限制、排斥投标人的法定情形及法律责任
········ 金 领 律 师 ········
《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招投标法》”）等相关法律规定，禁止限制、排斥投标人。对于何谓“限制、排斥投标人”，法律法规列举了多种法定情形并规定了法律责任。结合这些法律法规的规定，笔者认为：限制、排斥投标人的情况，可分为招标人行为和地方政府行为两大类，分别适用招投标法、政府采购法、反垄断法的规定，现作如下初步梳理和简要归纳。
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▌ 针对投标人行为规定的法定情形及法律责任
一、构成“规避招标”的“限制、排斥投标人”的法定情形和法律责任
（一）法定情形（针对依法必须招标的项目）
招标人利用划分标段限制或者排斥潜在投标人
《中华人民共和国招标投标法》（1999年发布，以下称“《招投标法》”）
第二十四条 招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。
招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2017修订，以下称“《招投标法实施条例》”）
第六十三条第二款 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。
（二）法律责任
《招投标法》（1999年发布）
第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（三）关于“规避招标”的相关规定
《招投标法》（1999年发布）
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《招投标法实施条例》（2017修订）
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
二、 不属于规避招标的“限制、排斥投标人”的法定情形和法律责任
（一）法定情形
强制投标人组成联合体共同投标
《招投标法》（1999年发布）
第三十一条第四款 招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
发布资格预审公告或者招标公告的违规情形
《招投标法实施条例》（2017修订）
第六十三条第一款 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚：
（一）依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；
（二）在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。
差别或歧视待遇、地域限制、行业封锁等情形
《招投标法实施条例》（2017修订，国务院）
第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》（国务院、生效日期：2015.03.01，下称“《政府采购法实施条例》”）
第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：
（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；
（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；
（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；
（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；
（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；
（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2017修订，财政部）
第十七条 采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。
（二）法律责任
《招投标法》（1999年发布）
第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
《政府采购法实施条例》（2015年）
第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；第七十一条规定，采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；
《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，2004年）
第十九条 财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：
（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；
（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；
（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。
▌ 针对地方政府行为规定的法定情形及法律责任
一、法定情形——涉及市场准入和退出、商品和要素自由流动的审查标准
《中华人民共和国反垄断法》（2008年，下称“《反垄断法》”）
第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（国家发展和改革委员会 , 财政部 , 商务部 , 国家工商行政管理总局 , 国务院法制办公室，发改价监〔2017〕1849号）
第十四条 市场准入和退出标准。……（三）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务，包括但不限于：……2.在招标投标中限定投标人所在地、所有制、组织形式，排斥或者限制潜在投标人参与招标投标活动；3.没有法律法规依据，通过设置项目库、名录库等方式，排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》
第十五条 商品和要素自由流动标准。……（三）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，包括但不限于：
1.不依法及时有效地发布招标信息；
2.直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动；
3.对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准；
4.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。
二、法律责任
《反垄断法》
第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》
第二十三条 政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，上级机关应当核实有关情况；涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》
第二十四条 政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，由上级机关责令改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。
▌ 简要归纳
● 招标人限制、排斥投标人的情况，适用招投标法及政府采购法等相关法律法规，可按是否构成“规避招标”、是否涉及政府采购进行分类。
1、不涉及规避招标的，行政机关可责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
2、涉及规避招标的，可对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
3、涉及政府采购，只要合同尚未签订的，财政部门可根据不同情况决定是否重新开展采购活动。
● 地方政府限制、排斥投标人的情况，适用反垄断法的相关规定，对只是违反公平竞争审查制度的，地方政府可能被上级机关责令改正；如违反反垄断法的，则可能被反垄断执法机构提出停止执行或者调整政策措施的建议；相关处理决定和建议依法向社会公开。
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