同。

②可否根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的反面解释，对抗“非善意”的买受人？（-）

《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项规定了，第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人不得主张优先购买房屋。那么能否根据该条的反面推论，当承租人不构成善意时，承租人的优先购买权可以对抗已经登记的第三人？因此，有必要就以下问题分别进行讨论：首先，何为善意？其次，承租人的先买权可否对抗非善意的买受人？

a.何为《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的“善意”要件？

从规范表述上看，《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项借鉴了《物权法》第106条的善意取得制度。[12]在善意判断方面，可以借鉴所有权善意取得的“善意”标准，即以第三人是否信赖登记簿为标准。[13]但先买权并非物权，无法在登记簿上显示，然而《商品房租赁管理办法》（住房和城乡建设部令〔第6号〕）第14-20条、24条规定了房屋租赁登记备案制度，并且《住房和城乡建设部关于加快培育和发展住房租赁市场的指导意见》（建房(2015)4号）第2条也规定了要逐步实现房屋租赁合同网上登记备案制度，第三人在交易时可以知晓承租人优先购买权的存在，或可赋予其预告登记的效果。最高人民法院认为，第三人“善意”应当指的是“不知且不应知”他人享有先买权的情形。如果第三人知道他人享有先买权，但并不知道出卖人在出卖租赁房屋时未尊重其他先买权人的，并不属于善意，违反了交易时商人所应具有的合理注意义务。[14]而租赁合同的登记备案仅仅表明租赁关系的存在，但承租人是否必然有先买权，还要看有无权利人单方的放弃或双方约定排除的抗辩，仅仅知道租赁关系是否存在是不够的，因为有房屋租赁的事实并不表明承租人一定有先买权，承租人还会通过放弃先买权等形式失去权利，因此不宜把租赁合同登记备案作为承租人先买权存续的唯一标志。[15]在实践操作中，还可考虑当事人从事交易时的客观情况，例如交易价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等。[16]

b.可否根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的反面解释，认为承租人的优先购买权可以对抗已进行登记的不动产所有权人？

因为对抗力一般是指绝对性的民事权利所具有的法律效力，而优先购买权为形成权，形成权与请求权同属相对权，[17]除非源于物权登记，或源于特殊的法政策考量，否则并无对抗第三人的效力，[18]即无法主张对租赁物的处分行为相对无效。

我国目前主流学说认为，按份共有人享有的优先购买权具有物权效力，[19]但对于承租人享有的优先购买权是否具有物权效力，存有争议。有观点认为，优先购买权均具有物权效力；[20]也有反对观点认为，对抗力是物权绝对性效力的一个方面，须以公示原则为前提，若不具备对抗力产生的条件，第三人无论是善意抑或恶意，先买权人均不得主张所有权让与登记对其不发生效力。若认为承租人的先买权具有对抗力，则会得出相对权因第三人的明知而产生绝对性效力的结论，这与对抗力产生的原理以及物权公示的制度价值相悖。[21]其次，承租人的优先购买权亦无强有力的法政策予以支撑，[22]因为实践中承租人的地位并不总是弱于出租人，尤其是在商业租赁中。因此，难以认为承租人的优先购买权具有对抗效力。

本文认可上述反对意见，即不能对《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项作反面解释，已经公布尚未生效的《民法典》第726条也删去了《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项，善意第三人之事由。因此，承租人的优先购买权也不能对抗“非善意”的第三人。

c.小结

即使不满足《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的善意要件，也不能依据该规范的反面推论，认为承租人的先买权可以对抗已经登记的买受人。因此，在现行法之下，可以对《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第4项的“善意”采取宽泛的认定标准。

2）张某对江河公司是否享有优先购买权

承租人行使优先购买权可以产生成立买卖合同的法律效果，因此，请求权是否成立的关键便在于承租人享有和行使优先购买权的前提要件是否具备。根据《合同法》第230条的规定，若张某对江河公司享有优先购买权，须满足以下前提：（1）张某和江河公司成立有效的租赁关系；（2）在租赁合同期间，出租人出卖租赁物；（3）在合理期间内行使该优先购买权。

①张某和江河公司之间是否成立有效的租赁关系

《合同法》第212条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。由案情可知，江河公司作为出租人、张某作为承租人，双方方总共在三个阶段或许存在有效的房屋租赁关系，分别是张某租用江河公司某商业大楼一楼门面房一间，租期为2010年12月至2012年底（以2012年12月31日为准）；2013年至2014年续签为期一年的租赁合同；2014年至2019年4月，双方虽未再续签合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金。基于优先购买权的第（2）项成立要件“租赁合同期间内，出租人出卖租赁物”的考量，江河公司作为出租人只在2012年12月26日为湖海银行办理了案涉门面房所有权的过户登记，因此，张某对江河公司是否享有优先购买权的问题，只与第一个阶段的租赁关系相关，即此部分只需讨论2010年12月至2012年底（2012年12月31日），双方之间是否存在有效的租赁关系即可。

对于租期为2010年12月至2012年年底的租赁合同，根据案情，该租赁合同不存在其他效力障碍事由，租赁合同有效，张某和江河公司之间存在有效的租赁关系，该项要件满足。

②在租赁合同期间内，承租人是否出卖租赁物

该项要件具体可细化为以下六项亚要件，分别是：出租人具有转让租赁物行为；该转让行为发生在租赁合同期间内；出租人基于意思自治转让租赁物；转让行为有效成立；出租人转让行为中的对待给付可被替代；出租人的转让行为以终局移转财产权为目的。[23]

a.出租人具有转让租赁物行为

在本案中，判断该要件是否满足的关键在于，江河公司和湖海银行于2012年9月在执行和解过程中达成的“以房抵债协议”是否属于《合同法》第230条意义上的“出卖”行为。

从《合同法》第230条的文义来看，其采用的表达是出租人“出卖”租赁房屋，而典型的出卖行为属于买卖合同的内容。但是否仅限于出租人和第三人签订房屋买卖合同进而移转房屋所有权这一种情形，有待商榷。最高人民法院认为“出卖”仅指《合同法》第130条规定的买卖合同法律法律关系下的移转租赁物所有权的情形。在赠与、互易以及因公用征收等法律关系中不得行使。因为赠与是无偿行为，并不具有买卖合同等价有偿的特征，互易虽可准用买卖的规定，但其侧重于物的交换，而买卖合同的双方当事人注重利益交换，不能将互易认定为出售房屋的情形。因公用目的而为的征收、征用等，为依照公法手段实现租赁房屋的物权变动，也不应属于买卖的范畴。[24]但从“优先购买权”的文义上看，“出卖”突出了基础事实的有偿性和双务性。[25]即优先购买权给承租人提供了以同等条件购买的机会，并以促成承租人和出租人达成买卖关系为目的，因此，只有转让人负有向第三人转让财产权的义务，第三人以支付价金作为对待给付义务时，才能判断承租人是否具备同等条件。从体系上来看，《合同法》第174条、175条，《买卖合同司法解释》第45条均表明买卖规范属于有偿转让的一般规范，虽然买卖合同和互易合同的侧重点不同，但二者均为双务、有偿合同，且均涉及物的所有权转让，所以可以将互易认定为买卖合同的范畴。因此，承租人优先购买权可以适用于有偿、双务以转移标的物所有权为内容的法律关系。

而执行和解协议达成的“以房抵债协议”，其目的是通过转移房屋所有权来代替金钱给付，亦符合双务、有偿的要求，只不过清偿的方式不同，本质上与与房屋买卖合同并无二致。因此，该“以房抵债协议”符合有偿、双务、以移转标的物所有权为内容的要求，属于《合同法》第230条“出卖”的含义，该要件满足。

b.该出卖行为发生在租赁合同期间内

由案情可知，“以物抵债协议”这一负担行为成立于2012年年9月；办理所有权移转登记，移转所有权这一处分行为发生于2012年12月26日。张某和江河公司之间的租赁合同中租赁期间为2010年12月至2012年12月31日，无论《合同法》第230条的“出卖”行为是指负担行为还是处分行为，均发生在张某和江河公司之间的租赁期限内，该要件满足。

c.出租人基于意思自治出卖租赁物

判断该要件是否满足的关键是执行和解协议的性质为何，是否为当事人意思自治的产物，是否受私法规则调整。首先，何为和解协议？在司法实践中，只要能够产生避免纠纷效果的协议，都可广义地称之为“和解协议”，包括了执行和解、调解、不起诉协议、以物抵债和解、还款协议等。但从教义学上看，和解协议作为典型合同是指“当事人约定互相让步，以终止或防止争执发生的契约”，[26]其前提在于存在“争议”或法律关系处于“不确定”的状态，[27]其适用范围包括法律关系内容的不确定、责任承担的不确定以及责任范围不确定。[28]

其次，对于和解协议的性质。在实证法层面上，实体法上，我国《合同法》第128条规定了和解作为解决合同争议的方式，似乎可以认为和解协议实际上构成了一种特殊的有名合同。程序法上，我国《民事诉讼法》第211条承认了和解协议的效力，并且认为和解协议可作为起诉的依据。但在学理层面，一般认为和解不同于一般的民事合同，因为其不是双方当事人彼此对立的意思表示达成合致的产物，而是意思表示具有共同指向的合意，是一项共同法律行为，即使如此，和解协议在有关订立、履行、变更、解除以及合同无效等方面，仍可适用合同法的一般规定。[29]

本案中，江河公司和湖海银行对于清偿债务的方式作出了以房抵债协议，涉及江河公司责任范围的争议解决，属于和解协议，是一项共同法律行为，属于当事人意思自治的范畴，应受私法规则的调整。因此，该要件满足。

d.出卖行为有效成立

对于承租人优先购买权的行使是否以出租人和第三人之间的买卖合同有效为必要前提，理论上有“事前通知”和“事后通知”两种学说。前者认为出租人在与第三方订立买卖合同之前，应当将此买卖交易条件告知有权行使优先购买权的人，后者可在同等条件下行使其优先购买权。[30]后者认为，优先购买权的行使应以出租人和第三人已经达成有效的合同为前提，在双方成立有效的买卖合同之后，应将合同中的交易条件告诉优先购买权人，后者可在同等条件下行使优先购买权。[31]其差异在于承租人行使优先购买权之时，出租人和第三人之间的买卖合同是否成立生效（根据《合同法》第44条，合同一般自成立时生效，无效力瑕疵障碍事由时有效）。

对于“事前通知”模式，其优点在于：首先，避免成立双重买卖，对出租人较为有利；其次，也可避免出现了出卖人与第三人订立合同后无法履行而承担违约责任的现象，有利于节约交易成本和解决纠纷的成本。[32]但其缺点在于，由于通知义务产生时出卖人尚未与第三人订立合同，所以通知义务的产生时间不够明确，通知的内容也未必具体、确定，甚至无法构成出卖要约，导致优先购买权人在收到通知后难以通过行使优先购买权来成立合同。[33]对于“事后通知模式”，其优点在于通知义务的产生时间明确，通知的内容具体确定，既便于优先购买权人以其意思表示行使优先购买权，也与优先购买权的形成权性质相符。但其缺点在于，会成立双重买卖，第三人订立合同的目的可能会因此落空。但为避免双重买卖，出卖人和第三人可在合同中约定以优先购买权的不行使为解除条件，或者在行使优先购买权的情形出卖人享有解除权。根据《德国民法典》第465条的规定，这类约定在出卖人和第三人之间是有效的，仅相对于优先购买权人是无效的，不影响优先购买权的行使。此外，在事后通知的模式下，根据私法自治原则，出卖人亦可在与第三人订立合同前，先将其出卖意图及出卖条件通知优先购买权人，由此达到与事前通知模式类似的效果。[34]

本文认为，虽然从《合同法》第230条的文义无法得出立法者采取的是“事前通知模式”还是“事后通知模式”的结论；《城市房地产抵押管理办法》第42条，抵押权人处分抵押房地产时，应当“事先”书面通知共有人和承租人；《城镇房屋租赁管理办法》第14条第1款，出卖人或法院应当在拍卖前5日通知优先购买权人，可以看出采取的是“事前通知”模式。但根据《物权法解释（一）》第10条、第11条，转让人的通知内容包括含共有份额的转让价格等同等条件，即采用的是“事后通知”模式。基于“事后通知”模式优于“事前通知模式”，本文认为应当采用“事后通知”模式，以出租人和第三人订立的买卖合同有效为前提。

因此，有必要讨论出租人江河公司和湖海银行在执行和解过程中，达成的以房抵债协议效力如何。

首先，以房抵债协议这一负担行为本身并不无效。《民法总则》第144条、第146条第1款、第153条、第154条分别规定了无民事行为能力、通谋的虚伪表示、违法背俗、恶意串通等无效事由。而本案中，江河公司和湖海银行在原债务履行期届满后，执行和解过程中，基于意思自治达成以房抵债协议，以实现消灭旧债的目的，本身不违反效力性强制规定及公序良俗，也不存在恶意串通损害第三人利益的情形，因此，未经清算直接进行所有权移转登记，并不会造成双方利益失衡，该协议本身并不无效。

其次，负担行为也并不因为出租人未履行对承租人的通知义务而无效。《民法通则司法解释》第118条规定，承租人可请求宣告出租人和第三人订立的房屋买卖合同无效，但《物权法》生效后，2008年12月18日最高人法院发布公告废止上述条文，理由是与《物权法》的规定相冲突。《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条第2句也明确了不得以侵害承租人优先购买权为由主张出租人和第三人订立的买卖合同无效。

最后，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法司法解释》）第491条规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，可不经拍卖、变卖程序，直接将被执行人的财产作价较申请执行人抵偿债务。如果抵债行为已经完成，例如本案中，已经完成所有权变更登记的，若存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定，在知道或应当知道撤销之日起一年内请求撤销该代物清偿协议。[35]承租人可否行使《债权人撤销权，主张撤销出租人和第三人签订的买卖合同，似可讨论。因此，问题便在于未通知承租人，将案涉租赁房屋所有权移转给第三人，是否属于《民事诉讼法司法解释》第491条中“损害债权人合法权益”的情形？本所谓债权人撤销权是债权人对于债务人所为的危害债权行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。[36]其前提要件在于须存在被保全的债权。对于承租人而言，其对出租人的债权为，请求出租人履行适租义务，其核心在于对租赁物的实际占有和使用符合租赁合同的目的。而本案中的承租人优先购买权是形成权，而非债权，不属于债权人撤销权所保全的范畴；其次，出租人“出卖”租赁房屋，未通知承租人，基于《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁规则”（后文详述），其租赁债权也不会因此受到不利益，无从行使债权人撤销权；最后，承租人的债权为相对性，不具有对世性，且也未登记，不具有公示效力，因此，在价值判断上也无需牺牲交易安全，来过分保护承租人的优先购买权。

根据《物权法》第9条第1款，不动产物权自登记时生效，现江河公司已为湖海银行办理了过户登记，因此所有权移转行为亦有效。湖海银行为案涉门面房的所有权人。

因此，本案中江河公司和湖海银行在执行和解过程中的以物抵债行为，无论负担行为还是处分行为，均为有效。

e.出租人转让行为中的对待给付可被替代

本案中，出租人转让房屋所有权行为是为了清偿贷款，该对待给付行为不具有人身性，具有可被替代性，该要件满足。

f.出租人的转让行为以终局移转财产权为目的，，该要件显然满足，无需检视。

g.小结

在租赁合同期间内，承租人出卖租赁物这一构成要件满足。

③张某是否在合理期间内行使该优先购买权

该项要件若要满足，需要具备以下三项前提：

    a.合理期间

由于承租人的优先购买权性质为形成权，依据承租人单方的意思表示即可干涉他人权利义务领域，因此应对形成权的行使予以限制。《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条第（三）项规定，出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，承租人不得主张行使优先购买权。即优先购买权作为形成权，其除斥期间为15日，自出租人履行通知义务后开始起算，期间经过后，优先购买权消灭。根据该规范的文义可知，在出租人未履行通知义务的情形下，优先购买权的除斥期间并不起算，张某对江河公司的优先购买权并不消灭。但疑问便在于出租人未履行通知义务，承租人优先购买权是否有行使期间的限制？应当认为，如若承租人明知或应知出租人转让租赁物所有权事宜及具体内容，无论是根据禁止权利滥用原则，还是基于维护交易秩序安定性的考量，应当对其优先购买权的行使予以适当约束。但是我国实证法并没有直接规定，出租人未履行通知义务时，承租人的优先购买权除斥期间的计算时点。从意思表示有效的规范意义上看，承租人仅仅知晓房屋所有权移转事宜是不够的，还需知晓出租人与第三人之间的合同内容，即同等条件，否则其表示的内容不明确，无法通过单方的意思表示成立与出租人之间的买卖合同。因此，出租人未履行通知义务时，承租人优先购买权的除斥期间应自承租人明知或应知租赁房屋转让事宜、以及出租人和第三人订立的合同内容开始计算。

本案中，张某于2019年4月8日，因王某以张某侵占房屋为由要求张某搬离房屋并赔偿损失，知晓房屋已经两次易主。张某于2019年4月8日当场表示拒绝搬离，这一行为并不能认为是行使优先购买权的体现，因为根据《合同法》第230条的规定，优先购买权的行使对象只能是出租人，即本案中的江河公司。因此，张某行使优先购买权的时间应为2019年4月25日，此时已经过17天，是否经过除斥期间，有待讨论。本文认为，张某在2019年4月8日是否知晓江河公司和湖海银行之间以物抵债协议的内容尚不确定，从案件事实也难以得知。虽然江河公司所欠湖海银行的贷款可通过公开的裁判文书查询得知，但基于执行和解协议的性质，系双方各自让步作出妥协，第三人难以知晓房屋所抵偿的具体数额；况且，张某主张行使优先购买权时只比法定的除斥期间多2天，基于比例原则的考量，可以认为张某在合理的期间内行使优先购买权，未经过除斥期间。

    b.张某作出以“同等条件”购买租赁物的意思表示

根据《合同法》第230条，承租人行使先买权的前提是，其必须作出以与第三人同等条件出购买租赁物的意思表示。本案中，该要件是否满足的关键在于承租部分房屋的承租人在出租人整体转让房屋时，是否享有优先购买权？如果享有，该优先购买权行使的对象是其所租赁的一间门面房还是整栋大楼？

立法部门认为同等条件是指承租人和其他购买人在买卖条件上等同，包括买卖的价格、付款的期限和方式等。[37]但从“同等条件”设置的规范意旨来看，同等条件作为平衡转让人和先买权权人的利益杠杆，在实现优先购买权的同时，不能实质损害转让人的法律地位和交易利益，因此“同等条件”并非绝对相同。[38]《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（〔2004〕民一他字第29号）的意见是，可以综合房屋使用功能和承租的部分房屋占全部房屋的比例这两项因素综合考量。如果承租的部分房屋与房屋的其他部分使用功能相对独立，是可分的，则承租人的优先购买权应仅及于承租的部分；反之，与房屋的其他部分不可分，使用功能整体性较明显，则对出租人所出卖的全部房屋享有优先购买权。如果承租部分占所出卖房屋一半以上的，则对出卖的全部房屋享有优先购买权；反之，则对所租赁的部分享有优先购买权。在本案中，张某所租赁的门面房与该商业大楼其他门面房具有功能上的独立性，所占的比例也仅为商业大楼一楼门面房中的一间。因此，无论是在租赁房屋功能方面还是房屋所占全部房屋的比例方面，承租人仅对承租的门面房享有优先购买权。

因此，在出租人江河公司整体转让商业大楼时，承租商业大楼内其中一间门面房的张某，对其所租赁的一间门面房主张以相应价格购买，满足“同等条件”的要求。

    c.张某上述该意思表示到达意思表示相对人

已如前述，承租人的先买权是形成权，属于单方法律行为。法律行为自成立时生效（《合同法》第136条第1款），单方法律行为自单方意思表示生效时成立，根据《民法总则》第137条第1款，有相对人的意思表示自相对人知道其内容时生效。本案中，张某于2019年4月25日主张行使优先购买权，江河公司应自收到张某的通知或法院的应诉通知书之日起知晓张某的意思表示内容，即满足该要件。

    d.小结

张某满足在合理期间内行使该优先购买权的要件。

④小结

张某对江河公司享有优先购买权。

    3）中间结论

张某和江河公司之间成立以案涉门面房为标的物的买卖合同，自张某主张行使优先购买权时成立。

    (2)买卖合同是否有效、未消灭

张某和江河之间因承租人优先购买权行使而成立的买卖合同，无其他效力瑕疵事由，显然有效，无需检视。

(3)小结

张某和江河公司之间成立有效的买卖合同，张某基于该买卖合同享有的请求江河公司移转案涉门面房所有权的合同履行请求权成立。

2. 请求权是否消灭

本案中，承租人主张行使优先购买权进而与江河公司订立买卖合同时，出租人与第三人基于达成的执行和解协议，已将案涉门面房所有权移转给湖海银行，则出租人对张某移转标的物所有权属于自始不能。原合同请求权之权利消灭抗辩通常包括清偿、提存、抵销、免除以及给付不能等事由。[39]对于给付不能（《合同法》第110条第1、2项）情形，原合同请求权消灭，但债之关系并不消灭，而是转化为派生合同请求权。[40]

所谓主观不能是指债务人欠缺必要的劳力、能力、处分权及支付能力，致不能提出他人所能提出之给付。此时合同仍为有效，债务人应负履行利益的赔偿责任。[41]自始不能是指在合同订立之事，债务人便无法提供给付。本案中，张某向江河公司主张行使承租人的优先购买权，进而与江河公司以租赁物为标的的买卖合同时，案涉租赁物已经两次易主，所有权人已经移转给王某。所以，江河公司无法履行基于买卖合同所产生的移转案涉门面房所有权的义务，对张某构成自始履行不能。依据《合同法》第110条第1项的规定，对于法律上或事实上不能履行的非金钱债务，债权人不得请求履行，即债务人的该给付义务消灭。因此，张某对江河公司请求其移转房屋所有权的请求权消灭。

3. 由于请求权消灭，无需检视请求权是否可行使

4. 中间结论

张某不得依据《合同法》第135条、第230条请求江河公司向其移转系争门面房所有权。

（二）张某可否依据《合同法》第135条、第230条请求湖海银行向其移转系争门面房所有权

1. 请求权是否成立（+）

已如前述，张某享有该合同履行请求权的前提是买卖合同成立生效且有效，因此下文将分别予以检视。

（1）买卖合同是否成立

张某作为案涉租赁物的承租人，湖海银行在2012年12月26日经过户登记成为案涉门面房的所有权人（《物权法》第14条）。双方唯一可能成立买卖合同的情形是张某行使《合同法》第230条的优先购买权，基于优先购买权行使的法律效果，依据张某单方意思表示在张某和湖海银行之间成立以案涉门面房为标的物的买卖合同，对此，需要满足以下要件：1）张某和江河公司成立有效的租赁关系；2）在租赁合同期间，出租人出卖租赁物；3）在合理期间内行使该优先购买权。

1）张某和江河公司之间是否成立有效的租赁关系

对于张某和湖海银行之间是否存在租赁关系以及何时存在租赁关系，需要采用历史检视的方法。

①2012年12月26日至2012年12月31日是否存在租赁关系

在该期间内，湖海银行基于与江河公司之间达成的执行和解协议，于2012年12月26日经过户登记取得了商业大楼的所有权（《物权法》第14条），包括张某所承租的一楼门面房一间的所有权，此时张某与江河公司尚存在有效的房屋租赁关系（租赁期限为2010年至2012年12月31日）。根据《合同法》第229条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”规则。基于此，首先需要讨论“买卖不破租赁规则的法律效果；然后再此基础上检视本案是否适用“买卖不破租赁规则”。

a.“买卖不破租赁规则”的法律效果

关于“买卖不破租赁规则”的法律效果，学理上颇有争议，主要有以下几种观点：

    (a)法定契约地位承受说。该说认为原出租人退出该租赁关系，由买受人承受原租赁关系中的出租人地位。承租人的利益多着眼于标的物使用收益，与标的物的所有权人为何并不直接相关，因此，将《合同法》第229条解释为原出租人退出租赁关系，亦未尝不可。因为，租赁物的用益维持义务，并不因出租人为谁而有所区别，其义务的履行系于租赁标的物本身。即使出租人发生变更，在出租人义务履行方面，并不会对承租人造成过多的不利益。[42]

(b)原租赁合同当事人约束说。该说认为在租赁物的所有权变更之后，租赁合同依然只约束出租人和承租人，不发生法定的契约概括承受。[43]

  (c)对抗模式说。该说认为租赁合同或租赁权可以对抗受让人的所有权。[44]

(d)有权占有说。该说认为“买卖不破租赁规则”维持了承租人对租赁物的有权占有，可以产生阻却受让人请求返还原物的效力。[45]

(e)并存的债务承担说。该说认为，《合同法》第229条关于租赁对抗效力所产生的法律效果方面不甚明确，参酌比较法的分析，认为应采《德国民法典》式的债务承担模式。[46]如果采取债务承担说，依据《合同法》第84条债务承担的一般原理，承担人和债务人就免责的债务承担达成合意，须经债权人同意，而并存的债务承担，无须债权人的承认即可有效成立。若债务承担未经债权人同意，原则上仅为并存的债务加入或约定由第三人履行债务而已，并不构成免责的债务承担。对于该说，买受人和出租人对承租人共同负有履行租赁合同的义务，但是买受人并不享有出租人的地位，并非当然具有受领承租人支付租金的权限。

(f)本文观点：本文认为，基于简化法律关系的考量，“法定契约地位承受说”更为可取。正如苏永钦先生所认为的，在法律技术上不能只使承租权发生某种“物权效力”（即对抗受让人物上请求权的效力）而不变动原租赁关系，而须使受让人承受租赁契约，即整个租赁关系的“属物化”。[47]而原租赁合同当事人说、对抗模式说、有权占有说、并存的债务承担说均使得买受人在原租赁关系中的地位较为暧昧。

b.“买卖不破租赁规则”的构成要件

根据《合同法》第229条，“买卖不破租赁规则”之适用需满足以下构成要件：存在租赁关系存在；租赁物已交付于承租人；出租人将租赁物所有权让与第三人。[48]

  (a)出卖人和承租人之间存在租赁关系

由案情可知，江河公司和张某之间存在有效的租赁关系，租赁期间为2010年12月至2012年12月31日，该要件满足。

  (b)租赁物已交付于承租人

根据案情，承租人张某为案涉门面房的直接占有人，该要件满足。

  (c)出租人在租赁期间内将租赁物所有权让与第三人

已如前述，出租人江河公司于2012年12月26日将包括案涉门面房在内的该商业大楼的所有权转移给了第三人湖海银行，转让时间在江河公司和张某租赁合同的有效期限内，该要件满足

(d)是否需要具备当事人（买受人和承租人）知晓转让事宜要件？

应当认为不需要该要件。因为法定契约承担制度本身即产生对世效力，[49]即对于买受人和承租人而言，契约承担乃为法定，不得选择适用，因此他们是否知情不影响契约承担效果的发生。[50]因此，本案中，虽然张某作为承租人对于租赁物转让并不知情，亦不影响“买卖不破租赁规则”的适用。

c. 小结

湖海银行基于“买卖不破租赁规则”概括承受江河公司在与张某租赁期间为2010年12月至2012年9月的租赁合同中之出租人的地位，自2012年12月26日湖海银行取得案涉门面房所有权之日起至2012年12月31日，湖海银行与张某之间存在租赁关系。

②2013年至2014年是否存在租赁关系

a.“续订”行为的性质

根据租赁合同是否有租赁期限，可分为定期租赁和不定期租赁，租赁期限届满之后，当事人可续订合同。对于“续订”行为的性质，立法部门认为为“债之更新”，即该合同是一个新的合同，只不过合同和先前的合同相同，并非对先前合同中关于期限的变更，即“期限更新”而非债之变更。其中期限更新可分为法定更新和约定更新。约定更新，又称明示更新，是指合同当事人于租赁期间届满后另订一个合同，约定延长租赁期限。法定更新又称默示更新，是指租赁期间届满后，合同当事人的行为表明其租赁关系继续存在，《合同法》第236条即是租赁合同期限法定更新的规定。[51]但是，一般认为，如若是合同非要素的变更，则不改变债之同一性，旧债未消灭，应为债的变更。[52]例如标的物数量的增减、履行地点的改变或履行期限的顺延等均属于非要素的变更，因此，“续订”行为的性质应为合同的变更，即对原合同中租赁期限的变更，不失债之同一性，并未成立新合同。

本案中湖海银行所概括承受的租期为2010年12月至2012年12月31日的租赁合同为定期租赁合同，该合同于2012年12月31日届满时终止，租赁关系消灭。但是江河公司在2013年与张某续订了为期一年的租赁合同，并收取租金，直至2014年该租期届满，所有权人湖海银行未对张某的承租提出反对。江河公司积极的“续订”行为和湖海银行消极的不作为是否构成依法律行为的变更抑或法定变更，从而在张某和湖海银行之间成立租期为2013年至2014年的租赁合同？以下将一一检视。

b. 江河公司与张某的“续订”行为，是否构成湖海银行与张某之间的租赁合同之依约法律行为的变更？

本案中，江河公司是以自己的名义与张某续订租赁合同，由于先前已经届期的租赁合同在2012年12月31日届期时，合同当事人是张某和湖海公司，那么江河公司这一“续订”行为的目的有两种情形：一是为了前租赁合同当事人湖海银行的利益，使租赁合同的效果归属于湖海银行，若如此则构成《合同法》第926条的间接代理；二是为了自己的利益，以他人房屋为标的物，在自己和张某之间成立租赁关系，若如此，该租赁关系是否对湖海银行产生拘束力，需要检视。

(a)江河公司的“续订”行为是否构成《合同法》第403条规定的间接代理？

间接代理作为显名原则的例外，也被称为“隐名代理”，是“代理人”以自己的名义为他人利益而实施的行为。[53]由于张某对于房屋所有权人由江河公司变更为湖海银行并不知情，因此若要构成间接代理，只有可能是《合同法》第926条规定的第三人不知晓委托代理关系的间接代理，若要构成该间接代理，其前提在于，委托人和受托人之间要存在真实的代理关系，即受托人同意委托人的行为对其发生法律效力。但在本案中，无从得知江河公司是受湖海银行的委托，与张某续订租赁合同。此外，张某支付的2013年至2014年的租金也是由江河公司收取，江河公司并未将该租金转交给湖海银行，无法认为江河公司与张某签订租赁合同是为了湖海银行的利益。因此，江河公司的“续订”行为不构成《合同法》第926条的间接代理，与张某续订的租赁合同不能约束湖海银行，不构成湖海银行和张某之间租赁合同的约定更新，即湖海银行无法通过约定更新这一方式与张某成立有效的租赁关系。

(b)江河公司为自己利益的无权出租他人之物的行为是否构成“无权处分”，是否对湖海银行产生效力？

由案情可知，江河公司在2013年以自己的名义与张某续订租赁合同时，并非案涉租赁物的所有权人，也未取得所有权人任何关于出租房屋的授权，如若江河公司是为了自己的利益与张某签订房屋租赁合同，则构成无权出租他人之物。该行为是否构成无权处分，是否对湖海银行产生约束力，需要讨论。

肯定说认为，本案中江河公司的续订行为，构成无权处分。其处分的客体为江某和湖海银行在2012年12月26日至2012年12月31日的租赁关系，处分行为是对该租赁合同期限的变更，而江河公司无权对该租赁期限作出变更，因此构成无权处分。根据《合同法》第51条，未经处分权人追认，该处分行为无效。因此，张某和江河公司的续订行为无效，即延长张某和湖海银行租赁合同期限的行为无效，当然不能对湖海银行产生拘束力。

否定说认为，本案中江河公司的续订行为，即无权出租人江河公司和承租人张某签订租赁合同的行为属于负担行为，负担行为不要求处分权，因此不构成无权处分。具体分析如下，虽然《房地产管理法》第53条规定，房租租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。由此以观，出租人似乎应拥有处分其使用、收益的权利。《城镇房屋租赁合同司法解释》第16条第1款的反面解释可以得出未经出租人转租的，出租人在6个月内提出异议的，可以请求认定租赁合同无效。这似乎在一定程度上说明，我国司法实践对他人之物的租赁问题采取的是效力待定模式，即法律效果与无权处分相同。但值得注意的是，《合同法》并未要求出租人拥有处分权或所有权，况且对于买卖合同而言，尚且不要求出卖人对标的物有处分权（《买卖合同司法解释》第3条第2款），更何况是不转移标的物所有权的租赁合同。此外，从概念逻辑上来看，所谓处分行为是指让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利等直接变动权利的行为。[54]而租赁合同本身并不涉及权利的设定变动，为负担行为，并非处分行为，不要求有处分权。此外，《城镇房屋租赁合同司法解释》第16条第1款也可被解释为无处分权的承租人转租，在特定情形（6个月后），并不妨碍合同的效力，进而可以承认租赁并不一定拥有处分权。因此，出租他人之物本身并非处分行为，不构成无权处分。如前所述，出租他人之物本身，不构成无权处分，并不因其没有处分权而导致效力待定，其租赁关系有效。最后，从救济的角度来看，若出现他人之物的租赁，承租人可通过第228条规定的权利瑕疵担保责任的规定，请求无处分权的出租人承担权利瑕疵担保责任。因此令无权出租人和承租人之间的租赁合同有效，并不出现利益失衡。所以，基于债的相对性，该有效的租赁合同只在无权出租人和承租人之间产生效力，并不会对湖海银行产生任何拘束力。

本文认为，无论认为江河公司的续订行为是否为无权处分行为，均不影响该部分的结论，即江河公司和张某续订租赁合同，不对湖海银行产生拘束力。即在江河公司和张某之间成立有效的租赁关系（2013年至2014年），但基于债的相对性，该租赁关系对湖海银行不产生任何拘束力。

c. 湖海银行的消极不作为，是否构成湖海银行与张某之间的租赁合同的法定变更？（《合同法》第236条）

《合同法》第236条是规范化沉默的规定，即通过法律规定，将沉默拟制为意思表示。属于《民法总则》第140条第2款的第一种情形。承租人继续使用租赁物，被视为租赁契约延期的推知意思表示（默示），出租人的沉默则产生承诺的效力。根据《合同法》第236条的文义，湖海银行和张某之间如若通过租赁合同期限的法定变更，成立不定期租赁合同，需要满足以下要件：先前的租赁合同期限届满；承租人继续使用租赁物；出租人对此未提出异议。但在此之前需要讨论的前提是，《合同法》第236条的适用是否以承租人和出租人彼此相知为必要？由于《合同法》第236条是基于法律规定，对当事人意思表示的拟制，如果被拟制意思表示的当事人彼此互不知晓对方的存在，则无法适用意思表示的拟制规则，进而无法适用《合同法》第236条租赁期限法定变更的规定。以下将对上述要件逐一进行检视。

(a)承租人张某是否明知湖海银行为出租人

根据案情，本案中由于江河公司未通知张某租赁房屋转让事宜，张某并不知晓租赁房屋的所有权人已经变更为湖海银行。因此，张某即使继续占有、使用该租赁房屋，其也无法具有欲与湖海银行订立租赁合同的意思表示，因此《合同法》第236条适用的前提不满足。

(b)其他要件无需检视

(e)小结

湖海银行与张某无法依据《合同法》第236条的规定成立租赁合同。

d. 小结

2013年至2014年，湖海银行和张某之间并不存在租赁合同关系。

③2014年至2018年11月是否存在租赁关系

同理，根据案情，2014年至2018年11月，由于张某并不知晓湖海银行为案涉租赁房屋的所有权人，无法适用《合同法》第236条关于租赁合同成立的规范化沉默的规定。张某和湖海银行在2014年至2018年并不存在租赁关系。

④小结

张某和湖海银行只在2012年12月26日至2012年12月31日存在租赁合同关系，2013年至2018年11月不存在租赁合同关系。

2）在租赁合同期间内，承租人是否出卖租赁物

张某和湖海银行的租赁合同关系在2012年12月31日即已届期，而湖海银行与王某签订案涉租赁房屋的买卖合同是在2018年5月。换言之，湖海银行出卖租赁房屋并不再租赁合同期间内，并不满足《合同法》第230条“租赁期间内”的规定。

3）其他要件无需检视

2. 由于请求权未成立，无需检视请求权是否消灭、可行使

3. 中间结论

张某不得依据《合同法》第135条、第230条请求湖海银行向其移转系争门面房所有权。

    （三）结论

张某基于承租人的优先购买权，与江河公司成立有效的买卖合同，买卖合同自张某主张行使优先购买权时成立，合同标的物为案涉门面房。但张某无法请求江河公司履行移转案涉门面房所有权的义务。张某也不得依据《合同法》第135条、第230条请求湖海银行移转案涉门面房所有权。

二、张某可否请求江河公司赔偿损失？

（一）案情简析

为方便后文更加简洁流畅地分析张某对江河公司返还2012年12月26日之后租金的请求权，有必要先对该部分所涉及的案件事实予以梳理。对此，应采历史检视的方法。

1. 已如前述，2013年至2014年，张某和江河公司成立有效的定期租赁合同关系，只不过该租赁关系相对于所有权人湖海银行无效。

2. 2014年至2019年4月，张某和江河公司成立有效的不定期租赁关系。

根据案情，2014年至2019年4月，张某和江河公司之间未签订书面的租赁合同，但张某一直占有使用该租赁物，且因对房屋易主之事并不知情将租金支付给江河公司，那么张某和江河公司之间在此期间是否存在有效的租赁关系，应予以讨论。

（1）无法根据《合同法》第236条的租赁合同期限法定更新方式成立租赁合同

张某和江河公司无法依据《合同法》第236条关于租赁合同期限的法定更新之规定，成立有效的租赁关系，因为《合同法》第236条要求出租人为租赁物的所有权人，江河公司显然不满足该要件。

（2）依据“要约-承诺”模式，张某和江河公司在2014年至2019年4月期限内，存在有效的不定期租赁关系

根据《合同法》第13条的规定，当事人可采取“要约-承诺”的方式订立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示（《合同法》第14条），意思表示可采用默示的方式作出（《民法总则》第140条），即以积极的行为作出意思表示。由本案中，张某占有使用房屋并向江河公司支付租金的行为，可以被认为是欲与江河公司订立租赁合同的意思表示。江河公司收取租金的行为可被认为是承诺，即接受要约的意思表示，且该承诺的生效不以通知要约人为必要（《合同法》第22条）。因此，张某和江河公司在2014年至2019年4月存在有效的租赁关系。

此外，由于张某和江河公司未签订书面租赁合同，根据《合同法》第215条的规定，张某和江河公司之间成立的租赁关系为不定期租赁，双方均享有任意解除权，可随时解除该租赁关系。

3. 对于2012年12月26日至2012年12月31日的租金，张某不得请求江河公司予以返还。（《合同法》第80条）

原因在于，江河公司对该部分租金的收取属于债权预收，即湖海银行在2012年12月26日因《合同法》第229条“买卖不破租赁规则”法定承受了原出租人江河公司的出租人地位，未通知承租人张某，因此张某对于租赁合同主体更换事实并不知晓，此时可类推适用债权让与未通知债务人的规则（《合同法》第80条），即该债之主体变更对债务人不发生效力，债务人基于清偿债务的目的，向原出租人支付的租金，是有效的履行行为。因此，张某不得请求江河公司返还2012年12月26日至2012年12月31日的租金，该租金为承租人张某在该期限内对租赁物占有、使用和收益的对价。

（二）请求权基础预选

1. 合同请求权层面

首先，张某和江河公司存在有效的租赁关系。

（1）对于2013年至2019年4月的租赁合同，根据《合同法》第228条，出租人对于承租人负有权利瑕疵担保责任。本案中，江河公司由于对于该租赁物没有所有权和对外进行出租的权利，因此该租赁物上对于承租人而言，负有第三人所有权人的权利负担，张某对此或许可以依据《合同法》第228条，请求江河公司承担相应的权利瑕疵担保责任，即“减少租金或不支付租金”。

（2）对于租赁合同租期为2010年12月至2012年年底的合同，在转让房屋所有权时未对承租人履行通知义务（《合同法》第230条），需要检视江河对此是否承担债务不履行责任。

（3）对于2013年至2019年4月的租赁合同，江河公司似应承担对张某的无法提供租赁物的使用和保持适租状态的债务不履行责任。

其次，根据前述所论述的承租人优先购买权行使的法律效果，张某和江河公司之间成立以案涉门面房为标的物的买卖合同，但江河公司对张某的移转案涉门面房所有权的义务，构成自始主观履行不能。因此张某或可依据《合同法》第107条、第135条请求江河公司承担自始履行不能的违约损害赔偿责任。

最后，关于违约责任的形式。《合同法》第107条规定了继续履行和损害赔偿两种违约责任的形式。关于继续履行是否属于违约责任以及是否具有优先性，理论上虽有争议，但主流学说仍然认为继续履行是一种违约责任形式，且相较于损害赔偿具有优先性。但是继续履行请求权以具有履行的可能性为前提，本案中，案涉房屋所有权已经有效地移转给第三人，出租人江河公司再向张某履行通知义务，毫无意义。除此之外，已如一（二）所述，请求移转门面房所有权的买受人的合同请求权已经消灭，不具有履行的可能性。因此，张某对江河公司只能主张基于两项义务违反的损害赔偿责任。所以，张《合同法》第107条请求江河公司承担违约损害赔偿责任。

2. 侵权损害赔偿请求权方面

《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条规定出租人“侵害”承租人优先购买权的，应承赔偿责任，有观点认为该赔偿责任为侵权损害赔偿，若如此，《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条尚不足以成为还应检视江河公司未履行出租人的通知义务，是否构成对张某优先购买权的侵权，进而根据《侵权责任法》第6条第1款、《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条对张某承担侵权损害赔偿责任。

（三）张某可否基于《合同法》第228条的权利瑕疵担保请求权，请求江河公司返还2013年至2019年4月的租金

    1. 请求权是否成立

    根据《合同法》第228条的规定，出租人江河公司对承租人张某负有权利瑕疵担保责任，如若请求权成立，则须满足以下要件：第三人向承租人主张权利；第三人主张权利妨碍承租人对租赁物的使用和收益；承租人在订立合同时不知有权利瑕疵。

1）第三人向承租人主张权利

由案情可知，在2013年至2018年11月，湖海银行作为案涉租赁物的所有权人，对于案涉租赁物享有占有、使用、处分的权利，且张某和江河公司之间的租赁关系对所有权人湖海银行不生效力。同理，在2018年11月至2019年4月，张某和江河公司之间的租赁关系对案涉租赁物所有权人王某亦不生效力。对于承租人张某而言，所有权人即为其与江河公司之间租赁关系的权利瑕疵，该要件满足。

2）第三人主张权利妨碍承租人对租赁物的使用和收益

由案情可知，虽然湖海银行在其作为租赁物所有权人期间并未向承租人张某主张权利，但对于承租人而言，具有主张权利的现实和法律上的可能性。此外，湖海银行将租赁物转让给王某之后，王某作为新所有权人于2019年4月8日，向张某主张权利，请求其返还占有，现实地妨碍了承租人对租赁物的使用和收益。稍有疑问的是，其妨碍使用和收益的具体范围为何？可以认为张某在2013年至2019年4月所支付给“无权出租人”江河公司的租金均未受妨碍产生的损失，根据《合同法》第228条的规定，可以免于对江河公司支付2013年至2019年4月的租金。因此，该要件满足。

3）承租人在订立合同时不知有权利瑕疵

由案情可知，承租人张某是在2018年4月8日，王某主张所有权时，才知晓房屋两次易主之事，因此承租人张某在与江河公司成立租赁关系时并不知晓房屋所有权这一权利瑕疵，该要件满足。

4）小结

张某基于第228条的权利瑕疵担保请求权成立。

2. 请求权未消灭，无需检视。

  3. 请求权可行使，无需检视。

  4. 中间结论

张某可以基于《合同法》第228条的权利瑕疵担保请求权，请求江河公司赔偿其2013年至2019年4月的租金损失。

（四）张某可否依据《合同法》第107条、第135条、216条，请求江河公司承担违约损害赔偿责任

  1. 请求权是否成立

 《合同法》第107条是违约责任的一般条款，若要据此请求江河公司承担违约责任，其须满足以下要件：

 （1）债务人负有原给付义务

对于张某和江河公司的租赁关系而言，根据《合同法》第216条，出租人负有按照约定将租赁物交付给承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务。在张某和江河公司的2013年至2019年4月的租赁关系中，张某和江河公司的租赁合同有效，出租人江河公司负有此义务。

对于张某和江河公司的买卖关系而言，张某和江河公司基于承租人的优先购买权的行使，在双方之间成立有效的买卖合同关系。根据《合同法》第135条，江河公司对张某负有移转标的物所有权的义务。本案中，已如前述，该要件满足。

 （2）债务人构成自始主观履行不能

对于张某和江河公司的租赁关系而言，案中，江河公司对案涉租赁物无所有权，也无对外出租的权利，因此债务人自合同订立时起便无法对张某履行交付租赁物和保持租赁物处于适租状态的义务，构成自始主观履行不能，该要件满足。

对于买卖合同关系，已如前述，江河公司无法履行移转案涉门面房所有权给张某的义务，构成自始履行不能，该要件满足。

（3）债权人因债务人自始履行不能而受损失

根据《合同法》第110条，出租人作为债务人履行不能，其非金钱债务消灭，基于给付的牵连性原理，其对待给付义务，即支付租金的义务也消灭。

在本案中，对于租赁关系，债权人张某因债务人无法提供交付和履行适租义务，而仍然向张某支付租金，构成非债清偿，遭受损失。在买卖合同关系中，就履行不能的损害赔偿内容而言，请求权人可请求“替代给付赔偿”，从而不请求原给付之履行。损害赔偿的对象是债权人的履行利益或积极利益，数额的确定方法为“差额说”，即比较给付不能发生后和假如给付完成之间债权人资产方面的价值差额。[55]在具体计算承租人作为买受人因出卖人给付不能而发生的损害时，应考虑所受损害与所失利益两个方面，前者是指因损害事故的发生，权利人现有财产减少的额数；后者是指因损害事故的发生，权利人财产应增加而未增加的额数。[56]在出卖人给付不能时，所受损害主要表现为买受人替代采同类货物而多支付的费用；[57]所失利益，是根据事物的通常情事可期待的利益，[58]在二重买卖的情形下，如果出卖人向其中一个买受人履行，对另一买受人发生给付不能，则后者本应增加的资产价值而未增加，即为所失利益。[59]具体在本案中，不存在所受损害，因为从本案案情无从得知张某本就具有购买门面房的计划，故而张某遭受的损失应为所失利益，即门面房在买卖合同中的价格和主张损害赔偿请求权时市场价格之间的差额。

因此，本案中，张某因将江河公司债务违反而遭受的损失包括2013年至2019年4月的租金损失和未取得门面房所有权的市场价值差额。

（4）不存在不可抗力等权利阻却事由

目前通说认为我国违约责任的归责原则采取的是严格责任，不以债务人过错为要件。[60]但是不可抗力可作为阻却权利产生的抗辩事由。本案中，江河公司向张某提供租赁物和移转门面房所有权义务的履行不能事由，并非因不可抗力等原因导致，该要件显然满足。

（5）当事人没有约定违约金条款

有观点认为，根据《合同法》第114条第1款的规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，推定该违约金是虽损害赔偿总额的预定，故可以认为违约金是当事人约定的赔偿损失计算方法，只要当事人约定了违约金，并且违约金不是过高或过低，原则上应主张违约金给付请求权，而不能直接主张赔偿损失请求权。[61]本案中，该要件亦满足。

（6）是否存在权利未产生的抗辩

在张某和江河公司2013年至2019年4月的租赁关系中，有疑问的是，承租人张某事实上的占有使用是否构成出租人江河公司义务的履行，从而答案应该是否定的。因为对于出租人公司而言，其对租赁物没有任何的处分权，无法提供适格的履行。承租人张某对租赁物占有使用收益之权源，可以认为是租赁物所有权人湖海银行（2013年至2018年11月）、王某（2018年11月至2019年4月）基于其各自与张某之间的租赁合同，履行的出租人义务。因此，不存在权利未产生的抗辩。

7）小结

张某基于《合同法》第107条请求江河公司承担违约损害赔偿的请求权成立。

 （2）本案中，不存在请求权消灭事由，无需检视。

 （3）本案中，不存在阻却请求权行使的抗辩事由，无需检视。

 （4）中间结论

张某可依据《合同法》第107条、第135条、第216条请求江河公司承担无法提供适租租赁物和移转案涉门面房所有权的违约损害赔偿责任，具体包括2013年至2019年4月的租金损失和门面房所有权在2012年12月26日和2019年4月之间的市场价值差额损失。

（五）张某可否就江河公司未履行通知义务请求江河公司承担损害赔偿责任（+）

1. 请求权基础预选

 （1）合同请求权方面

《合同法》第230条规定，出租人应当在出卖租赁房屋前的合理期限内“通知”承租人优先购买，即基于租赁合同关系，出租人对承租人负有通知义务。江河公司未履行该通知义务，似应承担相应的违约责任。因此，有必要检视张某对江河公司是否享有因通知义务违反而遭受损害的次给付请求权。

 （2侵权请求权方面

《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条规定未履行通知义务“侵害”承租人先买权的，可以请求承担损害赔偿责任。从文义上来看，似乎是对侵权责任的规定，但由于学理上对于形成权是否可被侵害有争议，因此在检视通知义务的不履行是否会产生侵权损害赔偿请求权之前，需要讨论形成权可否被侵害，即《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条“损害赔偿责任”的性质，如若是侵权责任的规定，则需单独检视侵权损害赔偿请求权的成立和行使；如若是违约责任的规定，则基于特别规范优先一般规范的原理，前述违约损害赔偿请求权的请求权基础应为《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条，而非《合同法》第107条。

2. 《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条“损害赔偿责任”的性质该条规范中“损害赔偿责任”性质的关键在于，形成权是否可被侵害，是否属于《侵权责任法》所保护的法益的认定，对此，学理上主要有肯定说和否定说两种。

 （1）形成权可被侵害说

该说认为形成权虽然无相对义务的存在，但并非不可被侵害。王泽鉴先生认为，在出租人未通知承租人即出卖土地所有权给买受人，并非是出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。[62]显然，这里的损害赔偿责任指的是侵权损害赔偿责任。此外，我国大陆学者也认为例如恶意阻止解除权的行使，是对解除权的侵害，只不过该种侵害不会形成权效果的发生。[63]

 （2）形成权不可被侵害说

该说认为首先形成权形成权本身并不具备实现权利的功能，其必须经过主张，始得在当事人间创设法律关系，并因而于当事人间发生请求权，再根据请求权而实现权利人的权利。优先购买权的作用在于，具备一定条件时，使某种既有的法律关系发生有利于权利人的变化，即形成买卖合同。虽然优先购买权行使的结果通常可使权利人获得标的物，但此种结果是由买卖合同而来，而非出自于优先购买权本身。[64]

 （3）本文观点

本文认为形成权不可被侵害，不是《侵权责任法》所保护的法益。因为如果法益遭到侵害但没有遭受损失，则无需救济。首先，如果形成权被侵害导致不能行使，则对其的救济应该是使得该权利可以行使时的效果发生，对于承租人的先买权而言，即与出租人订立买卖合同，而订立买卖合同依据承租人单独的意思表示即可发生，该损害无从发生；如果未能获得所有权，则该损害与形成权被侵害没有因果关系，因为所有权之移转的法律基础在于买卖合同关系，形成权的产生和行使的法律基础在于租赁关系，二者属于不同的法律关系，谈不上具有因果关系，即使认为形成权可被侵害，但因果关系要件必然不满足，因此认为形成权可被侵害没有实际意义。

  因此，《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条规定的是债务不履行责任，而非侵权责任，故张某依据通知义务违反而请求的违约损害赔偿，其请求权基础应为《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条，而非《合同法》第107条。

3. 张某可否依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条请求江河公司承担未履行通知义务的违约损害赔偿责任

（1）请求权是否成立

值得注意的是，对通知义务性质的不同判断，会影响请求权成立的构造，因此，首先需讨论出租人通知义务的性质为何。

  1）通知义务的性质

根据义务的目的和保护对象，债之关系上的义务包括主给付义务、从给付义务和附随义务。其中，主给付义务决定债之关系的基本类型；从给付义务的功能在于辅助和补充主给付义务、促进其实现，主给付义务和从给付义务均旨在保护债权人之给付利益，故可独立诉请债务人履行。而附随义务通常被认为不可独立诉请履行，仅得在其违反后请求损害赔偿。并可进一步将其区分为“与给付有关的附随义务”和“与给付无关的附随义务”，前者为贯彻实现契约目的而成立，例如说明、建议、通知、协助等义务；后者仅为保护债权人之人身和财产固有利益而存在，最典型的是保护义务。在租赁合同中，出租人的主给付义务是将租赁物交付给承租人使用，并保持适租状态，故通知义务并非主给付义务，但其性质为从给付义务还是附随义务，从来源和保护目的来看来看，颇费踌躇。原因在于，二者均可由当事人约定或法律规定，或通过合同解释以及诚信原则来认定；出租人的通知义务是为了确保承租人行使先买权，强化其长期居住使用房屋的利益。而从结果来看，通知义务更符合附随义务的特征，因为如若义务人未准确完整地履行义务，会产生先买权的除斥期间不起算，以及损害赔偿两种后果。[65]

  因此，《合同法》第230条中出租人的通知义务为附随义务。

2）成立要件

因违反附随义务而产生的违约损害赔偿请求权，其成立需满足以下要件违反义务行为、损害、因果关系、无合法的抗辩事由。[66]

  ①存在义务违反行为，该要件显然满足，无需检视。

②债权人因债务人的义务违反行为而受损失

疑问的是，违反通知义务的损害赔偿的范围如何界定？承租人可主张房屋出卖给第三人后价格上涨的差价损失（即市场价格和合同价格之间的差额），该项所失利益，应为买卖合同项下的履行利益损失，而非租赁合同附随义务违反的直接后果。通常情况下，承租人应先主张先买权，然后据此请求买卖合同给付不能的损害赔偿。而且《合同法》第230条的通知义务为确保先买权的行使，房屋差价损失的赔偿已超出其保护范围，故不宜据此直接判决所失利益的损害赔偿。[67]因此，通知义务违反造成的损害不应包括买卖合同的履行利益，可以包括因行使先买权产生的调查、诉讼等费用，或者无法购买承租房屋而另行购买或搬迁所支出的其他费用等。

③不存在不可抗力等权利阻却事由，该要件显然满足，无需检视。

  3）小结

张某请求江河公司承担未履行通知义务的违约损害赔偿请求权成立。

 （2）请求权未消灭，无需检视。

 （3）请求权可行使，无需检视。

 （4）中间结论

张某可以依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条请求江河公司承担未履行通知义务的违约损害赔偿责任，赔偿的内容为除履行利益之外的其他费用及固有利益的损失。

注释

[1]参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，载《中外法学》2014年第2期，第399页。

[2]参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21-24条》，载《法学评论》2010年第4期，第140页。

[3]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第373页。

[4]参见郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，载《法律科学》2008年第2期，第127-128页。

[5]参见张朝阳：《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，载《法律适用》2011年第2期，第58-59页。

[6]参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第143-144页。

[7]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。

[8]“形成原因”是指形成权根据法律规定得以产生的特定事实。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第291页。

[9]参见王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2011年版，第280-285页。

[10]同前注1，常鹏翱文，第396-397页。

[11]参见［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第324-326页。

[12]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第325-328页。但值得注意的是，因为善意取得的前提是出卖人无权处分，而出租人转让出租房屋属于有权处分，不存在善意取得的问题。因此，善意第三人对所有权的取得是基于有权处分的继受取得，而非基于无权处分的善意取得。

[13]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第290-291页。

[14]同前注12，最高人民法院民事审判第一庭书，第333页。

[15]同前注1，常鹏翱文，第404页。

[16]同前注12，最高人民法院民事审判第一庭书，第333页。

[17]参见朱晓喆：《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载《中德私法研究》第9卷，北京大学出版社2013年版，第79页。

[18]同前注17，朱晓喆文，第79-80页。

[19]参见高圣平：《物权法》，清华大学出版社2007年版，第82页。

[20]参见王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2007年版，第743-744页。

[21]同前注17，朱晓喆文，第82-83页。

[22]参见张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第9-12页。

[23]参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期，第66-69页。

[24]同前注12，最高人民法院民事审判第一庭书，第289页。

[25]同前注23，常鹏翱文，第66页。

[26]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第855页。

[27]参见肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期，第69-70页。

[28]参见王利明：《论和解协议》，载《政治与法律》2014年第1期，第51页。

[29]参见郑玉波：《民法债编各论（下）》，台北三民书局1981年版，第803页。

[30]参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期，第48-54页。

[31]参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第464页。

[32]戴孟勇：《论优先购买权中的通知义务》，载《云南社会科学》2019年第4期，第122页。

[33]同前注32，戴孟勇文，第122页。

[34]同前注32，戴孟勇文，第123页。

[35]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第303页。

[36]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第453页。

[37]同前注3，胡康生主编书，第373页。

[38]同前注23，常鹏翱文，第69页。

[39]参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第136页。

[40]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第208页。

[41]同前注36，韩世远书，第527页。

[42]同前注3，胡康生主编书，第372页。

[43]参见朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第32页。

[44]同前注22，张双根文，第9-12页。

[45]同前注12，最高人民法院民事审判第一庭书，第265页。

[46]参见黄文煌：《论租赁权的对抗效力》，载《清华法学》2010年第2期，第75页。

[47]苏永钦：《关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第425条的修正谈起》，载苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第283-286页。

[48]参见王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第1085页。

[49]同前注47，苏永钦文，第344-345页。

[50]同前注31，［德］鲍尔/施蒂尔纳书，第672页。

[51]同前注3，胡康生主编书，第382页。

[52]同前注36，韩世远书，第587页。

[53]参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2013年版，第336页。

[54]同前注53，朱庆育书，第291页。

[55]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。

[56]同前注36，韩世远书，第785页。

[57]根据差额说的计算：如果市场价格高于买卖合同的价格，二者之间的差额即为损害，但买受人无须证明事实上进行了替代性采购。同前注17，朱晓喆文，第87页。

[58]同前注55，曾世雄书，第157-160页。虽然所失利益典型体现在转售标的物而可得的利益，但即使买受人事实上没有转售计划，也可依抽象方法，比较市场结构高出合同价格的差额，计算所失利益。

[59]参见王泽鉴：《二重买卖》，载《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第478页。

[60]参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，载《法学研究》2011年第2期，第72-74页。

[61]同前注36，韩世远书，第837-838页。

[62]参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判解研究》第1卷，中国政法大学出版社2003年版，第619页。

[63]同前注26史尚宽书，第145页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第224页。

[64]同前注12，最高人民法院民事审判第一庭书，283-284页。

[65]同前注17，朱晓喆文，第89页。

[66]同前注17，朱晓喆文，第278页。

[67]德国民法上的权威观点认为，承租人主张通知义务违反的损害赔偿，不是假设承租人取得房屋后，以更高价格转卖而可获得的利益为计算标准，因其既无相当因果关系，也超出了《德国民法典》第577条的保护目的。同前注17，朱晓喆文，第91页。

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