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首发 | 五台山“3·19”森林火灾案二审辩护词
一、基本案情
2020年3月19日17时50分左右，五台山风景名胜区佛母洞停车场附近发生森林火灾，威胁五台山风景名胜区安全。国家应急管理部、省委、省政府、市委、市政府高度重视，调配专业队伍、先进设备，经过近40个小时的奋力扑救，于3月21日10时，五台山“3·19”森林火灾明火全部扑灭。
事后，火灾调查专家组认为起火原因为：“起火部位处潮湿地面上放置的带电多股铝导线断口处漏电，持续产生热量，进而引燃周围可燃物，导致蔓延发生火灾。”公安机关据此认为涉案电线的所有人犯罪梁云华因过失引发火灾，涉嫌失火罪。
2020年3月30日，山西省政府新闻办召开新闻发布会，山西省公安厅、忻州市公安局对五台山风景区“3·19”森林火灾案进行通报，宣告破案。
2020年6月3日，五台县人民检察院以梁云华涉嫌失火罪向五台县人民法院提起公诉及附带民事公益诉讼。
2021年2月2日，五台县人民法院在经过两次延期审理、补充侦查后，做出刑事附带民事判决，以梁云华犯失火罪判处有期徒刑5年6个月，并判令梁云华赔偿522万余元。
一审宣判后，梁云华不服，提起上诉，梁云华家属到北京找律师，我受徐昕老师及律所指派担任梁云华二审辩护人，为梁云华做无罪辩护。
二、诉争焦点
1、一审程序是否存在应当发回重审的违法情形，刑事附带民事公益诉讼是否应当组成七人合议庭，未经庭审质证的证据能否直接作为定案根据？
2、火灾原因的“真凶”是涉案电线还是烟头？专家意见、鉴定意见是否可采？
3、上诉人接电线行为与失火后果之间是否具有因果关系，郭、朱二人扔电线的行为是否属于异常介入因素？
三、辩护词正文
梁云华涉嫌失火案二审辩护词
——一审程序严重违法、事实认定错误，应发回重审或直接宣告梁云华无罪
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二、一审判决证据采信严重错误，导致事实认定错误，在证据不确实、不充分、没有排除合理怀疑的情况下，错判上诉人有罪（一）一审判决违法采信了没有鉴定人资质的鉴定人作出的错漏百出的《鉴定书》作为定案根据1、鉴定人鉴定时没有鉴定人资质，鉴定意见不得作为定案根据2、鉴定意见谎称根据国家标准鉴定方法所作出，实际上依据的是该鉴定机构自行制定的内部标准，严重违反国家标准，败露后仍试图蒙混过关、欺骗法院3、“电热熔痕”概念不明确，有可能系火灾后形成4、辩方委托的鉴定机构出具的《专家意见书》给出了涉案电线熔痕非电热熔痕，而系非电热熔痕火烧熔痕的意见，进一步否定了鉴定意见
（二）一审判决错误采信了错漏百出的《专家意见》导致错判1、专家意见不能作为认定火灾原因的根据，应由公安机关消防机构制作火灾事故认定书来认定2、《专家意见》的所谓8名专家没有火灾调查能力与资质3、《专家意见》与辩方新证据根本矛盾，无法排除合理怀疑4、《专家意见》认定起火原因的依据大多不能成立，皮之不存毛将焉附，所认定的起火原因自然不能成立5、违反《火灾原因认定规则》规定的火灾调查方法
（三）错误采信了《现场勘验笔录》1、现场勘查不得少于二人，但勘验笔录仅有张某玉一个人的签名及笔迹，亢某峰的签名系伪造2、见证人没有全程在场3、没有证据证明张某玉、亢某峰有现场勘查资格4、物证提取不合法，导致用于鉴定的检测来源不合法
（四）错误采信了《五台山风景名胜区3·19森林火灾损失调查报告》，进而导致火灾损失事实认定错误1、五台山国家森林公园服务中心临时抽调8个人组成的调查组的没有鉴定资质，没有森林火灾损失评估方面的专业能力和经验2、五台山国家森林公园是本案的被害人、利害关系人，其员工在森林火灾损失评估中应回避而未回避，所做调查不客观不公正3、火灾损失评估检材缺乏，没有其他证据能够印证，真实性存疑4、调查人员没有签字，不得采信
（五）一审判决因果关系认定错误，退一万步，假设是涉案电线引发的火灾，梁云华接电线的行为与失火后果之间也没有因果关系1、梁云华并非私接电线，经过了变压器产权人同意2、梁云华接线、管理电线已经尽到了注意义务3、电线被石头砸断属于意外事件，梁云华不可能预见到4、郭某某、朱某某十分异常地将涉案电线扔到起火部位才是引发火灾的直接原因、根本原因，二人的行为属于异常的介入因素，中断了梁云华接电线与火灾后果之间的因果关系5、漏电保护器损坏同样是异常的介入因素
三、一审判决没有排除一切合理怀疑（一）案发后，梁云华所接电线尚完好无损，不能排除案发后人为制造现场，栽赃陷害上诉人的可能（二）火灾真正起因可能系烟头所致，现有证据无法排除合理怀疑
辩护人接受上诉人委托，以及北京乾成律师事务所的指派，担任上诉人梁云华的辩护人，经过全面阅卷、会见、调取证据、二审三次庭审，确信梁云华不构成失火罪，坚决为梁云华做无罪辩护。本案一审审判组织不合法、证据未经质证便作为了定案根据，程序严重违法，应发回重审。一审判决错将鉴定意见、专家意见、现场勘验笔录、调查报告等关键证据违法采信为定案根据，进而导致起火原因认定错误，在没有排除合理怀疑的情况下，错将涉案电线认定为起火原因，错误认定因果关系，导致错判。二审法院高度重视辩方证据和辩护意见，直接宣告梁云华无罪或裁定撤销原判，发回重审。
一、一审程序严重违法，应当裁定撤销原判，发回重审
（一）一审法院的审判组织不合法
根据《刑事诉讼法》第238条第1款第4项的规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（四）审判组织的组成不合法的”，本案应裁定撤销原判，发回重审。
另根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索、类案裁判的司法解释精神，辩护人提供两则类案供法院参考适用：
1、湖（2019）湘11刑终686号刑事裁定书（附件1）湖南省永州市中级人民法院就李某强涉嫌失火案，作出（2019）湘11刑终686号刑事附带民事裁定书：本院认为，《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：……（二）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；……”本案系人民检察院依据民事诉讼法提起的公益诉讼案件，依法应当组成七人合议庭进行审理。而原审没有组成七人合议庭对本案进行审理，故原审审判组织组成不合法，违反了法律规定的诉讼程序，依法应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、（2019）赣11刑终469号刑事裁定书（附件2）江西省上饶市中级人民法院就朱庆勇涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，作出（2019）赣11刑终469号刑事裁定书：本院认为，原审判决审理上诉人朱某某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，审判组织的组成不合法。本案系刑事附带民事公益诉讼，应组成七人合议庭。依照《人民陪审员法》第十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》【法释〔2012〕21号】第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”2021年3月1日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第71条也作了相同的规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”第271条第2款还特别强调，“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”
本案一审仅于2020年8月6日公开开庭审理一次，经查阅庭审笔录，辩护人发现以下42份证据没有经过当庭出示、质证，却被一审法院全部写入一审判决书并作为了定案根据：
1、公安部消防局天津火灾物证鉴定中心鉴定机构的资格证书；
2、张斌、陈克、张得胜的鉴定人资格证书；3、张斌、陈克的司法鉴定人执业证；4、鲁志宝、兰双凌、王鑫、亢登峰的资质证书及应急管理部应急消任字(2020)49号命令；5、五合山风景名胜区公安分局台怀派出所于2020年12月1日出具的《情况说明》；6、五山风景名胜区公安分局刑事侦査大队于2020年9月9日出具的《情况说明》；7、五台山风景名胜区公安分局刑事侦査大队于2020年9月9日出具的《情况说明》；8、五台山风景名胜区公安分局刑事侦查大队于2020年9月9日出具的《情况说明》；9、五台山风景名胜区公安分局刑事侦大队于2020年9月9日出具的《情况说明》；10、应急管理部消防救援天津火灾物证鉴定中心于200年9月15日出具的《情况说明》；11、米某文的三次笔录；12、张某连三次笔录；13、米某1四次笔录；14、米某2三次笔录；15、张某星三次笔录；16、张某莲三次笔录；17、张某玥三次笔录；18、张某伟三次笔录。
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对此违法情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第416条规定，“人民法院根据申请收集、调取的证据或者在合议庭休庭后自行调查取得的证据，应当经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见。”可见，此种违法亦被检规所不容，二审检察院负有法律监督职责，应当向二审法院提出纠正意见，即撤销原判，发回重审。
另根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索、类案裁判的司法解释精神，辩护人提供34则类案供法院参考适用，以下参考案例均因原判引用未经庭审举证质证的证据作为定案依据而被发回重审：
1、《刑事审判参考（2003年总第34集）》案例：王雪玲故意伤害案（附件3）发回重审的裁判理由：未经庭审质证的证据不得作为定案的根据、法院庭外调查所取得的新证据也必须经过庭审质证。
2、（2021）川01刑终211号刑事裁定书（附件4）
3、（2021）湘04刑终166号刑事裁定书（附件5）
4、（2020）粤15刑终343号刑事裁定书（附件6）
5、（2020）辽02刑终59号刑事裁定书（附件7）
6、（2020）苏01刑终214号刑事裁定书（附件8）
7、（2019）琼01刑终448号刑事裁定书（附件9）
8、（2019）黔06刑终89号刑事裁定书（附件10）
9、（2019）湘01刑终1192号刑事裁定书（附件11）
10、（2019）川01刑终628号刑事裁定书（附件12）
11、（2019）兵03刑终9号刑事裁定书（附件13）
12、（2018）黔06刑终103号刑事裁定书（附件14）
13、（2018）藏24刑终2号刑事裁定书（附件15）
14、（2018）川05刑终34号刑事裁定书（附件16）
15、（2018）川05刑终51号刑事裁定书（附件17）
16、（2018）闽05刑终1573号刑事裁定书（附件18）
17、（2018）冀06刑终298号刑事裁定书（附件19）
18、（2017）皖08刑终279号刑事裁定书（附件20）
19、（2017）湘03刑终168号刑事裁定书（附件21）
20、（2016）川17刑终115号刑事裁定书（附件22）
21、（2016）晋04刑终445号刑事裁定书（附件23）
22、（2016）鄂12刑终100号刑事裁定书（附件24）
23、（2016）鄂12刑终112号刑事裁定书（附件25）
24、（2015）卫刑终字第35号刑事裁定书（附件26）
25、（2015）亳刑终字第00395号刑事裁定书（附件27）
26、（2015）惠中法刑一终字第43号刑事裁定书（附件28）
27、（2015）兵四刑终字第00011号刑事裁定书（附件29）
28、（2015）景刑二抗终字第3号刑事裁定书（附件30）
29、（2015）景刑二终字第48号刑事裁定书（附件31）
30、（2014）菏刑二终字第109号刑事裁定书（附件32）
31、（2014）盐刑二终字第0065号刑事裁定书（附件33）
32、（2014）惠中法刑一终字第15号刑事裁定书（附件34）
33、（2014）卫刑终字第45号刑事裁定书（附件35）
34、（2013）长刑终字第43号刑事裁定书（附件36）
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最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条第1、2款规定，“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”
2020年12月28日修改前的两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》同样规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”
2019年12月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》明确规定，“人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼，应履行诉前公告程序。对于未履行诉前公告程序的，人民法院应当进行释明，告知人民检察院公告后再行提起诉讼。”
综上，司法解释明确规定，检察机关提起公益诉讼必须先进行公告程序，公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，检察院才可以代为提起公益诉讼，否则检察机关不得提起刑事附带民事公益诉讼，未履行诉前公告程序直接提起的，人民法院不得受理案件。
但本案附带民事公益诉讼中，案卷中并无附带民事公益诉讼人五台县人民检察院依法对本案进行公告的相关材料，五台县人民法院未对“是否公告”进行审查，违法受理本案，违反法律强制性规定，程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。二审中，五台县人民检察院称已经进行了公告，需补充提交证明材料。
本案一审罕见的同时存在三项重大程序违法，严重损害司法公正，是一审错判上诉人有罪的重要原因。二审法院应当根据《刑事诉讼法》第238条的规定，裁定撤销原判，发回重审。
二、一审判决证据采信严重错误，导致事实认定错误，在证据不确实、不充分、没有排除合理怀疑的情况下，错判上诉人有罪
（一）一审判决违法采信了没有鉴定人资质的鉴定人作出的错漏百出的《鉴定书》作为定案根据
1、鉴定人鉴定时没有鉴定人资质，鉴定意见不得作为定案根据
《鉴定书》的作出时间为2020年3月24日，但鉴定人张斌的司法鉴定人执业证显示张斌在公安部取得的鉴定人资质已于2019年9月30日失效，新的司法鉴定人资质是2020年4月15日才取得的，也就是说张斌在做出本案《鉴定书》时没有鉴定人资质。另一鉴定人陈克的鉴定人资质已于2019年8月27日失效，也是在2020年4月15日才取得的司法鉴定人资质，同样在鉴定时没有资质。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第97条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质。第98条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。
何谓“法定资质”，当然是指是否取得司法鉴定资格证书，即便一审法院认为张斌、陈克有相关专业知识，能给出专业意见，只要其在作出鉴定意见时没有取得司法鉴定资格证书，就不具备法定资质。
既然鉴定人陈克、张斌在鉴定时没有司法鉴定资格证书，不具备法定资质，其作出的鉴定意见当然不得作为定案根据。在这一问题上，法院没有自由裁量权，必须严格执行司法解释的规定，否则就是枉法裁判。但一审法院却以所谓的“情况有别”为借口，悍然突破司法解释规定，违法采信了鉴定意见。
2、鉴定意见谎称根据国家标准鉴定方法所作出，实际上依据的是该鉴定机构自行制定的内部标准，严重违反国家标准，败露后仍试图蒙混过关、欺骗法院
《鉴定书》所称“鉴定使用方法”为：GB/T 16840.1-2008 电气火灾痕迹物证技术鉴定方法（附件37）第1部分：宏观法；GB/T 16840.4-1997 电气火灾原因技术鉴定方法（附件38）第4部分：金相法GB/T 19267.6-2008 刑事技术微量物证的理化检验（附件39）第6部分：扫描电子显微镜/X射线能谱法没有鉴定人资质的鉴定人声称使用上述三种鉴定方法作出了“涉案电线断口处熔痕为‘电热作用形成的熔痕’的鉴定意见。
但这三种鉴定方法中，关于“熔痕”的类别仅规定有三种，即：a:火烧熔痕(铜、铝导线在火灾中受火灾现场高温作用发生熔化，在导线上形成的熔化痕迹)。b:一次短路熔痕(在正常环境条件下，铜、铝导线因本身故障发生短路，在导线上形成的熔化痕迹)。c:二次短路熔痕(在火灾环境条件下，铜、铝导线产生故障而引发短路，在导线上形成的熔化痕迹)。
且仅给出了火烧熔痕、一次短路熔痕、二次短路熔痕这三种熔痕的“判据”、特征，并未指出熔痕类别有“电热作用形成的熔痕”，没有“电热熔痕”这一概念，更没有给出“电热作用形成的熔痕”的判定依据。那么，在这种情况下，鉴定人怎么可能使用上述三种鉴定方法凭空鉴定出“电热作用形成的熔痕”？
面对一审辩护人与专家证人提出的质疑，天津火灾物证鉴定中心被迫向法院说了实话，于2020年9月15日作出一份《情况说明》【审判卷1，P49-50】：“《GB/T 16840.1-2008电气火灾痕迹物证技术鉴定方法第1部分：宏观法》、《GB/T 16840.4-1997电气火灾原因技术鉴定方法第4部分：金相法》中规定了火烧熔痕、一次短路熔痕、二次短路熔痕的判决……消防行业普遍认识到上述标准中一次短路熔痕、二次短路熔痕和火烧熔痕无法囊括所有电气故障形成的熔痕，已在积极修订、完善该标准。我中心……编写了《铜、铝、铁导体残留物鉴定技术作业指导书》，对电热熔痕的特征及判定方法进行规定。该方法及作业指导书通过了CMA刑事技术机构资质认定评审，用于我中心的电气火灾物证鉴定工作。
由此可知，鉴定人并没有使用《鉴定书》中所称的三种属于国家标准的鉴定技术方法进行鉴定，而是使用了其机构自行编制的标准进行的鉴定。但所谓《铜、铝、铁导体残留物鉴定技术作业指导书》既不是国家标准，也不是行业标准，仅仅是该机构的一个内部标准，未得到行业以及国家的普遍认可，不具有权威性。这也就解释了该机构不敢把真正的鉴定方法写到鉴定意见里的原因。
《司法鉴定程序通则》第23条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”但天津火灾物证鉴定中心在做鉴定意见时，既没有采用国家标准，也没有采用行业标准，也没有采用“该专业领域多数专家认可的技术方法”，至少没有任何证据证明其内部标准得到了行业内多数专家认可。
还需要提醒合议庭注意的是，该机构挂羊头卖狗肉被戳穿后，仍然欲盖弥彰，毫无根据地宣称现行有效的国家标准过时，还声称其据以鉴定的内部标准“通过了CMA刑事技术机构资质认定评审”，试图让法院相信其内部标准具有权威性，进而采信鉴定意见。
经查，CMA（检验检测机构资质认定标志），是指检验检测机构资质认定标志，是China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文缩写。国家质量监督检验检疫总局2015年8月1日起施行的《检验检测机构资质认定管理办法》第2条第2款规定，“本办法所称资质认定（即CMA认定），是指省级以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可。”第9条规定，“申请资质认定的检验检测机构应当符合以下条件：（一）依法成立并能够承担相应法律责任的法人或者其他组织；（二）具有与其从事检验检测活动相适应的检验检测技术人员和管理人员；（三）具有固定的工作场所，工作环境满足检验检测要求；（四）具备从事检验检测活动所必需的检验检测设备设施；（五）具有并有效运行保证其检验检测活动独立、公正、科学、诚信的管理体系；（六）符合有关法律法规或者标准、技术规范规定的特殊要求。”
据此可知，CMA认定是对鉴定机构是否具有检验检测基本条件和技术能力的认定，而不是对鉴定机构的某一内部操作手册进行审核、认证。相关机构只要符合第9条所规定的条件即可获得CMA认定，而这些条件中完全无涉所谓内部操作文件、操作标准的审查、审核。但天津火灾物证鉴定中心却故意混淆概念，指鹿为马，欺骗法院，试图蒙混过关。
综上，电气熔痕鉴定，只能根据现行有效的国家标准，即依据《鉴定书》所声称使用的属于国家标准的鉴定方法进行鉴定，而不能根据毫无权威性的机构内部标准进行鉴定。但关于熔痕鉴定的国家标准并没有“电热熔痕”的概念，更没有给出据以鉴定“电热熔痕”的特征、判据，这样的鉴定意见严重违反国家标准。辩方委托的专家证人电气火灾鉴定专家刘跃东所提供的《专家意见书》也明确指出，“判断样品为‘电热作用形成的熔痕’不符合国家标准规定的要求”。而且，由谎话连篇的鉴定机构依据毫无权威性的内部鉴定标准所作出的鉴定意见怎么可能具有客观性、科学性、可信性、可靠性，一审法院采信这样的鉴定意见，怎么可能不作出错误判决。
3、“电热熔痕”概念不明确，有可能系火灾后形成
何为“电热熔痕”，概念并不明确。《火灾调查消防词汇|GB/T 5907.4-2015》关于“电热熔痕（2.3.2.3）”的描述是“金属导体因电弧或电流热作用形成的熔痕”。 原公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心的副主任邸曼发表的《高压铝导线痕迹物证鉴别及引起火灾可能性的探讨》（附件40）一文中指出，“电热熔痕：火灾前电热作用形成的熔痕(一次熔痕)；火灾后电热作用形成的熔痕(二次熔痕)。”同为天津火灾物证鉴定中心的刘振刚副主任发表的《论述电气火灾痕迹物证技术鉴定程序》（附件41）中指出“金相分析……主要用于鉴别铜铝材质导线的火前电热作用熔痕、火烧后电热作用熔痕、火烧熔痕和其他形式的断痕性质等”。
据此可知，电热熔痕包括火前电热熔痕和火后电热熔痕，前者如一次短路熔痕，后者如二次短路熔痕，二者均属于金属导体因电流热作用形成的熔痕。因此，《鉴定书》给出的“电热熔痕”的鉴定意见本身是模糊的，无法确定熔痕形成是火灾发生前形成还是发生后形成，而只有“一次短路熔痕”才可以直接认定起火原因与涉案电线有关。因此，“电热熔痕”这样的鉴定结果，并不能直接证明涉案电线与起火原因有关。
4、辩方委托的鉴定机构出具的《专家意见书》给出了涉案电线熔痕非电热熔痕，而系非电热熔痕火烧熔痕的意见，进一步否定了鉴定意见
辩方委托苏州华碧微科检测技术有限公司于2020年8月14日出具了鉴定意见《专家意见书》【苏华碧[2020]技鉴字第333号】：电热作用形成的熔痕不属于上述三种熔痕中的任何一种，根据《鉴定书》的照片进行金相分析认定为火烧熔痕（GB/T16840.1-1997《电气火灾原因技术鉴定方法 第4部分：金相法》6.1.1 火烧熔痕的金相组织呈现粗大的等轴晶，无空洞，个别熔珠磨面有极少缩孔（多股导线熔痕除外））。
《专家意见书》的结论与涉案电线案发时零耗电的客观事实相印证，而《鉴定书》的结论则与涉案电线案发时零耗电的客观事实相矛盾。因此，二审法院应采信辩方提交的《专家意见书》给出的鉴定意见，而不应采信错漏百出的《鉴定书》。
（二）一审判决错误采信了错漏百出的《专家意见》导致错判
1、专家意见不能作为认定火灾原因的根据，应由公安机关消防机构制作火灾事故认定书来认定
公安部《火灾事故调查规定》第14条规定：“除依照本规定适用简易调查程序的外，公安机关消防机构对火灾进行调查时，火灾事故调查人员不得少于两人。必要时，可以聘请专家或者专业人员协助调查。”第29条规定：“公安机关消防机构应当根据现场勘验、调查询问和有关检验、鉴定意见等调查情况，及时作出起火原因的认定。”第32条规定：“公安机关消防机构应当制作火灾事故认定书，自作出之日起七日内送达当事人，并告知当事人申请复核的权利。无法送达的，可以在作出火灾事故认定之日起七日内公告送达。公告期为二十日，公告期满即视为送达。”
综上可以得出确定的结论，即公安机关消防机构可以聘请专家协助调查，但仅仅是协助，真正有权力做出起火原因认定的是公安机关消防机构，而不是协助调查的专家，公安机关消防机构应当及时作出起火原因认定，而且应当制作火灾事故认定书。但本案中仅有所谓专家意见，没有火灾事故认定书，违反了公安部《火灾事故调查规定》关于火灾起火原因认定主体、认定方式的规定，因此本案火灾事故起火原因尚未作出认定，应由公安机关消防机构制作火灾事故认定书认定后方可确定起火原因。
2、《专家意见》的所谓8名专家没有火灾调查能力与资质
《专家意见》由8名所谓专家做出，但其中两人是法医，明显没有火灾调查能力，其余6人虽有理化鉴定资质，或痕迹鉴定资质，或有工程师证书，但有无火灾调查能力存疑、火灾调查资质存疑。目前证据无法证明8人有相关专业知识、能力，存疑有利于被告人，只得推定8人没有相关资质、能力，其作出的《专家意见》自然不得作为定案根据。
3、《专家意见》与辩方新证据根本矛盾，无法排除合理怀疑
（1）《专家意见》如果成立必然造成电量损耗
《关于山西省忻州市五台山风景名胜区“3·19”森林火灾起火原因的专家意见》认定：起火原因为起火部位处潮湿地面上放置的带电多股铝导线断口处漏电，持续持续产生热量进而引燃周围可燃物，导致蔓延成灾。
该意见成立的前提是，涉案电线通电并产生了漏电，并持续产生热量，这就势必会造成电量损耗。对此，辩护人申请出庭作证的专家证人刘跃东当庭认可了这一说法。而且，刘跃东还证明涉案电线所连接电表为三相四线智能电表，属于0.2级，精度极高，能引燃火灾的漏电损害必然会被电表检测到。
（2）辩护人提交的《五台山佛母洞停车场变压器电费账单（2020年1月-8月）》等证据足以证明火灾发生时涉案电线并未发生过漏电
涉案线路所接变压器即五台山佛母洞停车场变压器，用电户号0800246722，2020年1月至8月间用电量情况：①2020年1月份用电量抄表日期：2020年1月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.69/34265.75合计电量：0千瓦时电费：0元②2020年2月份用电量抄表日期：2020年2月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75合计电量：0千瓦时电费：0元③2020年3月份用电量抄表日期：2020年3月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：不详合计电量：0千瓦时电费：0元④2020年4月份用电量抄表日期：2020年4月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75变损电量：101千瓦时合计电量：101千瓦时电费：49.02元⑤2020年5月份用电量抄表日期：2020年5月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75变损电量：101千瓦时合计电量：101千瓦时电费：49.02元⑥2020年6月份用电量抄表日期：2020年6月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75变损电量：101千瓦时合计电量：101千瓦时电费：49.02元⑦2020年7月份用电量抄表日期：2020年7月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75变损电量：101千瓦时合计电量：101千瓦时电费：49.02元⑧2020年8月份用电量抄表日期：2020年6月6日电表上期示数（有功-总）/本期示数：34265.75/34265.75变损电量：101千瓦时合计电量：101千瓦时电费：49.02元
上述“变损电量”，是指变压器运行自身所固定损耗的电量。变损电量用电计量装置即电表无法记录，由电力公司根据变压器型号确定固定的数量值，由变压器的所有人承担变损电量的费用。
之所以2020年4月份以前，涉案变压器未将变损电量计入电费账单，电力公司未收取费用，系电力公司疏忽所致，319森林火灾案发后，电力公司担心漏收电费的事情被发现，才在2020年4月份开始重新将变损电量计入电费账单中收取。对此，辩护人提交的《王某花与五台山台怀镇电管站副站长张某国的通话录音及录音文字稿》可以证明，“涉案佛母洞停车场变压器自本案案发前从未计算、收取过变损电量所产生的电费，319森林火灾发生后，电力公司才将变压器固定损耗变损电量计入，也才有了电费单中每月101千瓦时电量、49.02元电费的数据，并非是实际用电所产生的电量。涉案变压器于2020年8月被拆除、销户，故涉案变压器电费、电量数据仅到2020年8月份为止。”
专家证人刘跃东老师也当庭表明，变压器运行必然会产生变损电量，在没看到电费账单前，其通过计算就可以得出涉案变压器的变损电量，恰与电费账单显示的变损电量值接近。
因此，《五台山佛母洞停车场变压器电费账单（2020年1月-8月）》“2020年4月份用电量”中的“变损电量101千瓦时”，是变压器的固定损耗电量，自4月份开始以后每个月都有，这一变损电量与涉案电线耗电与否毫无关联。电费账单中与涉案电线耗电与否相关的项目是“电表上期示数（有功-总）/本期示数”，但2020年4月6日抄表所得示数为“34265.75/34265.75”，即2020年3月6日至2020年4月6日，涉案电表所连接的涉案电线没有使用过任何电量。
综上，涉案电线所连接的电表及后台耗电指标数显示，2020年1-8月份实际用电量为0、电费为0，证明火灾发生时涉案电线并未发生过耗电。没有电量损耗也就不可能形成所谓电热作用熔痕，“漏电”、“持续产生热量”一说便成为不可能。
（3）补充说明一审判决的错误所在
一审时，一审辩护人也向法院提交了涉案变压器1月至4月的电费账单，但一审判决却以电费账单显示2020年1月、2月、3月电费金额均为0元，4月（抄表时间2020年4月6日）电费金额为49.02元为由，认定该证据证明3月19日火灾发生期间，线路为通电状态。一审判决的错误在于：
第一，49.02元并非正常用电产生的电量所产生的电费，而是变压器每月固定产生的变损电量所产生的电费，从2020年4月至8月间，每月电费数额相同，有功电量为0就可以看出。
第二，2020年1月至3月未产生变损电量电费、4月后产生变损电量电费的原因系火灾后电力公司调整了计费标准，加收变损电量电费所致。
第三，变压器因运行产生变损电量进而产生电费，不能证明涉案线路为通电状态，反而证明涉案线路没有发生过电热作用、漏电等情况。
一审判决根本没有正确理解“变损电量”、“零耗电”意味着什么，又或者一审法官为了强行给梁云华定罪而只能装作看不见，二审法院务必对此关键性辩方证据予以重视。
4、《专家意见》认定起火原因的依据大多不能成立，皮之不存毛将焉附，所认定的起火原因自然不能成立
（1）依据一“环卫工人冯某某证实3月初发现水泥平台处发生过大石块滚落的情况，该处放置的铝导线已断开”不能成立
辩护人提交的冯某某的《情况说明》以及“王某花与冯某某的对话录音及文字稿”证明，冯某某在2020年3月18日并没有发现涉案电线有任何异常，更没有看到涉案电线断开裸露，也否认了佛母洞停车场附近3月份会落下石头的可能性。同时就其证言与公安机关所作笔录内容不一致的原因做了解释说明，“我在公安局（做笔录时），因小学毕业，我老眼也看不清字，也没有仔细看，我就签了个名字。”
同时，辩方提交的胡某某的《情况说明》也证明，“3月份就没有掉石头的可能，3月份因为有疫情我就没有去佛母洞停车场。在公安机关我就没说水泥平台与山坡之间沟里的大石头是今年3月份从山上滚下来的。”
综上，《专家意见》认定起火原因的第一个依据便是不存在的，系公安机关人通过伪造笔录而人为捏造出来的。涉案电线是什么时候断掉的，怎么断的均存在重大疑问。
（2）依据二“3月18日环卫工人朱某某和郭某某在清理杂草时将水泥平台处已断开铝导线电源一侧甩到马道上”
这一依据得出的依据就是朱某某和郭某某两个人的证言，但现有证据不能排除这两人有割断电线的重大嫌疑，故其证言真实性存疑。
特别是，二人的证言与证人白某某、冯某某的证言以及现场勘验笔录相矛盾。二审第一次庭审证人白某某出庭作证，当庭陈述，2020年3月18日下午17时左右他到现场监督清理杂草、打扫卫生情况时，并没有看到涉案电线有任何异常。冯某某《情况说明》也证明，2020年3月18日他并没有看到电线被砸断。《现场勘验笔录》中的现场勘验照片【证据卷，P102、103、107】更是直接证明案发后涉案电线仍然是完好无损的，特别是靠近水泥平台以及水泥平台上的电线看不出有断裂的痕迹。
（3）依据三“铝导线断口形貌特征分析，断口有熔化痕迹和切割痕迹，切割痕迹的形貌特征与镰刀、铁锹等锋利工具切割形成的痕迹特征不符，与石头滚落砸压切割形成的痕迹特征相符”
这一依据得出的依据就是天津火灾物证研究中心所做的《实验分析报告》和所谓专家们的主观臆测。
之所以说专家们存在主观臆测，是因为《实验分析报告》仅就石砸压痕、尖锹铲痕、方锹铲痕做了实验分析，并未就镰刀等其他锋利工具做实验分析，但《专家意见》就在没有任何实验分析，没有任何事实根据的情况下，仅凭主观臆测就成断口切割痕迹形貌特征与镰刀等锋利工具切割形成的痕迹特征不符。
而且，即便是《实验分析报告》也不应作为认定断口痕迹特征的依据。理由如下：
理由一，该《实验分析报告》是在侦查机关没有委托鉴定的情况下做出的，在案的《鉴定委托受理协议》委托的鉴定事项是“电气熔痕鉴定”，而没有委托切割痕迹鉴定。根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定机构只有接受委托后才能实施鉴定，否则其将面临没有检材，检材来源不合法，鉴定目的、鉴定范围不明确等系列直接导致鉴定意见无效的问题。
理由二，根据朱某某、郭某某的证言，二人割草时使用的工具有铁锹、耙子、镰刀等，因此铁锹、镰刀、耙子等都有可能割断涉案电线形成切割痕迹，但《实验分析报告》仅仅就铁锹和石头做了对比分析实验，没有对镰刀等形成的切割痕迹进行实验分析，所得结论自然不客观、不可靠。
理由三，《实验分析报告》用于对比分析实验的样本数量过少，仅仅设置了一个对照组，不能全面反映石头、铁锹切割电线的特征。
理由四，《实验分析报告》没有告知梁云华，剥夺了梁云华的知情权和申请重新鉴定权。
理由五，所谓的砸断电线的那块石头，一审时辩方已经提交了辩方证据，证明早在18年的时候那块石头就已经在水泥平台上，不可能是砸断涉案电线的石头，那么砸断电线的石头在哪里？而且，所谓的石头尖角处有蓝色染点，并没有相应蓝色塑料布被砸穿的物证予以印证，根本不能证明石头砸穿蓝色塑料布后接触到了电线。
综上，《专家意见》的依据之一“铝导线断口形貌特征与石头滚落砸压切割形成的痕迹特征相符”本身就缺乏充分证据证明，且存在主观臆测成分。
（4）依据四“起火部位处的铝导线断口上有电热作用形成的熔痕”
如前所述，天津火灾物证鉴定中心所作鉴定意见根本不应作为定案根据。专家证人刘跃东证明铝导线断口熔痕为火烧熔痕，非电热熔痕。
（5）依据五“起火部位有大量干枯的杂草、树枝等可燃物”
既然起火部位有大量干枯的杂草、树枝等，杂草、树枝都是绝缘物，电线与之接触反而不可能发生漏电。如果真的可燃，为什么涉案电线被扔到起火部位后三十多个小时候才起火？
（6）依据六“潮湿地面”
《专家意见》称起火条件之一为起火部位系潮湿地面，但得出起火部位系潮湿地面的证据是什么？《现场勘验笔录》以及证人证言，无任何证据证明起火部位地面是潮湿的。但《专家意见》竟然将这一没有证据支撑的“依据”作为了认定起火原因的“依据”，所做专家意见显然是空中楼阁。
5、违反《火灾原因认定规则》规定的火灾调查方法
《中华人民共和国公共安全行业标准〈火灾原因认定规则〉》（GA1301-2016）第22条规定：“认定起火原因应当列举所有能够引燃起火物的原因，根据调查获取的证据材料逐个加以否定排除，剩余一个不能排除的作为假定唯一的起火原因。依据调查获取的证据材料，或者针对假定唯一的起火原因深入调查获取的证据材料，运用科学原理和手段进行分析、验证，证明确定的，即为起火原因。对起火原因事实清楚，运用证据能够直接证明且确实充分的，可以直接认定。”
《火灾原因调查指南 XF/T812-2008》10.7.2间接认定法：“如果在现场勘验中无法找到证明引火源的物证，可将起火点范围内的所有可能引发火灾的火源依次列出，根据调查到的证据和事实进行分析研究，逐个加以否定排除，最终认定一种能够引发火灾的引火源。使用间接认定法时应注意如下事项：a)应将起火点范围内的所有可能引发火灾的火源全部列出，对每种可能的起火原因分别与现场的调査事实进行比较，逐个排除与现场情况不相符的可能性；b)应更加注重其他证据材料，如专家意见、调查询问、调查实验、技术鉴定结论等；c)对最终剩下的唯一起火原因要反复验证，一旦发现认定错误要重新开始，并査出问题的所在；d)当存在以下情况时，可以认定起火原因不明：——有两种或两种以上的起火原因无法排除；——现场遭到严重破坏或者已经被清理，无法收集能够证明起火原因的痕迹物证。”
《火灾事故调查指南》、《火灾原因认定规则》都要求认定火灾原因时，除非有直接证据证明起火原因，否则必须采用排除确定法，即“列举所有能够引燃起火物的原因，根据调查获取的证据材料逐个加以否定排除，剩余一个不能排除的作为假定唯一的起火原因。”
但专家意见没有列举所有可能引起火灾的原因，并逐个加以否定排除。特别是对于引发火灾嫌疑极大的烟头，专家们对此可能的起火原因未做分析、排除，就直接认定系涉案电线引起的火灾，严重违反了前述火灾原因调查方法，过于草率。
（三）错误采信了《现场勘验笔录》
1、现场勘查不得少于二人，但勘验笔录仅有张某玉一个人的签名及笔迹，亢登峰的签名系伪造
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则（2015）》第24条规定：“公安机关对刑事案件现场进行勘验、检查不得少于二人。勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。勘验、检查现场，应当拍摄现场照片，绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场，应当录像。”但现场勘验笔录却仅有张某玉一个人的签名笔迹，“亢某峰”的签名显然和“张某玉”的签名系同一人所签。
一审中，五台山公安分局刑侦大队出具《情况说明》【审判卷1，P52】称“勘验检查笔录中现场勘验人员张某玉、亢某峰签字为同一人笔迹，原因未亢登峰为忻州市公安局技术处民警，打印出勘验检查笔录时亢某峰因工作已返回忻州市公安局，所以在经过其本人同意后，由张某玉代签。”
但这一《情况说明》并不能补正勘验笔录的合法性。理由如下：
第一，说明取证合法性的《情况说明》必须有侦查人员签名。《刑事诉讼法司法解释》第135条第3款规定，“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”既然该《情况说明》没有侦查人员签名便不得作为定案根据。
第二，所谓代签字的说法完全不能成立。勘验时间从20日持续至23日中午结束，勘验笔录是对勘验过程的记录，边勘验边形成勘验笔录，不存在完全勘验完成后才制作笔录一说，仅仅4页内容的勘验笔录，即便总结、梳理也不可能花费很多时间以致于亢登峰连打印笔录都等不及就离开了。而且，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则（2015）》第24条第3款规定的非常明确，“由参加勘查的人和见证人签名”，不得代签，亢某峰作为忻州市公安局刑事技术处政委不可能不清楚不能代签名，不可能允许“代签名”。因此，《情况说明》完全不可信。
2、见证人没有全程在场
《现场勘验笔录》第5页是单独的一页，如果勘验笔录是23日勘验完毕后形成的，就不可能会出现第4页、第5页中大段的空白，以致于让见证人的签字单独放一页。而且见证人签署的日期写的是2020年3月20日，表明见证人的签字是在勘验刚开始的时候就提前写好的，说明见证人并没有全程在场见证勘验过程。
3、没有证据证明张某玉、亢某峰有现场勘查资格
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则（2015）》第28条规定，“执行现场勘验、检查任务的人员，应当持有《刑事案件现场勘查证》。《刑事案件现场勘查证》由公安部统一样式，省级公安机关统一制发。”但案卷中没有张某玉、亢某峰的《刑事案件现场勘查证》，二人有无现场勘验资格存疑。
4、物证提取不合法，导致用于鉴定的检测来源不合法《公安机关刑事案件现场勘验检查规则（2015）》第55条规定，“现场勘验、检查中需要扣押或者提取物品、文件的，由现场勘验、检查指挥员决定。执行扣押或者提取物品、文件时，侦查人员不得少于二人，并持有关法律文书和相关证件，同时应当有见证人在场。”但无论从勘验笔录只有张某玉一个人的签名看，还是从《提取痕迹、物证登记表》中仅有张某玉一个人的签名看，包括涉案电线在内的物证的提取仅有张某玉一个人，提取不合法，进而导致用以鉴定的涉案检材来源、取得、保管、送检均不合法。这又将导致鉴定意见不得作为定案根据。
（四）错误采信了《五台山风景名胜区3·19森林火灾损失调查报告》，进而导致火灾损失事实认定错误
《调查报告》是法定八种证据形式中的哪一种？书证？鉴定意见？但无论按照那种证据形式来审查，均不得作为定案依据。如果将之作为书证看待，则就火灾损失来说，显系孤证，在民事诉讼中亦不可能被法官所采信作为认定火灾损失的根据。如果将之作为鉴定意见看待，则更是千疮百孔，不得作为定案根据。
1、五台山国家森林公园服务中心临时抽调8个人组成的调查组的没有鉴定资质，没有森林火灾损失评估方面的专业能力和经验
《刑诉法司法解释》第98条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”但在案证据证明评估火灾损失的8人并没有森林火灾损失评估方面的专业能力和经验和相应资质。
《五台山风景名胜区农业和畜牧业服务中心情况说明》【审判卷1，P47】：“郑军、郭超龙系本单位劳务派遣技术人员，无林业调查资质。”这充分证明郑军、郭超龙二人没有林业调查资质。
《五台山国家森林公园服务中心情况说明》【审判卷1，P48】：“沈鹏程2018年6月毕业，目前（2021年2月2日）仍在见习期。”这充分证明沈鹏程只是刚毕业的实习生，没有林业调查资质和能力。
《张玉青机关事业单位工人高级技术等级岗位证书》证明，张玉青是文秘资料员。文秘资料员怎么可能有林业评估的相关专业能力。
至于徐欣苑、张贵文、孙志光的《专业技术职务任职技术证书》（复印件）只能证明三人系林业工程师，但不代表三人有森林火灾损失评估调查能力和资质。
《林业工程专业技术资格评审条件（试行）》第4条规定：“林业工程分为下列6类29个专业：（一）森林培育类：森林培育、森林经营、林木种苗、林业有害生物防治、森林防火；（二）调查规划类：林业资源监测和调查、林业规划设计、林业资源认证和评估、林业信息技术；（三）生态保护类：自然保护区、野生动植物保护及繁育、水土保持、沙漠化和荒漠化（石漠化）防治、湿地保护；（四）景观绿化类：园林绿化、园林规划设计、森林（湿地）景观、花卉园艺、园林工程与建筑；（五）林业产业类：木材加工和利用、林产化工、林业机械装备、制浆造纸；（六）勘察设计类：林业建筑与土木、森林采运、林区道路工程、林区开发与规划设计、林业工程造价、林业工程监理。”这其中只有“调查规划类”中的“林业资源认证和评估”林业工程师才有林业资源评估能力。但徐欣苑、张贵文、孙志光的《专业技术职务任职技术证书》看不出他们是什么类别的林业工程师。
韩福安的《专业技术职务任职技术证书》（复印件）则证明，韩福安是营林造林类林业工程师，而不是调查规划类林业工程师，显然没有评估资质和专业能力。
2、五台山国家森林公园是本案的被害人、利害关系人，其员工在森林火灾损失评估中应回避而未回避，所做调查不客观不公正
《调查报告》称遭受火灾损失的被害人是五台山国有林场、白头庵村，主要是五台山国有林场。
根据省编办《关于五台山风景名胜区管理委员会设置五台山国家森林公园管理处3个事业机构的通知》（晋编办字【2016】88号）、《忻州市机构编制委员会关于印发五台山国家森林公园管理处主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（忻编发【2016】33号文件）【审判卷1，P20-25】、《五台山国家森林公园服务中心(五台山国家地质公园服务中心)职能配置及内设机构和人员编制规定》，五台山国家森林公园是五台山风景名胜区管委会的下级单位，五台山国有林场是五台山国家森林公园的内设机构。也就是说，本案的被害人实际上就是五台山国家森林公园。
但五台山风景名胜区管委会却抽调被害单位的工作人员进行火灾损失评估，这些调查人员与调查结果之间显然具有利害关系，应回避而未回避，自己调查自己，结果显然不可能公正、客观。
《刑诉法司法解释》第98条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；”仅此一点，《调查报告》就不得作为定案根据。
3、火灾损失评估检材缺乏，没有其他证据能够印证，真实性存疑
《刑诉法司法解释》第97条规定，“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；”第98条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；”但8人临时小组没有提供并说明其评估的检材是什么，来源何处，导致法院、辩护人、上诉人无从核查其是否可靠。
最为突出的有二：第一，火灾直接损失的立木资源损失，所依据的受损面积、受损程度、木材市场价格，均没有依据，特别是8人小组不是价格认证部门，无权认定木材正常市场价。
第二，火灾直接损失中的火灾扑救费用，费用高达443.1684万元，但没有说明其是依据什么检材评估出来的，更没有向法院提供检材以供证明该笔费用的真实性、合理性。
辩护人，通过检索本案的相关新闻报道发现，参与火灾扑救的人员主要是省内的专职消防员200人、内蒙古森林消防总队增援的400人以及当地村民、民兵数百人。也就是说参与本案火灾扑救的人员大多数是专业消防人员。
《消防法（2019年修订）》第49条第1款：“国家综合性消防救援队、专职消防队扑救火灾、应急救援，不得收取任何费用。”公安部2014年发布实施的《火灾损失统计方法》（XF185-2014）5.3.1：“灭火救援费只统计公安消防队、政府专职消防队、单位专职消防队和志愿消防队在灭火救援中的灭火剂等消耗材料费、水带等消防器材损耗费、消防装备损坏损毁费和清障调用大型设备及人力费。”
因此，救火主力专业消防队并不收取任何费用，需要支出的就是参加灭火的普通人员的补贴、餐费，以及器材、器械、车辆租用、飞机使用费、燃油费等，但究竟实际支出了多少，没有证据证明。辩护人对仅仅两天就花掉了400多万的救火费用存疑。
此外，对于民间救火人员的补贴，经询问参与了救火的白某某等人，其证明并未收到过任何救火工资、补贴、津贴。
民事诉讼中，尚且谁主张谁举证，何况刑事案件，能证明所谓火灾损失的证据仅有一个无从验证其真实性、可靠性的调查报告，显系孤证，现有证据无法证明本案的火灾损失究竟是多少。
4、调查人员没有签字，不得采信
《刑诉法司法解释》第98条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；”《森林火灾成因和森林资源损失调查方法》4.2.3也要求“依次签署调查者个人姓名……”
但8名调查人员均未在《五台山风景名胜区“3·19”森林火灾损失调查报告》上签字，而仅有五台山风景名胜区管委会的盖章，不符合鉴定意见的形式要件。
综上，《五台山风景名胜区“3·19”森林火灾损失调查报告》不得作为定案根据，本案火灾损失尚无法确定。本案应重新委托由森林火灾损失评估调查专业资质的鉴定机构、鉴定人员或者价格认证中心进行鉴定。此前已经提交了重新评估申请，但二审法院至今未依法在五日内作出答复。
（五）一审判决因果关系认定错误，退一万步，假设是涉案电线引发的火灾，梁云华接电线的行为与失火后果之间也没有因果关系
1、梁云华并非私接电线，经过了变压器产权人同意
一审判决称梁云华私接电线，何谓私接，即擅自、未经允许接的意思，但梁云华、白某某的证言证实，梁云华接电线经过了代表村委会意志的村委会领导白某某的同意，并非擅自接电线。
2、梁云华接线、管理电线已经尽到了注意义务
梁云华接线时对变压器至电线杆部分的电线进行了架设，电线杆至水泥平台之间有一小段拖地的电线，也套了穿线管。在水泥平台一段电线，既有穿线管，又用石坑压住，盖有塑料布。可以说，梁云华接线尽到了最大注意义务。而且，根据梁云华的陈述，其在不使用电线后，就关闭了漏电保护器，切断了电源。鉴于漏电保护器损坏，不能排除梁云华断开开关的行为客观上没起到切断电源的作用，但这不应由梁云华承担责任。
3、电线被石头砸断属于意外事件，梁云华不可能预见到
涉案电线虽一部分在土坡处拖地，一部分水泥平台处拖地，但由于位于土坡上的一截电线，底部为土壤，且有穿线管，不可能被石头砸断，只有位于水泥平台的一小截的电线才有被石头砸断的可能性。但涉案电线直径较粗，仅一小段裸露在水泥平台上，被砸断的概率可谓亿万分之一。新闻报道显示，公安机关案发后曾做侦查实验多次，从山上滚下石头，没有一次能把线砸中、砸断。
而且涉案电线多年来就位于水泥平台处，十分显眼，该位置为佛母洞停车场通往佛母洞的台阶处，位于佛母洞索道处，五台山风景区管委会、镇政府、村委会、电力部门巡查线路的工作人员多年来均没有任何一个人认为存在安全隐患，没有任何一个人预料到可能会被石头砸断。否则电管站、村委会、镇政府、管委会为什么多年来从未提出纠正意见？
既然如此，按照社会一般人标准，电线被石头砸断属于一般人无法预料的意外事件。否则，电力部门、村委会、镇政府、管委会的相关责任人员就应当承担玩忽职守的责任。因此，无预见可能性则无过失，电线被石头砸断属于意外事件，梁云华不应为此承担责任。
4、郭某某、朱某某十分异常地将涉案电线扔到起火部位才是引发火灾的直接原因、根本原因，二人的行为属于异常的介入因素，中断了梁云华接电线与火灾后果之间的因果关系
如果梁云华仅仅接了涉案电线，如果涉案电线亿万分之一的概率被石头砸断，就必然会引发火灾吗？答案显然是否定的。原因在于，水泥平台是绝缘的，水泥平台附近没有可燃物，无论如何都不可能引发火灾。
之所以发生了火灾，是因为郭某某、朱某某将断掉的电线扔到了有可燃物的草丛里，如果郭、朱二人没有扔电线，涉案火灾就百分之百不可能发生。二人的行为与火灾后果之间显然具有因果关系。
郭、朱二人的行为属于因果关系理论中异常的介入因素，对火灾后果的作用力明显是直接性、决定性的，完全中断了梁云华接电线与最终火灾后果的因果关系。
二审出庭检察员称郭某某、朱某某的行为并不异常，但并未说明理由。郭某某、朱某某的行为显而易见地十分异常，正常人不可能也不应当采取二人案发时的做法，理由如下：
理由一，线头是被朱某某拽出来的，其正常做法应当是恢复原状或上报领导处置，而不是擅自乱扔电线。郭某某证言证明，“他（朱某某）过去看了看、拽了拽，拽出根线头来。”但郭某某、朱某某对于被他们拽出来的线头，既没有恢复原状，也没有向组长安顺奇汇报，也没有向大同碧连天物业公司经理“张二”汇报，也没有向监督检查的村领导白某某等人汇报，也没有向监督检查的镇领导汇报，而是擅自将其认为可能带电的电线从没有可燃物的地方扔到了有可燃物的地方。其做法，极其不合常理。
理由二，郭某某、朱某某自称扔电线的原因有二，一是“这根电线挡住我割草了”，二是“电线可能有电”，既然认为电线有电，难道不应该预见到将电线扔到草丛中可能因漏电持续产生热量而引发火灾吗，为什么会因为疏忽大意而预料不见？这种过失，按照一审判决书的逻辑，难道不应该避免吗？
理由三，二人既然认为涉案电线有电，郭某某甩电线、盘电线的行为具有高度危险性，一着不慎，电线可能甩到自己或者别人身上，二人如此高危行为难道不异常吗？
理由四，朱某某称让郭某某将涉案电线扔到马道上面的坡上的目的是防止电住人，但《专家意见》认为郭某某扔电线的地方就是起火点，距离马道仅仅40厘米，即半步之遥，而马道常有人行走，扔在距离马道仅仅半步之遥的地方难道就不会电到人了吗？
理由五，根据《现场勘验笔录》可知，“平台北侧向上经过高为6.6米的山坡后有一条宽70厘米、西高东低走向的土路”，由此可见，郭某某扔电线的地方距离朱某某拽出电线的地方足足有7米多远，而且要经过6.6米高的陡坡，要经过79厘米宽的马道，这并非是随手一甩可以甩过去的，需要费一番不小的周折。
综上，朱某某、郭某某二人的行为极其反常、异常，不符合正常人发现断掉的电线的反应，是火灾的直接、根本原因，朱某某、郭某某的行为对火灾后果的作用明显更大、更直接。二人的行为与火灾后果之间具有因果关系。按照一审判决认定的逻辑，二人应当预见到带电的电线裸露断口一段有可能漏电引发火灾，仍然疏忽大意的将涉案电线从水泥平台的石头下抽出，反常地扔到了7米多远的可燃物密布的杂草丛里，对火灾结果具有过失。
5、漏电保护器损坏同样是异常的介入因素
侦查实验笔录及视频，证明涉案电线所连接的漏洞保护器案发前已经损坏。专家证人刘跃东老师证明，涉案漏洞保护器如果正常工作的情况下，当发生涉案电线漏电的情况时，会立即切断保护开关。这就意味着，漏电保护器如果正常运作，涉案火灾也不可能发生。因此，应由电力公司、电管站或村委会管理维护的漏电保护器意外损坏，是发生火灾的必要条件，是本案火灾发生的另一异常的介入因素，足以中断梁云华接电线的行为与失火后果之间的因果关系。
综上，退一万步来说，假设本案是由于梁云华所接电线引起，梁云华的行为与火灾后果之间也没有因果关系。梁云华没有私接电线，接线时尽到了注意义务，电线被石头砸断是意外事件，即便被石头砸断也不可能引发火灾，如果不是介入了郭某某、朱某某二人反常的扔电线的行为这一异常的介入因素，以及介入了反常的由于负有监督、维护职责的单位对漏电保护器疏于检查而导致的漏洞保护器损坏，五台山319森林火灾无论如何都不可能发生。但一审判决却无视了本案中“多因一果”中究竟哪个因才是失火的直接、根本原因，哪个是异常的介入因素，只是简单地根据“条件因果关系理论”，粗暴地认为“如果梁云华不接电线，就不可能起火”，导致因果关系认定错误。
三、一审判决没有排除一切合理怀疑
（一）案发后，梁云华所接电线尚完好无损，不能排除案发后人为制造现场，栽赃陷害上诉人的可能
如前所述，白某某、冯某某证言证明，2020年3月18日二人均没有看到电线被砸断。特别是《现场勘验笔录》中的现场勘验照片【证据卷，P102、103、107】更是直接证明案发后涉案电线仍然是完好无损的，特别是靠近水泥平台以及水泥平台上的电线看不出有断裂的痕迹。
虽然《现场勘验笔录》中记载，“石坑上包裹着蓝色塑料布，塑料布上堆放着电线……线外套有多节长短不一的白色PVC管，电线上部压有一些石块和木块，该电线一断铝芯裸露……”，但《现场勘验笔录》中的现场勘验照片【证据卷，P102、103、107】显示，并不存在电线有断口裸露的情形。
《五台山分局（关于勘验现场电线位置）情况说明》【审判卷1，P54】：证据卷102页、103页、107页照片和106页照片体现的电线位置不同原因是进行现场勘验时在提取熔断电线后为防止再发生危险，所以将山坡上的电线拿到山坡下放置。这个《情况说明》证明，P102、103、107的拍摄时间在前，是原始现场，P106的拍摄时间在后，是变动后的现场。但P102、103、107的照片证明，穿着白色穿线管的电线完好无损的从山坡上延伸到水泥平台上，看不出任何的断口裸露，这意味着本案案发后最开始勘验时，梁云华的电线还是完好无损的。
对此，唯一的合理解释便是涉案电线的切割断口以及熔痕系火灾案发后人为伪造，再人为制造现场，栽赃陷害。
此外，《现场勘验笔录》记载，“在电杆西侧相距5.7米的一根木杆顶端固定后垂吊向东拖在土路下方的上坡上，呈弧形弯曲延伸又回到平台上方的土路上，在土路上的电线有断头……”现场勘验笔录所附照片【证据卷，P113-115】都记载是在土路上提取的电线，而不是在起火部位。这进一步印证了有人栽赃陷害的可能性。
（二）火灾真正起因可能系烟头所致，现有证据无法排除合理怀疑
火灾真正起因极大可能是因米某某、张某某二人吸烟后乱扔烟头引发所致，但一审判决没有完全排除这种可能性便做出了错误判决。一审判决和二审出庭检察员仅凭张某某、米某某二人的口供就排除了烟头引发火灾的可能性，显然证据不足，过于草率。现有证据完全不能排除二人有作案的可能。
第一，二人进出山，吸烟的时间同火灾发生时间吻合。火灾发生时间为2020年3月19日17时30分-50分之间，而米某某、张某某等八人当天开始爬山的时间为16时，从佛母洞下山离开的时间为17时30分左右。二人自述抽完烟后即离开了佛母洞停车场。
第二，包括张某某、米某某二人在内的8人起初代达成攻守同盟，拒不如实供述，后迫于压力才被迫承认吸烟事实。火灾发生后，公安机关第一时间怀疑是这些人中有人吸烟引发火灾，对米某某、张某某等人进行了调查， 米某某等人一开始便订立攻守同盟，决口否认。后迫于压力，米某某、张某某才承认他们二人是走到距离起火位置很近的停车场后，17时29分左右抽的烟，抽完烟后都将烟头扔到了停车场地上。这种前后反复，且避重就轻的证言可信度极低，一审判决竟然直接采信作为了定案根据。
第三，张某某、米某某所扔烟头至今没有找到，无法印证二人所述是否属实。侦查机关在佛母洞停车场附近进行了长达三天的地毯式勘验，但掘地三尺都没有找到张某某、米某某扔的烟头。二人所吸香烟为“和天下·细枝”，如果烟头扔到了停车场，不可能被遗漏而没发现烟头，最大的可能是烟头引发火灾后，火烧毁了烟头。
第五，即便二人所述属实，二人扔烟头的位置距离起火部位仅仅十余米，案发当日有大风，不排除风将烟头吹至起火部位的可能性。
一审判决在没有找到烟头的情况下，就轻率地采信了经过串供、反复的证言，显然无法排除合理怀疑。而且，退一万步，只要他们在起火部位附近抽烟了，即便找到一个烟头也无法完全排除合理怀疑，因为无法确定他们抽了几根烟，扔了几个烟头，何况目前一个烟头也没有找到。 综上，一审判决据以认定起火原因的核心证据，鉴定意见、专家意见、现场勘验笔录等均不得作为定案根据，二审辩方证据证明涉案电线案发时没有消耗任何电量，与专家意见以及一审判决认定的起火原因根本矛盾。而且，现有证据根本不能排除包括烟头在内的其他原因引发火灾的可能性，因此，涉案电线并非引起火灾的原因。退一万步，即便是涉案电线引发的火灾，也不等于梁云华接电线的行为与火灾后果之间有因果关系，其中真正直接、根本性引发火灾的原因是郭某某、朱某某反常地扔电线的行为，是漏电保护器因疏于管理维护而无法正常工作，后二者均属于极其异常的介入因素，中断了梁云华行为与火灾后果之间的因果关系。因此，本案无论从证据，从事实，从法律来看，梁云华都明显无罪。本案一审的错误在于，盲目迷信所谓专家、所谓鉴定意见，忽视了证据之间的矛盾，忽视了刑事诉讼法证据裁判规则，忽视了法定程序所致。恳请二审法院在综合全案证据的基础上，直接宣告梁云华无罪或将本案发回重审。
此致
忻州市中级人民法院辩护人：刘章
北京乾成律师事务所律师
2021年7月16日
四、法院裁判结果
五、未完待续
案件已经发回重审，但无罪阻力仍然很大，我便向一直重视、支持本案辩护的徐昕老师请援，徐老师当即表示亲自介入，和我共同担任发回重审后一审辩护人。当事人家属听闻消息表示：“太好了，有救了。”期望经过重审，法院可以坚持证据裁判、疑罪从无，摆脱案外因素的干扰，还梁云华清白与自由，家属自案发后吃斋念佛的诚心能有所因果。
刘 章
北京乾成律师事务所刑事部 专职律师
中国政法大学刑法学硕士，西南政法大学法学学士，2017年加入大案刑辩实习计划，2018年正式加入徐昕教授大案刑辩团队，参与办理及承办了几十起不同类型的重大疑难复杂刑事案件，如深圳鹦鹉案、张玉玺故意伤害宣告无罪案、辽宁谢某良职务侵占、合同诈骗撤诉案、东莞周某侵犯商业秘密不起诉案、广州何某职务侵占、虚开增值税专用发票罪等不起诉案、青岛交行5亿贷款案、包头王永明涉黑案、广西韦道贵涉黑案、河北沧州崔某涉黑案、安徽阜阳马某涉恶案、赵元故意杀人申诉案、阿里巴巴员工涉嫌猥亵案等重大影响性案件。
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